CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 19641. CASACIÓN DISCRECIONAL GUSTAVO ORTIZ SOLER República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.19641. CASACIÓN DISCRECIONAL GUSTAVO ORTIZ SOLER Proceso No 19641 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 059 Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil cinco (2005) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto contra la sentencia de segunda instancia de noviembre 15 de 2001, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, revocó parcialmente el numeral primero de la sentencia de julio 10 de 2001, proferida por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Soacha, en el sentido de absolver al procesado GUSTAVO ORTIZ SOLER por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado, modificándolo en el sentido de condenarlo a la pena principal de 2 años de prisión, como autor responsable del delito de lesiones personales consistente en perturbación psíquica transitoria, así mismo, redujo el término de prohibición del ejercicio de la profesión médica de un (1) año a seis (6) meses y, el periodo de prueba de 3 a 2 años, igualmente, en lo atinente al quantum de la indemnización de perjuicios que la dejó en el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

HECHOS En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, hizo la siguiente síntesis: “Refiere el plenario que con ocasión a un porrazo que sufrió LUZ DARY CHICUASUQUE CASTILLO, la noche del 19 de junio de 1997, en el baño de su casa, resolvió al día siguiente, acudir a las dependencias de urgencias del Hospital Mario Gaitán Yanguas, de Soacha donde fue atendida aproximadamente a las 8:45 a. m. Aseguró la denunciante LUZ DARY, que el médico de turno Doctor ORTIZ SOLER, luego de disponer que se le aplicara una inyección de Buscapina, que le produjo visión borrosa y adormecimiento, dispuso que la ingresaran a uno de los consultorios con el fin de practicarle un tacto vaginal, para establecer el estado del útero.

Expuso que encontrándose en posición ginecológica y luego de varias exploraciones a nivel genital le esparció un líquido, se colocó la chaqueta en la cintura, le ordenó que mirara hacia atrás, se corriera para abajo y efectuara movimiento de cadera “hacia delante y hacia atrás”, instante este en que sintió el frotamiento de su pene, que hizo que reaccionara empujando al galeno con sus piernas.

También relata que apreció el instante en que el médico se subió la cremallera del pantalón y dijo que enseguida abandonó el consultorio para regresar minutos más tarde con su progenitora. El dictamen médico legal realizado a la denunciante arrojó como diagnóstico escoriación de 0.3 cm, circundada de edema y equimosis leve compatible con manipulación a nivel de la zona genital.”

ANTECEDENTES 1.- Con base en la denuncia formulada por LUZ DARY CHICUASUQUE CASTILLO, la Fiscalía 2ª Delegada ante los juzgados Penales del Circuito de Soacha, el 2 de julio de 1997, ordenó la práctica de algunas diligencias dentro del periodo de indagación preliminar (f. 8 c # 1) dentro de las cuales se cuenta la ampliación de la denuncia, la declaración de la señora ANA BEATRIZ CASTILLO DE CHICUASUQUE y la valoración de medicina legal en el que se advierte que la paciente presenta “ llanto fácil, sin otros hallazgos de perturbación psíquica, si aparecen debe ser valorada por siquiatría forense en Santafe de Bogotá ” (f. 27 c # 1).

