CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia Radicación No. 19.630 Yenny Gutiérrez Felaifel Segunda instancia Radicación No. 19.630 Yenny Gutiérrez Felaifel PROCESO No 19630 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.128 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil tres (2003).

VISTOS: Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte civil, la Agente del Ministerio Público y el defensor de la procesada YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2000 por la Sala Penal (conformada en su totalidad por Conjueces) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (Magdalena) que la condenó como autora responsable de delitos de prevaricato por acción en que habría incurrido durante su desempeño como Juez 5° Civil Municipal de esa localidad, a las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, así como a la pérdida del empleo y al pago de quinientos (500) gramos oro por concepto de perjuicios materiales.

HECHOS: La doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL en ejercicio de sus funciones como Juez 5° Civil Municipal de Santa Marta, tramitó y decidió varias acciones de tutela promovidas en contra del Fondo Social y Pasivo de Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, disponiendo el pago a favor de los accionantes de millonarias sumas de dinero por concepto de indemnizaciones moratorias.

Las tutelas fueron las iniciadas por Argénida Lozano, sustituida por Rafael Medina, Guillermo Luis Pardo Rojas, Judith Henríquez de García, Marta Maiguel Noguera, Andrés Parejo, Jorge Martínez Hernández, Luis Magín, Antonio Rovira y Rafael Rovira; así como las falladas el 22 de mayo de 1996 a favor de Julio Álvarez Ortega y Otros; el 18 de abril de 1996 a favor de Petra Quintana, Hugo Correa Villalobos y Otros; el 18 de enero de 1996 a favor de Martín Díazgranados y Otros; el 2 de abril de 1996 a favor de Rafael Vanegas Mejía y Otros; el 29 de abril de 1996 a favor de Florentino Ramírez Sánchez y Otros; el 15 de mayo de 1996 a favor de Armando Abello Cayón y Otros; el 12 de septiembre de 1995 a favor de María Murgas Arbesú y Otros; el 6 de mayo de 1996 a favor de José Manuel Rangel Gómez y Otros; el 14 de mayo de 1996 a favor de Alcira Puche y Otros; el 5 de agosto de 1996 a favor de Hugo Horacio Mier y Otros; el 5 de julio de 1996 a favor de Licinia Cotes de Noguera y Otros; y, del 6 de marzo de 1996 a favor de José Manuel Rangel Jiménez y Otros.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 29 de julio de 1996, el Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta formuló denuncia en contra de los juzgados 2° y 5° Civil Municipal, y 7° Penal Municipal, por haber proferido “muchos” fallos de tutela mediante los cuales se ha obligado al Fondo Social y Pasivo de la empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS” al pago de sumas millonarias por concepto de indemnización moratoria, tipo de sanción que –dice el denunciante— sólo puede ser reconocida por la justicia laboral.

Respecto del Juzgado 5° Civil Municipal concretó la denuncia al proferimiento de los fallos de mayo 15 de 1996 en favor de Armando Abello Cayón y Otros; de mayo 22 de 1996 en favor de Julio Álvarez y Otros; y, de junio 20 de 1996 en favor de Juan Carlos Montalvo Escorcia. Posteriormente, el 12 de agosto de 1996, se amplió la denuncia, sin entregar ninguna información concreta respecto de la Juez 5° Civil Municipal. 2.

La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta dispuso el 2 de septiembre de 1996 la apertura de investigación previa mediante resolución conjunta de dos Fiscales, que luego practicaron diligencia de inspección judicial en la Oficina de Reparto de la Administración de Carrera Judicial de ese Distrito Judicial hallando 18 acciones de tutela contra “FONCOLPUERTOS” repartidas entre el 28 de agosto de 1995 y el 1 de agosto de 1996 al Juzgado 5° Civil Municipal. 3.

Mediante resolución del 3 de diciembre de 1996 se dispuso la apertura de instrucción, acreditándose la calidad funcional, entre otros, de la Juez 5° Civil Municipal a quien se escuchó en indagatoria el 20 de diciembre siguiente, ampliándose la misma el 30 de abril de 1997. 4. Trasladada la investigación hacia Bogotá, por resolución de la Dirección Nacional de Fiscalías, el 11 de febrero de 1998 un Fiscal Delegado de la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de esta ciudad y de Cundinamarca, le definió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como presunta responsable del delito de prevaricato en concurso homogéneo y sucesivo. 5.

El 27 de febrero de 1998 se le recibió nueva ampliación de indagatoria a la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL, el 4 de mayo siguiente la fiscalía instructora dispuso el cierre de investigación y el 16 de junio de 1998 profirió resolución acusatoria en su contra como autora responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

Al presentar los hechos motivo de la acusación, el Fiscal Delegado ante el Tribunal señaló que la encausada “ha fallado diferentes tutelas en contra de FONCOLPUERTOS obligando a dicha entidad a pagar sumas millonarias por concepto de indemnización moratoria”, que se apoyó en una sentencia de tutela de la Corte Constitucional “proyectada para un caso diferente” e “hizo caso omiso de sentencias como la T-298 del 5 de julio de 1996 en que la Corte Constitucional revocó la concedida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Santa Marta en contra de FONCOLPUERTOS” y de un pronunciamiento de un Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta del 29 de noviembre de 1995 que señaló la improcedencia de condenar al pago de la indemnización moratoria dentro de una acción de tutela. 6.