Cumplido el término anterior, mediante resolución del 29 de agosto de 1997, ordenó la apertura de instrucción en contra GUSTAVO ORTIZ SOLER (f. 29 c # 1) a quien se escuchó en indagatoria (f. 34 c # 1) y el 19 de marzo de 1998 se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, cometido en la modalidad de tentativa (f. 170 c. # 1), la que fue adicionada mediante resolución del 26 de marzo del mismo año, en el sentido de determinar circunstancias de agravación y negarle el derecho a la libertad (f. 202 c # 1), decisión que al ser impugnada fue modificada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D. C., con resolución del 4 de mayo de 1998, en el sentido de imputar al procesado la conducta de acto sexual abusivo con incapaz de resistir y, así mismo, revocó la decisión del 26 de marzo concediendo la libertad provisional mediante prestación de caución prendaria (f. 9 cuaderno segunda instancia). 2.- El 13 de mayo de 1998, se llevó a cabo en el Instituto de Medicina Legal reconocimiento psiquiátrico en el que se obtuvo como conclusión que la “ examinada Luz Dary Chicuasuque Castillo presenta perturbación psíquica como consecuencia a los hechos investigados.” (f. 233 c. # 1) Posteriormente, el 27 de agosto de 1998 (f. 56 c # 2) fue practicado reconocimiento médico al procesado GUSTAVO ORTIZ SOLER en el que el facultativo del Instituto de Medicina Legal, concluyó que “Para el momento de los hechos investigados, presentaba una circunstancia de inferioridad psíquica (artículo 64 ordinal 10 Código penal). 2.- No presentaba Trastorno Mental ni Inmadurez Psicológica. 3.

Debe iniciar un proceso psicoterapéutico, que le ayude al manejo de sus conflictos intrapsíquicos. Mas aún tratándose de haber realizado la profesión de la Medicina. Esta terapia puede ser de forma ambulatoria.” 3.- El 1° de diciembre de 1998, se declaró cerrada la investigación produciéndose la calificación del mérito sumarial el 27 de septiembre de 1999, con resolución de acusación en contra de GUSTAVO ORTIZ SOLER como probable autor responsable del concurso de delitos de “acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en la modalidad de actos sexuales diversos de aquél agravado y lesiones personales consistentes en perturbación psíquica (f. 88 c # 2), la que al ser impugnada fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D. C. y Cundinamarca, mediante resolución del 8 de septiembre de 2000 (f. 26 cuaderno segunda instancia). 4.- La etapa de la causa correspondió al Juzgado 3° Penal del Circuito de Soacha, el que profirió sentencia el 10 de julio de 2001, condenando al procesado GUSTAVO ORTIZ SOLER a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de $4.000.oo, así como a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y a la prohibición del ejercicio de la profesión de la medicina por el término de un (1), concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional. 5.- Recurrida la anterior sentencia, mediante pronunciamiento del 15 de noviembre de 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, la modificó en la forma anotada precedentemente, contra la cual el defensor del procesado GUSTAVO ORTIZ SOLER interpuso el recurso extraordinario de casación discrecional.

LA DEMANDA Dentro del término para recurrir la sentencia de segundo grado, el defensor del procesado ORTIZ SOLER interpuso el recurso de casación por vía excepcional por considerar que se vulneraron los derechos fundamentales del acusado, como son el derecho al buen nombre, el derecho a la honra y el derecho al debido proceso, los cuales fueron transgredidos durante el curso del proceso.

Considera que el derecho al buen nombre previsto en el artículo 15 de la Carta Política, le fue mancillado desde el momento en que se formuló la denuncia, ya que se inició con una acusación de una violación de la cual se retractó posteriormente la denunciante, providencia que posteriormente fue modificada por el ad-quem en el sentido de imputarle la comisión por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, que le adicionó el delito de lesiones personales consistente en perturbación psíquica transitoria, siendo juzgado y condenado por ello, para después ser absuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, del acto sexual abusivo con incapaz de resistir y condenado por lesiones personales consistentes en perturbación psíquica transitoria.

Sostiene que el doctor ORTIZ SOLER, antes de la denuncia, era reconocido en la comunidad de Soacha como un buen médico, profesional eficiente, respetuoso y atento con sus pacientes, que también ostentaba ante su familia como un buen hijo, hermano, padre y esposo, el cual nunca fue protegido por la Fiscalía, pues a pesar de haberse retractado bajo juramento la denunciante, el doctor GUSTAVO ORTIZ SOLER fue detenido por orden del a-quo sindicándolo del delito de violación y encerrado en la cárcel de Soacha por 52 días, circunstancias que lo redujeron al ostracismo que le impidieron conseguir empleo por espacio de 6 meses.