El defensor de la encartada interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación, criticando básicamente, la indeterminación del cargo por cuanto no se precisa la contradicción manifiesta entre el acto proferido y la ley, sino que se le creó un nuevo tipo penal en que el prevaricato se hace consistir en la contradicción del acto con la doctrina.

Estima inaceptable que se pretenda elevar a ley un pronunciamiento de un Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta o que se le acuse a su defendida de contradecir una decisión de 1997 de la Corte Constitucional, siendo que la mayoría de sus fallos son de 1996. 7. El 20 de agosto de 1998 una Fiscal (e) de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó la acusación, aclarando que el delito de prevaricato endilgado a la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL consistió en la vulneración manifiesta del artículo 86 de la Constitución Política y de los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, al conceder tutelas no obstante la existencia de otro medio de defensa judicial y la ausencia de un perjuicio irremediable, asumiendo funciones de Juez Laboral y no de Constitucional, para reconocer indemnizaciones moratorias que “implicaban un juicio de buena o mala fe por parte del empleador, siendo ésta última deducida en forma eminentemente objetiva, por el hecho de no haber efectuado los reconocimientos a todos los ex empleados de la empresa en liquidación”. 8.

Ejecutoriada la acusación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta recibió la causa el 28 de septiembre de 1998 declarándose impedidos sucesivamente todos los Magistrados que la componen, quedando conformada exclusivamente por Conjueces que el 16 de julio de 1999 fijaron fecha y hora para la celebración de audiencia pública, verificada la cual, dictaron el 31 de octubre de 2000 fallo de primer grado, contra el cual interpusieron recurso de apelación la defensa, el apoderado de la parte civil y el Agente del Ministerio Público.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: La Sala Penal del Tribunal abordó el análisis de la acción de tutela para demostrar que su naturaleza constitucional y legal, conforme al diseño que de la misma se hace en el artículo 86 de la Carta y en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, impide su utilización en reemplazo de los procedimientos judiciales ordinarios, pues se ha instituido única y exclusivamente para la protección de derechos de estirpe fundamental, cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial.

Desde esa premisa, estima que las acciones de tutela relacionadas al inicio del fallo que concedió la acusada, lo fueron con pleno conocimiento de la existencia de otros medios de defensa y sin que existiera ningún perjuicio irremediable que justificara su procedencia. Así, son representativas de su actividad al margen de la Constitución y de la Ley, fallos como el del 12 de abril del año de 1996 a favor de Rafael Vargas Mejía y Otros en el que no sólo concedió la tutela del derecho a la igualdad, sino que dispuso el pago oportuno de indemnizaciones moratorias y otros derechos laborales a favor de los accionantes; en el mismo sentido se encuentra el proveído del 14 de mayo de 1996 que al resolver el incidente de desacato decide sancionar con 4 meses de arresto al representante legal de FONCOLPUERTOS por no haber dado cumplimiento a un fallo de tutela.

De esa manera –continua el Tribunal—, la doctora GUTIÉRREZ FELAIFEL, no sólo actuó con plena conciencia de la improcedencia de la acción de tutela, sino que asumió las funciones de Juez Laboral y no de Juez Constitucional, incurriendo en abierta contradicción normativa y en ostensible desviación de sus funciones jurisdiccionales que no podía ejercer sino conforme a la ley que para el caso eran los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 que desconoció obstinadamente, al igual que “órdenes jerárquicas superiores”, razones todas para que compartiendo los términos de las alegaciones de la Fiscalía se estime a la acusada incursa en el delito de prevaricato por acción. Al asumir la respuesta a los alegatos de la defensa, el a quo reitera que el comportamiento prevaricador de la entonces Juez 5° Civil Municipal de Santa Marta se estructuró cuando concedió las acciones de tutela no solamente frente al derecho a la igualdad y al pago oportuno, sino que dispuso el pago de indemnizaciones moratorias y otros derechos laborales que no habían sido reconocidos por el accionado FONCOLPUERTOS, con manifiesto desconocimiento de los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 e invadiendo la órbita de competencia de los Jueces Laborales.

Así mismo responde que la situación puesta de presente por la defensa respecto de otros Jueces de la misma jurisdicción que concediendo tutelas similares fueron sujeto de preclusión de instrucción es opuesta a la de la doctora FELAIFEL GUTIÉRREZ, pues aquellos se limitaron a tutelar el derecho a la igualdad sin reconocer y ordenar pagar acreencias laborales, tal como lo hizo la Juez acusada en casos como el de Rafael Vanegas Mejía, Santiago Pacheco Rivas, Andrés Guillermo Redondo Rivas y otros más. En consecuencia de lo expuesto, el Tribunal condenó a la Juez acusada a la pena principal de 42 meses de prisión, que dosificó en 36 meses por los delitos cometidos e incrementó en 6 por la circunstancia genérica del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal vigente en esa época.