Sin embargo, el calvario del procesado no terminó pese a que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal, lo marginó del delito de violación por acto sexual abusivo con incapaz de resistir, pues el a-quo lo sindicó de un nuevo delito que no había cometido, como es el de lesiones personales consistente en perturbación psíquica transitoria, por lo tanto, la fama y el buen nombre que estaba recuperando después del desacierto del a-quo se volvió a menguar con la sentencia por medio de la cual lo condenó a la pena de 36 meses de prisión y las demás sanciones accesorias.

Agrega, que su sorpresa fue mayúscula con la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que lo absolvió del delito de acto sexual con incapaz de resistir que le otorgó cierta tranquilidad, pero por otro lado, se le condenó por el delito de lesiones personales consistentes en perturbación psíquica, prohibiéndole el ejercicio de la medicina y variándole el periodo de prueba de 3 a 2 años, además, le impuso una indemnización equivalente a 10 salarios mínimos legales, generando una gran confusión en el procesado.

Sostiene que el buen nombre es uno de los bienes jurídicos primarios atribuidos al hombre y que es obligación del Estado protegerlo y hacerlo respetar; empero, a medida que fueron profiriéndose los fallos su buen nombre fue atropellado, pisoteado, vilipendiado, razón por la cual acude a la Corte en busca de la protección del buen nombre del doctor GUSTAVO ORTIZ SOLER.

En relación con el derecho fundamental a la honra, previsto en el artículo 21 de la Carta Política, considera que el Estado lo vulneró en cada una de las providencias proferidas por los servidores públicos en las diversas etapas procesales. Refiere, que la denuncia por la supuesta violación fue conocida por la Fiscalía 53 Seccional, ante la cual la denunciante LUZ DARY CHICUASUQUE se retractó en presencia del Ministerio Público, hecho que se corroboró con las pericias practicadas por el Instituto de Medicina Legal; sin embargo, profirió en contra de ORTIZ SOLER medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación por el delito de violación. De este modo, la denuncia generó en el hospital de Soacha un manto de duda sobre el crédito moral de su procurado y su encarcelamiento llevó a los integrantes del su gremio profesional y social a que creyeran que si había cometido la conducta delictiva, prestigio que mejoró a raíz de la revocatoria de la providencia por parte del ad-quem; empero, nuevamente se vio afectada con la imputación por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir y lesiones personales consistentes en perturbación psíquica, por los cuales fue condenado.

Considera que la protección dada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, no fue completa pues lo condenó por el delito de lesiones personales consistente en perturbación psíquica transitoria, delito que no tiene asidero jurídico alguno, pues al ser absuelto por el principal, - se pregunta - ¿en qué se sustenta el secundario cuando es consecuencia del principal?.

Por último, considera que al procesado ORTIZ SOLER se le violó el inciso 2° del artículo 29 de la Carta Política, en lo relacionado con el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca al vulnerar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 115 del Código Penal, al hacerlo responsable del delito de lesiones personales consistentes en perturbación psíquica transitoria, pues considera que no es una norma aplicable al caso en cuestión, atendiendo que “ después de realizar el juicio de certeza, subsume el hecho en un supuesto de hecho que no concuerda con la absolución que se le hace al procesado en el ordinal primero de la sentencia donde lo declara inocente del cargo que le fuera formulado, consistente en acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado.” Insiste en que el artículo 115 del Código Penal fue aplicado indebidamente, pues si el delito de acto sexual abusivo fue “condonado” “Cómo es posible que lo vayan a condenar por LESIONES PERSONALES, consistentes en perturbación psíquica transitoria”, cuando el delito por el cual lo condenan es consecuencia forzosa del delito por el cual lo absuelven.?” Refiere que para que una persona padezca una perturbación psíquica, así sea transitoria, es necesario que desarrolle cambios estables en la personalidad, en el comportamiento, en el pensamiento o en el afecto.