Así mismo dispuso revocar el beneficio de la libertad provisional y ordenar la captura de la procesada, previa ejecutoria del fallo; y, finalmente, le impuso multa de 50 salarios mínimos mensuales.

FUNDAMENTOS DE LAS APELACIONES: · Del Defensor: 1. Sostiene que desde los alegatos de conclusión en la etapa instructiva, ha venido insistiendo en la atipicidad de la conducta de la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL, pues resulta imposible predicar la contrariedad manifiesta entre los fallos de tutela de la acusada y los incisos tercero del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, normas que finalmente son las que entiende que le reprochan vulneradas a su defendida, pues la vaguedad de la acusación apenas señalaba la generalidad de los preceptos citados.

En ese orden de ideas, la supuesta contradicción resultaría de haber declarado procedentes las acciones de tutela cuando, a juicio de la Fiscalía, existía un medio judicial ordinario de defensa. Frente a ese cargo, la defensa es del criterio contrario, pues las acciones de tutela sí eran procedentes, descartándose la contraposición manifiesta entre esos fallos y la ley.

Señala que las preceptivas citadas contienen dos excepciones al principio de la improcedibilidad de la acción cuando exista otro medio de defensa judicial; son ellas: la ineficacia del medio; y, la existencia de un perjuicio remediable que la hace utilizable como mecanismo transitorio, circunstancias que no fueron analizadas por el a quo.

Aunque es evidente que las tutelas fueron presentadas no obstante tener los accionantes a su disposición el proceso ejecutivo laboral, tal actuación tiene un objeto diferente al de evitar o corregir la discriminación que estaban padeciendo, de donde surge que su eficacia operaría únicamente frente al pago, considerándola menor que la tutela, y, en todo caso, nula frente a la discriminación. En este sentido, reclama respeto por los principios de independencia y autonomía judicial que consagra el artículo 230 de la Carta, trayendo a colación varios pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el particular, especialmente aquellos en que se les reconoce la potestad interpretativa de las normas aplicables en los asuntos sometidos a su conocimiento y se destaca la imposibilidad de que se les impongan criterios por parte de sus superiores jerárquicos, de modo que las tutelas proferidas por la doctora GUTIÉRREZ FELAIFEL deben ser tenidas como actos autónomos e independientes, para cuya emisión efectuó las valoraciones a que había lugar.

Es por lo anterior que estima equivocado del Tribunal que haya descartado la improcedencia de las acciones de tutela como si se tratara de hechos objetivos, pues de esa manera omite considerar las excepciones atrás reseñadas, así como que su análisis corresponde al funcionario judicial en cada caso concreto, debiendo haberse realizado conforme a la doctrina existente por la época, que llevaba a concluir que el proceso ejecutivo laboral no era un medio de defensa judicial idóneo, por tener objeto diferente; ni eficaz, por hacer más evidente el trato discriminatorio, en los asuntos objeto de las acciones de tutela.

Amplía ese concepto haciendo cita de anteriores alegaciones de la defensa, en las que explicaba que el proceso ejecutivo laboral tiene como objetivo demandar el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible, pero no la protección de un derecho fundamental, pues aún obteniéndose por esa vía el “pago”, tal hecho no hacía desaparecer la vulneración al derecho fundamental, pues ésta consistía en la “discriminación” de que eran sujetos los reclamantes, a quienes no se les cancelaban sus deudas, por cuanto “sólo se atendían oportunamente las de aquellos dispuestos a compartir sus acreencias con los pagadores”.

Por esas mismas razones considera “un exabrupto la conclusión de la sentencia condenatoria de primera instancia en el sentido de que la procesada incumplió órdenes jerárquicas superiores, ya que al decidir el asunto en estudio, la misma no estaba atada a ninguna opinión superior, como tampoco lo está ningún Juez de la República en nuestro medio”.

De lo expuesto concluye que no puede predicarse la manifiesta contrariedad entre los fallos de tutela proferidos por su defendida y la ley, razón suficiente para que resulte imposible adecuar su conducta al tipo penal del artículo 149 del Código Penal de 1980. 2. Así mismo el defensor le critica al Tribunal su falta de respuesta a sus alegaciones, que siempre han girado en torno a que la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL nunca “había efectuado liquidaciones de indemnizaciones moratorias o de cualquier otra acreencia laboral en los fallos de tutela”, limitándose a tutelar el derecho a la igualdad en consideración a la evidente discriminación que la entidad estaba haciendo para proceder al pago.