Dichos cambios deben ser detectables por cualquier persona y tener permanencia en el tiempo y debe ser fruto de un trauma que genere como consecuencia la perturbación psíquica. Considera que en el presente caso, es completamente extravagante condenar a GUSTAVO ORTIZ SOLER por el delito de lesiones personales consistentes en perturbación psíquica transitoria, cuando no existe factor o elemento traumático que haya ocasionado dichas lesiones, pues en el momento en que el Tribunal lo absolvió por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir quedó anulado el delito de LESIONES PERSONALES consistente en perturbación psíquica, ya que el segundo es consecuencia del primero, por lo tanto, absuelto del delito principal debe ser absuelto del delito secundario y la aplicación del artículo 115 del Código Penal, resulta impertinente para el caso en litigio.

Advierte, que los tipos en relación con la estructura se clasifican en subordinados o complementarios, que dependen exclusivamente del tipo básico o especial, por consiguiente, al desaparecer uno de ellos, el complementario o subordinado de lesiones personales consistentes en perturbación psíquica transitoria queda excluido. Por lo anterior, considera que se violó el debido proceso por aplicación indebida o error de selección de la norma sustancial para condenar al procesado.

Solicita a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia y en su lugar, absolver al procesado del delito de lesiones personales consistentes en perturbación psíquica transitoria. 2.- Mediante auto del 4 de febrero de 2004, la Sala admitió la anterior demanda con la que se sustenta la casación excepcional, ordenando correr el traslado al Ministerio Público para que emitiera el concepto sobre las pretensiones del casacionista.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, sugiere no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: De conformidad con los medios de prueba aportados a la investigación, recuerda que la víctima acudió a un servicio médico para que le practicaran determinados exámenes y obtener un diagnóstico sobre la naturaleza de su dolencia y la búsqueda de una recuperación; con esa idea accedió al pedimento del profesional de la medicina a quien le permitió una exploración vaginal y, en esa condición desprevenida, el procesado desplegó una actividad ajena a los parámetros propios de la auscultación médica para ejecutar sobre el cuerpo de la examinada, actos eróticos sexuales, que desde luego no fueron consentidos, pero en los que tampoco se ejerció fuerza o violencia. Sobre este comportamiento el Tribunal emitió un juicio de atipicidad relativa, al estimar que la paciente durante el examen ginecológico no se encontraba en estado de inconsciencia o bajo los efectos de un trastorno mental o de debilidad extrema para oponerse a las pretensiones del galeno, circunstancia por la cual se imponía considerar la atipicidad del comportamiento.

Si la absolución del procesado, en sentir del Tribunal, se produjo por la no concurrencia de uno de los elementos objetivos del tipo, referido a que la víctima no se hallaba para el momento del examen en incapacidad de resistir, aspecto deducido a partir de su reacción ante la censurable agresión de que fue objeto, ello por parte alguna puede significar a renglón seguido, la absolución por el delito de lesiones personales por perturbación psíquica, por cuanto en oposición a lo sostenido por el recurrente, el hecho punible en mención no tiene un carácter derivado o subsidiario respecto de ningún otro, siendo, en consecuencia, independiente y autónomo.

La irrelevancia penal que a juicio del Tribunal comporta la conducta violatoria de la libertad sexual de Luz Dary Chicuasuque, no deja de constituir una agresión, precisamente por la falta de permisión de la víctima, actitud que resultó idónea para producir daño en la psiquis de la víctima, manifestada a través de ideas obsesivas, pérdida de confianza en los varones de su núcleo familiar y, en especial, en el gremio de los médicos, así como el rechazo de las relaciones sexuales con su compañero.

Esta clase de daño o lesión, es la que es objeto de tutela en el tipo penal por el que fue condenado ORTIZ SOLER, sin que en la adecuación de la conducta resulte necesario que el daño infringido a la psiquis de la víctima esté a su vez considerado como delito. La redacción de la norma alude a un tipo de resultado consistente en un daño en la salud, concepto que incluye la noción de sanidad tanto física como mental.