Y, no es que la defensa haya indicado “que no se hubieran ordenado los pagos”, sino que “no se habían efectuado liquidaciones de pensiones o indemnizaciones porque éstas ya habían sido liquidadas por la entidad demandada en tutela”, argumentos que nunca fueron rebatidos por el a quo, razones para que ella ahora, paradójicamente, solicite la “tutela” de su derecho a la igualdad, pues sus decisiones se fundaron en fallos como el de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 26 de junio de 1996, que le reprocharon haber interpretado de manera amañada.

Así mismo se aportaron copias de preclusiones de investigación a favor de otros Jueces de Santa Marta que de manera idéntica fallaron otras tutelas, estimando como una falacia la respuesta que el Tribunal entrega para justificar la desigualdad, pues tienen similitudes extraordinarias y la forma idónea de proteger el derecho fundamental era ordenando el pago en condiciones de igualdad, que era la razón para que el fallo aludiera al pago pero sin que ello implicara que se estaban ordenando pagos no reconocidos por FONCOLPUERTOS o que se hayan liquidado indemnizaciones.

En consecuencia de todo lo expuesto, solicita la absolución de su defendida del delito de prevaricato por acción por el que fue condenada. · De la Apoderada de la Parte Civil: Afirmando categóricamente que la procesada en su condición de Juez 5° Civil Municipal de Santa Marta profirió “un gran número de fallos de tutela manifiestamente contrarios a la ley”, estima que ella debe ser obligada a la indemnización correspondiente de los perjuicios causados, pues las sentencias de esa Funcionaria Judicial “constituyeron el millonario desfalco de que fuere víctima FONCOLPUERTOS”.

En ese orden de ideas, la recurrente estima que las tutelas falladas por la Juez acusada generaron pagos por parte de FONCOLPUERTOS en “suma que supera los ciento cincuenta millones de pesos” si únicamente se tienen en cuenta algunas de las personas favorecidas con los fallos, pues el total de las tutelas repartidas al Juzgado 5° Civil Municipal fue de 18.

Por esas razones le solicita a la Corte modificar la sentencia del a quo para que se imponga condena por perjuicios materiales en cuantía superior a la fijada, pues “según el material probatorio obrante, la suma fijada de 500 gramos oro impuesta no satisface el daño causado”. · De la Agente del Ministerio Público: La Procuradora 163 Judicial de asuntos penales, también interpuso recurso de apelación, para solicitar la modificación de la pena y de la indemnización de perjuicios.

Respecto de la primera señala que el Tribunal se equivocó al imponer una sanción punitiva que no encuentra respaldo en la normatividad legal, pues la doctora GUTIÉRREZ FELAIFEL fue hallada responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos, pues con varias acciones violó varias veces el mismo tipo penal, como quiera que falló diferentes acciones de tutelas de modo manifiestamente contrario a la ley.

En ese orden de ideas, al dosificarse la pena en 42 meses de prisión, de los cuales 36 meses corresponden a la pena mínima de la que se partió, y 6 meses al incremento de la causal genérica de agravación del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, se dejó de lado el artículo 26 del mismo Código que regula el tema de la dosimetría penal en concurso.

De esa manera se vulnera la ley, debiendo ajustarse la punibilidad “imponiéndole una mayor cantidad sin que se supere obviamente las sumas aritméticas que corresponda a los respectivos hechos punibles”. En lo atinente a la condena en perjuicios, estima obvio que la Juez acusada le causó perjuicios al Estado, “y si bien no se sabe de manera certera la cantidad exacta” en que se afectó el Tesoro Público, “lo evidente es que la cantidad impuesta por éste concepto es poca al tener en cuenta que fueron muchas las tutelas falladas por la exfuncionaria y que afectaron en sumas millonarias al erario público”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La Corte aborda el estudio de este asunto de acuerdo al principio de limitación que informa el conocimiento de los recursos por parte del superior, conforme al cual “la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados” (artículo 217 Código de Procedimiento Penal derogado) aunque lo autoriza a extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la impugnación (artículo 204 del Código vigente).

Así mismo y para efectos de la garantía de no reforma en peor, se tendrá en cuenta que el defensor de la procesada no es recurrente único, habida cuenta del recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público, pues el objeto del recurso de la parte civil es exclusivamente el incremento de la condena en perjuicios. 2. La defensa propone como objeto central de la impugnación sustentada oralmente en contra de la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que los fallos de tutela proferidos por la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL no son constitutivos de los delitos de prevaricato por los que fue condenada, ni de ningún otro acontecer delictivo, esto es, que se trata de conductas atípicas.

Se responde: 3. Como de tiempo atrás lo viene reiterando la jurisprudencia, el juicio de prevaricación judicial para determinar la naturaleza “manifiesta” de la contradicción de la providencia frente a la ley, debe hacerse con vista en el momento histórico concreto en que fue adoptada, integrando la totalidad de los elementos de decisión que tuvo a su disposición el Funcionario Judicial acusado.