Señala, también, que el daño causado no necesariamente deviene de otro comportamiento objeto de reproche punitivo, como lo sería el golpear, herir o maltratar, produciéndose a consecuencia de éste y de manera adicional la afección a la salud física de la víctima. Agrega, que si bien el supuesto fáctico que originó la perturbación psíquica en la víctima, fue considerado carente de relevancia penal, el mismo no deja de constituir una ofensa a la libertad sexual de la paciente porque fue ejecutado sin su consentimiento y, en estas condiciones al verse sorprendida y asaltada en su libertad sexual, necesariamente se produjo un daño de carácter psicológico, que afecta el desempeño general de quien lo padece y se manifiesta en el mundo exterior en una serie de comportamiento y actitudes prevenidas y desconfiadas, las que se encuentran en directa relación con el trauma sufrido.

Precisa que al desconcierto y la sorpresa inicial, siguió un deterioro en su salud mental, el cual fue establecido en el dictamen del médico psiquiatra y se vio materializado en ideas obsesivas, rechazo a las relaciones sexuales con su pareja, desconfianza de los hombres, cuidado exagerado de su hija y aprensión frente a los médicos de sexo masculino. Los efectos sobre la condición psíquica de la paciente producirían los actos de contenido sexual ejercidos en contra de su voluntad, eran fácilmente comprensibles por parte del procesado ORTIZ SOLER porque su formación profesional le permitía advertir con claridad esta situación y el efecto nocivo que sobre la esfera psicológica tendría el ejercicio irregular de la actividad médica, no obstante ese entendimiento le fue indiferente, asumiendo la realización de la conducta y, consecuentemente, los daños del tipo psicológico ocasionados, pues ninguna actividad desplegó para evitarlo.

Señala, además, que el Tribunal Superior en la sentencia recurrida fue absolutamente claro al diferenciar el ataque sexual de que fuera objeto la denunciante, de la secuela psíquica generada a consecuencia de la indebida afrenta. En relación con la presunta violación al principio de presunción de inocencia, así como al derecho a la honra y al buen nombre ocurre la misma situación. Las citadas garantías tal como se ha sostenido, solo resultan afectadas en presencia de una sentencia condenatoria que declare la responsabilidad del procesado, mientras ello no ocurra el procesado se presume inocente y, por lo tanto, a salvo de una real afrenta, su derecho a la honra y al buen nombre dentro de la comunidad en la que se desempeña. En consecuencia, precisa el Ministerio Público que en ejercicio del ius puniendi, los funcionarios pueden adoptar medidas que de alguna manera lesionan esos derechos, por cuanto el procesado puede resultar privado de la libertad.

En igual forma, afrontar una investigación de carácter penal, indiscutiblemente expone al sindicado a un cuestionamiento de su conducta por parte de la sociedad, y si se quiere a una descalificación de su conducta y de su buen nombre dentro de un grupo social determinado, pero, ello en manera alguna, puede equivaler a una lesión efectiva de los derechos constitucionales ya que en esencia corresponde al ejercicio de administrar justicia por parte de la rama del poder público legalmente constituida.

No puede, entonces, el recurrente insistir en el desconocimiento del principio de presunción de inocencia, cuando la actuación estuvo ajustada a los parámetros constitucionales y legales y fue su propia conducta la que generó la puesta en marcha del aparato jurisdiccional, para reprimir una actuación antijurídica con la cual afectó el bien jurídico de la integridad personal a la víctima.