Con fundamento en esa premisa, la Sala encuentra que las conductas desarrolladas por la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL son evidentemente contrarias a la ley. 4. Alega el defensor de la procesada que su procurada se limitó a ejercer sus funciones judiciales dentro del ámbito de la autonomía que la Constitución Política le reconoce y que, por tanto, la procedencia de las acciones de tutela declaradas por ella, a favor de extrabajadores y en contra de FONCOLPUERTOS, expresan única y exclusivamente su criterio como Juez de la República, sin embargo, la evidencia procesal recaudada en la instrucción y juzgamiento muestran una situación absolutamente diferente. 5.

Todas las acciones de tutela que fueron falladas por la doctora GUTIÉRREZ FELAIFEL en contra de FONCOLPUERTOS tienen el común elemento identificador de hallar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de los accionantes y haberse dispuesto su protección mediante la orden perentoria de cancelar dentro de las 48 horas siguientes las acreencias laborales que ella estimó se le adeudaban a los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia.

Así mismo, se caracterizan por no demostrar de manera concreta la violación del derecho fundamental cuya protección se decretó. Dada la pluralidad de los fallos proferidos por la Juez acusada y la línea conductora de los mismos, es posible ubicar tres grupos de tipo de providencia de acuerdo a la fundamentación común a cada conjunto así: 6.

En principio obsérvese, por ejemplo, el fallo del 12 de septiembre de 1995, proferido a favor de María Murgas de Arbezu y otros 9 extrabajadores (folio 75, cuaderno anexo No. 10) en el que se dispuso que dentro del término de 5 días “se reconozca y pague la indemnización moratoria a que tienen derecho”. Para llegar a semejante conclusión, la señora Juez se limitó a relacionar de manera objetiva dos resoluciones de los años de 1993 y de 1994 que le fueron adjuntadas por la apoderada de los accionantes, afirmando que allí “se ordena pagar indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, dándose claramente un manifiesto trato desigual”.

Pero esa, que es la conclusión central de la Juez para hacer procedente la tutela, no guarda ninguna correspondencia objetiva con el fundamento fáctico del que la hace derivar, pues al revisar las mencionadas resoluciones (folios 27 y 30 del cuaderno anexo 10), de su texto no se desprende clara y objetivamente el pago de las indemnizaciones moratorias a los extrabajadores allí relacionados.

Las dos resoluciones se refieren a las mismas personas (9 en total) que encabezadas por Rafael Méndez Linero y César Gómez Sierra reclamaron en 1993 la “reliquidación definitiva, cesantías y prestaciones sociales, debido a que no se le incluyeron algunos derechos salariales”, liquidándoseles a 31 de diciembre de 1993 un suma total superior a lo ochenta y tres millones de pesos, incluyéndose a favor de 2 de ellos (Méndez Linero y Gómez Sierra) como factor de liquidación el de “indemnización moratoria por no pago oportuno de sus prestaciones sociales”, sin que el acto administrativo (resolución 146571) entregue razón alguna sobre la forma de esa liquidación, ni el por qué se hizo a favor de sólo 2 de los 9 reclamantes.

Y, aunque el artículo 1 de esa resolución dispone reconocer y pagar las sumas de dinero que allí se relacionan, esto no ocurrió, pues la otra resolución citada por la Juez acusada, la 1309 del 10 de noviembre de 1994, es decir casi un año después de la anterior, precisamente lo que ordena es el pago de las sumas que reconoció adeudadas el otro acto administrativo, sin que en ninguna parte de los antecedentes de la tutela aparezca demostrado que FONCOLPUERTOS haya efectivamente pagado esas sumas de dinero.

Deviene de lo expuesto, entonces, que el argumento central que la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL utilizó para justificar la procedencia de la acción de tutela del 12 de septiembre de 1995, es una falacia, pues las resoluciones citadas como prueba del “trato desigual” que el accionado FONCOLPUERTOS presuntamente habría otorgado “a otros trabajadores” no tenían capacidad, ni jurídica, ni fáctica, para concluir inequívocamente –como corresponde al test de igualdad– la discriminación de que habrían sido sujetos los actores de la acción. En ese orden de ideas, la utilización de esas resoluciones fue sólo la excusa bajo la cual se arropó con apariencia de legalidad, ese fallo de tutela que por carecer de fundamento, fáctico y jurídico, se repite, es manifiestamente contrario a la normatividad nacional, y, no, como alega el defensor, una decisión que expresa el criterio de la Funcionaria amparado constitucionalmente por el principio de autonomía judicial.

Prueba adicional del uso torticero de los elementos de juicio a disposición de la Juez acusada, es la mención que hace de las resoluciones 146571 de diciembre 31 de 1993 y 1309 de 10 de noviembre de 1994, como si se tratara de actos administrativos independientes y autónomos uno del otro, cuando es lo cierto, como atrás se ha demostrado, que son actos complementarios, referidos a las mismas personas, y sin aptitud alguna para demostrar el supuesto trato desigual sobre el que se fundamentó la procedencia de la acción de tutela. 7.

En este mismo orden de análisis, y ya como característico de un segundo grupo de providencias, se aborda el fallo de tutela proferido el 18 de enero de 1996 (folio 207, cuaderno anexo No. 3), donde queda más patente aún su voluntad manifiesta de contradecir la ley, adoptando una decisión en contravía evidente con la normatividad legal. La doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL, según da cuenta el texto de esa sentencia, fue advertida por el apoderado de FONCOLPUERTOS sobre la dudosa autenticidad de la resolución 146571 del 31 de diciembre de 1993, como quiera que se había aportado una copia sin autenticar y su original no reposaba en la Empresa, al tiempo que se le hacía conocedora de la investigación penal originada sobre la autenticidad de esa resolución, circunstancias que en todo caso no fueron óbice para que, igual que en el fallo antes reseñado, se tuviera ese acto administrativo como fundamento de la supuesta vulneración del derecho fundamental a la igualdad que se protegió ordenando pagar la indemnización moratoria que, a juicio de la Juez, se había causado automáticamente al no cancelarse oportunamente las prestaciones sociales cuya reliquidación se había reconocido.

Adicionalmente, la Juez sustentó la afectación del derecho a la igualdad en la resolución 143806 de 1992, que fue aportada por la apoderada de los accionantes para “demostrar así que no solamente con la cancelación de la resolución 146571 del 31 de diciembre/93, independientemente de que esté investigada o no, se violó el derecho a la igualdad” (folio 200, cuaderno anexo No. 3), haciendo caso omiso de dos circunstancias, que necesariamente han debido influir para la adopción de una providencia diferente: Una, la falta de fuerza probatoria de documentos aportados sin nota de autenticación alguna, con infracción manifiesta del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; y, dos, el condicionamiento expreso que la resolución 143806 imponía para su pago de acudir a una “previa diligencia de conciliación ante la autoridad jurisdiccional competente ”. 8.

Esas precisas circunstancias, conducen el análisis al punto que plantea la defensa para excusar la responsabilidad penal que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta encontró demostrada en cabeza de la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL: la supuesta procedibilidad de las acciones de tutela por la inidoneidad de los medios judiciales ordinarios de defensa.

La Juez acusada, sobre el particular dijo en el texto del fallo del 18 de enero de 1996, lo siguiente: “Si bien es cierto que existen otros medios de defensa de los derechos reclamados, eso no amerita comentario alguno, pero también no es menos cierto que la misma entidad ha sido la que ha fijado la pauta y ha dado origen a la acción de tutela por la discriminación a que ha venido ejercitando contra los extrabajadores, que algunos les pagan y a otros no ( )” De lo anotado en precedencia surge evidente una manifestación más de la arbitrariedad con que actuó la Juez acusada, al despachar de un plumazo y sin argumentación alguna, un elemento fundamental de la acción de tutela, pues ésta únicamente puede declararse procedente “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, mandato Constitucional que por hacer parte del diseño que la propia Carta le otorga en su artículo 86, estructura su característica de tal estirpe.

De modo que al reconocer expresamente la Juez en el fallo de tutela que existían otros medios de defensa judiciales, era su deber demostrar razonada y razonablemente la inidoneidad o ineficacia de esos instrumentos ordinarios de defensa, porque constitucional y legalmente la acción de tutela fue diseñada como mecanismo complementario, no sustitutivo, de los procesos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales que son los escenarios naturales para la discusión, reconocimiento y protección de los mismos.

Y, 9. No es únicamente la falta de análisis y demostración de ese tema, lo que contribuye a la percepción prevaricadora de esa decisión judicial, sino que objetivamente la acción de tutela no era procedente, habida cuenta de la indeterminación de los derechos en discusión, como quiera que la indemnización moratoria no surgía, ni surge, automática por el mero incumplimiento de los plazos de pago de los salarios y prestaciones sociales debidos a la terminación del contrato de trabajo, sino que es necesario que el Juzgador determine que la mora obedece o no a la mala fe del empleador, tal como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia laboral. 10.

Pero aún haciendo abstracción de todos los elementos atrás relacionados, el fallo sigue siendo constitutivo de prevaricato en cuanto la supuesta vulneración del derecho a la igualdad se hizo derivar del contenido de la resolución 143806 de 1992 (folio 199, cuaderno anexo No. 3), sin atender a que la misma contenía un elemento diferenciador que hacía imposible su aplicación automática como antecedente de discriminación en contra de los accionantes que la alegaban.

Tal elemento era el condicionamiento del pago que allí se reconocía a la celebración de una “previa diligencia de conciliación ante la autoridad jurisdiccional competente ” (subraya la Sala). Por esas razones surge manifiestamente contrario a la ley, declarar vulnerado el derecho a la igualdad de los accionantes en 1996, por contraste con la situación creada en 1992 a favor del beneficiario de la resolución 143806, ya que ésta aunque reconocía la indemnización moratoria, creaba una condición suspensiva de pago hasta cuando se verificara diligencia de conciliación ante la autoridad jurisdiccional competente, que para ese evento no podía ser otra que el Juez Laboral del Circuito correspondiente.