Luego de transcribir abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional, atinentes a los derechos fundamentales a su carácter y su naturaleza, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Tal como lo sostiene en el Ministerio Público, los motivos en que el demandante afianza la acusación contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca de haberle vulnerado los derechos fundamentales del procesado GUSTAVO ORTIZ SOLER carecen del mérito suficiente para socavar la sentencia de segunda instancia, pues no le asiste razón en su argumentación, como tampoco se observa que aquellos hubieran sido vulnerados en la actividad judicial desarrollada a partir de la denuncia formulada por la señora LUZ DARY CHICUASUQUE CASTILLO.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que oportunamente recuerda el Ministerio Público en el concepto emitido y, la de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, es preciso recordar que ningún derecho así sea de naturaleza fundamental, ostenta el carácter de absoluto, pues de ser así conduciría inexorablemente a la imposibilidad de la coexistencia y convergencia deteriorando no sólo la vida en sociedad, sino el modelo de estado Social y Democrático de Derecho que nos rige, máxime cuando algunas de las garantías constitucionales de los ciudadanos deben ceder frente al ejercicio constitucional y legal de la potestad punitiva del Estado encaminada a perseguir y sancionar a los infractores de la ley, todo ello, dentro del marco del debido proceso como garantía constitucional.

La pretensión punitiva del Estado, entonces, se desarrolla en el marco del debido proceso que obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad; por lo tanto, acata unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio y el capricho habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de los ciudadanos que permitan la implementación de un orden social justo.

La presunción de inocencia, entonces, no siendo un derecho absoluto se mantiene vigente en el decurso del proceso penal, que se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal, es pues, así como su desvanecimiento se inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, se declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita.

Bajo tales parámetros es preciso advertir que no le asiste razón al censor, al reclamar que el derecho al buen nombre y a la honra del procesado GUSTAVO ORTIZ SOLER fueron conculcados con las decisiones adoptadas por los funcionarios judiciales que tuvieron a cargo la dirección del proceso, habida consideración de que los pronunciamientos se realizaron bajo la estricta interpretación del conjunto probatorio y del grado de compromiso que pudiera recaer en el procesado, que permitieron suplir las exigencias normativas para tomar las decisiones pertinentes de acuerdo al estado del proceso, vale decir, que en vigencia del Código de Procedimiento Penal, que regía para la época de los hechos, era imprescindible resolver la situación con una cualquiera de las opciones previstas en la legislación de acuerdo con la naturaleza del delito y la pena a imponer en el evento de sentencia adversa, para, luego, proferir la calificación del mérito de la actuación sumarial, la que en este caso, se hizo con resolución de acusación por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en la modalidad de actos sexuales diversos de aquel agravado y lesiones personales consistentes en perturbación psíquica, la que al ser impugnada, fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

Adviértase, entonces, que de acuerdo con el avance del proceso, los derechos fundamentales mencionados por el recurrente, se vieron afectados no por el capricho y la arbitrariedad de la Rama Judicial del Poder Público, representado por los funcionarios judiciales que adoptaron las decisiones, sino por virtud de un concienzudo análisis probatorio que permitió establecer que la conducta endilgada al médico ORTIZ SOLER era susceptible de reproche penal, por darse, además, los requisitos previstos en el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal, para acusarlo ante el juez competente como probable autor del concurso de los delitos mencionados, por los cuales, finalmente, el Juzgado 3° Penal del Circuito de Soacha profirió sentencia condenatoria, la que, igualmente, haciendo uso de la prerrogativa constitucional de la doble instancia, fue impugnada por el procesado con resultados parcialmente favorables, toda vez que se mantuvo la condena por el delito de lesiones personales en la modalidad de perturbación psíquica de carácter transitorio, dada la confluencia de los requisitos previstos en el artículo 232 de la ley 600 de 2000, para proferir sentencia condenatoria, dado que, se evidenció el grado de certeza exigido por la norma en su doble connotación; en tanto que, fue absuelto por el injusto de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, por atipicidad relativa del comportamiento desplegado por el médico, afirmación que el Tribunal enraizó en los siguientes términos: “ permite inferir que lejos de hallarse en estado de inconsciencia, privada de sentido o bajo los efectos de un trastorno mental, debilidad extrema o incapacidad de oponerse a las pretensiones libidinosas del procesado, le permitió conocer o percatarse de sus intenciones y realizar actos de oposición o rechazo, con lo cual fuerza colegir la atipicidad del comportamiento.” Y más adelante, señaló: “ A no dudarse el Dr. ORTIZ SOLER incurrió en comportamiento indebido mediante engaño, toda vez que bajo el pretexto de practicarle un tercer tacto vaginal intentó acceder carnalmente o (sic) su paciente.

Sin embargo, esta conducta no encuentra adecuación en el artículo 302 del anterior Código Penal porque se requería que el sujeto pasivo fuera mayor de 14 y menor de 18 años y en el presente caso LUZ DARY contaba con 24 años de edad.”( ) En consecuencia, pese a merecer el reproche, por ser indebido y contrario a la ética y dignidad de las personas, tal comportamiento no es relevante para el derecho penal, por atipicidad.” Es evidente que frente al texto trascrito y, en general, a lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en la sentencia de segunda instancia, el recurrente asume una tarea impropia para efectos de la casación, consistente en presentar a la Corte su apreciación de las cosas, sus valoraciones y su propia subjetividad, con lo cual persigue, no sólo que a través de la actividad del Estado en la altísima misión de administrar justicia se declare que fueron avasallados los derechos fundamentales del ciudadano incriminado, sino que, la Corte asuma que siendo absuelto por el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, de hecho declare la misma consecuencia jurídica en relación con el delito de lesiones personales en la modalidad de perturbación psíquica transitoria, argumento que no tiene cabida dentro de la actuación procesal, habida consideración de que, en primer lugar, cada una de las conductas ilícitas investigadas se estructura independientemente, por lo tanto, es incorrecta la apreciación del censor en señalar que el delito contra la integridad personal es uno de aquellos que tienen carácter subsidiario.

Ahora bien, adviértase, en segundo lugar, que en la sentencia de segunda instancia, no se desestima que el procesado en ejercicio de la profesión médica correlativamente hubiera incurrido en el comportamiento denunciado por la señora LUZ DARY CHICUASUQUE, por el contrario, del párrafo trascrito precedentemente se desprende que para el juez de segunda instancia, no existe duda del engaño desplegado por el profesional de la medicina orientado a acceder carnalmente a su paciente, quien al percatarse de lo que estaba ocurriendo rechazó la pretensión del facultativo con las extremidades inferiores.

Dadas las circunstancias en que se encontraba, esto es, el escenario donde ocurrieron los hechos, es decir, en la solemnidad de un consultorio médico, frente a un profesional de la medicina que bajo el principio de confianza permitía que se auscultaran las partes íntimas con un examen en la región genital, incluso con invasión de sus manos al realizar tacto vaginal, era, por contera, inesperado un acceso carnal que al no ser consentido fue repudiado violentamente, quedando secuelas psíquicas, las que fueron advertidas, inicialmente, en el reconocimiento médico legal practicado el 20 de junio de 1997, en el que el perito médico sugirió la necesidad de la valoración por psiquiatría forense dado el cuadro clínico que presentaba (f. 27 c # 1) y, que posteriormente, fueron concretadas por el Psiquiatra Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal (f. 233 c # 1) en los siguientes términos: “La examinada Luz Dary Chicuasuque Castillo es una mujer de 25 años, estudio la primaria, de ocupación modista y de estado civil unión libre.

En la actualidad manifiesta como consecuencia de los hechos investigados, ideas obsesivas (piensa que su hija puede ser violada por sus hermanos o por su esposo, o que los médicos pueden violar a su hija, que le pueden quitar la matriz), rechazo a las relaciones sexuales: con ideas fijas y obsesivas del recuerdo de los hechos por ella denunciados, sueños traumáticos de repetición (actividad onírica en la cual revive lo ocurrido en su denuncia), pérdida en confianza en los hombres (piensa que todos pueden hacerle lo mismo a ella o a su hija), irritabilidad y agresividad hacia sus hermanos y esposo (como hombres representantes del Dr. Motivo de los hechos).