De esa manera la contradicción de la providencia con la ley también es manifiesta desde el punto de vista fáctico, pues la entonces Juez 5° Civil Municipal de Santa Marta se inventó el supuesto de hecho sobre el que estructuró la vulneración del derecho fundamental, que protegió ordenando el pago de sumas de dinero cuya concreción era, por lo menos, discutible. 11.

Un tercer y final grupo de las tutelas falladas por la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL es el caracterizado en el fallo del 28 de junio de 1996 a favor de Ramón Francisco Díaz Conde y otros 16 accionantes (folio 146, cuaderno anexo No. 1), porque tiene como elemento de juicio de la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, un acta de conciliación y una resolución del 12 de febrero de 1996, en las que se reconocieron “salarios moratorios”.

Sin embargo, el propio texto de la decisión, pone de presente la falacia de ese supuesto de hecho como demostrativo de la afectación del derecho fundamental citado, pues el acta de conciliación obedeció al cumplimiento del pago de la indemnización moratoria que ella misma dispuso en fallo del 18 de enero de 1996 (suficientemente analizado atrás).

De esa manera queda patente la inconsistencia del argumento, pues se toma en contra de FONCOLPUERTOS como elemento que prueba su trato discriminatorio en contra de los extrabajadores accionantes, el cumplimiento de un fallo de tutela que profirió la misma Juez en manifiesta contradicción con la ley, como atrás quedó demostrado. Semejante comportamiento de la entonces Juez 5ª Civil Municipal de Santa Marta, pone de presente, más que ningún otro, la naturaleza dolosa de su conducta, al declarar, de una parte, mediante un fallo anterior contrario a la ley una situación jurídica de desigualdad, para hacer valer posteriormente su cumplimiento por parte de la empresa afectada, como prueba de la discriminación en que está incurriendo actualmente.

Tal conducta generaba en contra de FONCOLPUERTOS una situación absurda, dada la cual cada vez que cumpliera un fallo de tutela en que había sido declarado vulnerador del derecho a la igualdad, daba lugar a otra acción, pues, según la Juez acusada, cada vez que pagaba –en cumplimiento de un fallo judicial suyo, se repite— actualizaba otra violación al mismo derecho fundamental de aquellos que aún no habían accionado en tutela. 12.

La Juez GUTIÉRREZ FELAIFEL en el texto de ese fallo aludió al proferido por la Sala de Casación Civil y Agraria del 26 de junio de 1996 y también ha sido constante reclamación de su defensor para justificar su comportamiento contrario a la ley. Es cierto que en tal providencia de esa Sala de esta Corte se protegió en contra de FONCOLPUERTOS el derecho fundamental a la igualdad de los accionantes y se le ordenó “el pago de indemnizaciones moratorias con idéntica configuración jurídica a las que aquellos pretenden hacer valer”, pero el fundamento jurídico central de ese fallo fue la aplicación de la presunción de veracidad (artículo 20 del Decreto 2591 de 1991) que generó la falta de respuesta de la entidad accionada, conducta estimada como irregular, tanto que la Corte dispuso remitir copias de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación y a la Oficina Seccional de Bogotá D.C. de la Fiscalía General de la Nación (folio 254, cuaderno anexo sin No. 1).

En contraste con ello, el fallo de la Juez acusada que se acaba de reseñar, realiza todo un montaje seudojurídico para demostrar la afectación del derecho fundamental a la igualdad, trayendo, no como fundamento jurídico sino como agregación final, la falta de respuesta de la entidad accionada. Sin embargo, para la Sala resulta claro que esa circunstancia, en su situación concreta y específica, no tenía, ni podía tener el mismo alcance que tuvo para la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, para entonces –28 de junio de 1996— esa era la décima primera tutela (11) que la doctora GUTIÉRREZ FELAIFEL fallaba en contra de FONCOLPUERTOS, de las cuales consta en el expediente le habían sido revocadas por lo menos 4, mientras que esa fue la única que decidió ésta Corporación. Recuerda la Sala que la Juez acusada había sido advertida por el apoderado de FONCOLPUERTOS reconocido dentro de la actuación que culminó con el fallo del 18 de enero de 1996 acerca de la naturaleza aparentemente espuria de las resoluciones que se estaban aportando para alegar la vulneración del derecho a la igualdad y sobre las investigaciones que la Fiscalía General de la Nación adelantaba sobre el particular.

Así mismo, había sido sujeto de llamados de atención por parte de sus superiores funcionales, que al conocer de sus fallos para revocarlos, hacían ver, entre otros puntos, el irregular manejo que le estaba dando al tema de la presunción de veracidad, al no señalar un plazo preciso y concreto para que FONCOLPUERTOS diera respuesta, ni aceptarla aún llegando dentro del término para dictar fallo.