Todo lo anterior conforma perturbación psíquica para lo cual se recomienda tratamiento psicoterapéutico. Por otra parte, tanto a la anammesis como al examen psiquiátrico no se detectó existencia previa de traumas psíquicos. Luego de haber sufrido la convulsión a los ocho años fue llevada a consulta médica y por recomendación al psiquiatra.

Relata que tuvo una sola consulta con el psiquiatra porque recomendó que continuara con el tratamiento anticonvulsivo. Una crisis convulsiva no deja por lo general secuela alguna. Para constatarlo practicamos la prueba de Bender que es específica para detectar daño cerebral. La prueba es normal. Por lo tanto no presenta secuelas como consecuencia a la convulsión sufrida a los ocho años.

Además, su inteligencia es normal. No presenta disminución de sus capacidades psíquicas como consecuencia a la inyección aplicada y que le produjo momentáneamente visión borrosa, adormecimiento, atontamiento y sensación de que todo giraba. CONCLUSIÓN: La examinada Luz Dary Chicuasuque Castillo presenta perturbación psíquica, como consecuencia a los hechos investigados” Nótese, de otra parte, que en un sistema probatorio como el que rige, el dictamen psiquiátrico practicado por facultativo del Instituto de Medicina Legal, fue evaluado conforme a las reglas de la sana crítica, por los jueces de instancia atendiendo su motivación conforme lo prevé el artículo 257 del Código de Procedimiento Penal, especialmente, en la idoneidad del psiquiatra, la fundamentación del dictamen y los demás elementos de prueba que militan en el proceso.

Bajo esa perspectiva, es indudable que en la conducta desplegada por el procesado ORTIZ SOLER se encuentra presente el aspecto subjetivo, pues en términos del artículo 36 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los hechos, existe dolo cuando el sujeto pasible de la ley ejecuta la conducta tipificada en la ley y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible.

A no otra conclusión puede arribarse, teniendo en cuenta que se trata de un profesional de la medicina con absoluta idoneidad para conocer las consecuencias funestas que con su conducta ocasionaba a una paciente que le exponía para su observación y con miras a su recuperación de las dolencias sus partes genitales. Naturalmente, que una conducta semejante afecta la psiquis de cualquier persona que no preste su consentimiento para la realización de un acto de tan extrema intimidad, en el que forzosamente se requiere la mutua voluntad.

En relación con la retractación de la denunciante que argumenta el recurrente y que expone en su segunda presentación en el proceso, carece de los alcances que le asigna el censor, pues en manera alguna desvirtúa el atentado contra la libertad, integridad y formación sexual, pues tan solo permite la ubicación de su comportamiento en el entonces vigente artículo 302 de decreto 100 de 1980, teniendo en cuenta que la denunciante afirma que “ yo sentí que no era tacto era el borde del pene de el” (f. 135 c # 1).

En este sentido, entonces, lo interpretó el Tribunal al absolver al procesado ORTIZ SOLER por el delito de acto sexual mediante engaño, por atipicidad relativa. Es palmario, entonces, que la censura se basa en la disparidad de criterio del impugnante con los juzgadores respecto a la valoración probatoria impartida a los medios de convicción incorporados en el plenario, ubicándose el demandante en abierta oposición en relación con la naturaleza del recurso extraordinario, pues tal aspecto no constituye por sí mismo ningún desatino demandable en casación, habida consideración de que dentro del método de la persuasión racional que regenta la apreciación de la prueba, prevalece el criterio expuesto por el juzgador, dado que, la sentencia está privilegiada por la doble presunción de acierto y legalidad.

En consecuencia, si el recurrente mediante su argumentación personal e interesada y, por lo tanto, subjetiva no logra desvirtuar esa presunción, es comprensible que permanezcan, entonces, incólumes los razonados planteamientos dados en las instancias para deducir la responsabilidad del acusado. En tales condiciones, la Sala desestima el reproche.

Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Devuélvase al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, radicación 14062 febrero 23 de 1999 � SALA PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA.

Sentencia 2ª instancia, noviembre 15 de 2001 pag. 23 1 22