Así quedó anotado en la sentencia de segunda instancia del Juzgado 2° Civil del Circuito de Santa Marta que le revocó la del 18 de abril de 1996 (folio 248, cuaderno anexo No. 6). Con todos esos antecedentes, el texto del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que es el siguiente: “ Presunción de veracidad: Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. ” (subraya la Sala) No podía ser aplicado por la entonces Juez 5° Civil Municipal de Santa Marta con prescindencia del conocimiento oficial que ya tenía sobre los pormenores de las acciones de tutela incoadas contra FONCOLPUERTOS para obtener el pago de acreencias laborales, pues precisamente ese conocimiento era el que le hacía obligatorio como Juez de la República otras averiguaciones previas.

Al no verificarlas, debiendo realizarlas por el conocimiento que tenía –se repite— la utilización de la presunción de veracidad es única y exclusivamente la instrumentalización del precepto para darle apariencia de legalidad a una providencia manifiestamente contraria a la ley, dejando en evidencia la intención dolosa de su actuar. Por todas las razones expuestas se confirmará el fallo impugnado, con la modificación que más adelante se demostrará es necesario introducirle. 13.

Del recurso del Ministerio Público: Tiene razón la señora Procuradora 163 Judicial de asuntos Penales cuando reclama por la dosificación de la pena que realizó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, pues evidentemente esa Corporación se equivocó al imponer la pena mínima que corresponde a la conducta punible de un (1) prevaricato, esto es 36 meses, pasando por alto que se trata de un concurso homogéneo de ilícitos (13 prevaricatos).

Teniendo en cuenta que el recurso se limita a reclamar por la falta de incremento de la pena por razón del concurso, pero no discute el quántum mínimo del que partió el Tribunal, la Corte mantendrá ese guarismo que estima intocable, porque no es objeto del recurso y se mantiene dentro del ámbito de determinación legal de la pena. En tal consideración y dado el número de ilícitos cometidos por la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL, así como la ausencia de imputación de causales de agravación en la resolución de acusación, se incrementará la pena dosificada por el A quo en 24 meses más, para un total de sesenta meses de prisión (60). 14.

La pena de prisión se limitará a la cantidad antes señalada, pues, de oficio, la Corte excluye el incremento de seis (6) meses de prisión realizado por el Tribunal con fundamento en la causal genérica de agravación que contenía el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal derogado (numeral 9 del artículo 58 del vigente), como quiera que la misma no le fue deducida expresamente en la resolución de acusación. Así se dispuso por la Sala en reciente antecedente expresado en los siguientes términos: “2.

Circunstancia genérica de agravación. Ahora bien, dentro de los criterios y reglas señalados por la ley para determinar la punibilidad, la Sala por mayoría, ha venido considerando que cuando un funcionario judicial ha de ser condenado por un delito cometido en abuso de sus funciones o de su cargo, la pena debe incrementarse por estimar aplicable una circunstancia de mayor punibilidad consistente en la posición distinguida que ocupa en la sociedad, precisamente por la calidad de su cargo, oficio o ministerio.

(Ord. 9º art.58 C.P.), no obstante esta circunstancia no hubiera sido expresamente señalada en la resolución de acusación, mediante la mención de la norma respectiva, “ si del contenido de la providencia se establece, sin esfuerzo, que el supuesto fáctico que la estructura quedó claramente definido en ella, al igual que en la fase del juzgamiento”.

“Con esta postura, la Sala, recogía por completo su anterior criterio, no pacífico, conforme al cual, las llamadas antes circunstancias de mayor peligrosidad o de agravación punitiva (ahora de mayor punibilidad) no tenían por qué ser relacionadas en el auto calificatorio, pues eran de la “ discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar”.

“De la misma manera, la Sala superó la distinción que en 1994 había aceptado entre las agravantes denominadas “objetivas” y “subjetivas”, entendiendo por las primeras, ” las que son evidentes con la sola narración de su aspecto fáctico del proceso, razón por la cual no requieren su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria, siendo suficiente su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia, quedando así respetado el derecho de defensa”, agregando que por su carácter externo en relación con el tipo, “ sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad”, citando como ejemplo de ellas la complicidad de otro, la nocturnidad, las que así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica, ni mencionado las normas que las contienen, podían ser consideradas con todos sus efectos en la sentencia, sin desconocer su congruencia con la acusación. “Se precisó entonces, que las de carácter “subjetivo”, tales como el motivo innoble o fútil, el infortunio o peligro común, etc., podían tener diferentes interpretaciones, razón por la cual “ surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que la contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto en el pliego de cargos o resolución de acusación, en garantía del derecho de defensa, para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por si su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo”.

“En efecto, en fallo de casación del 30 de noviembre de 1999, respecto de la distinción entre las circunstancias genéricas de agravación, “objetivas” y “subjetivas” se afirmó que “ la distinción carecía de importancia puesto que” en últimas, unas y otras están sometidas a la valoración, sin que interese el calificativo que doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantías constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando sometidas a juicio de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse, imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio.

“De esta manera, la sala se adelantó, en materia de imputación, a decir que lo exigible es que no quedara duda sobre “ la imputación del supuesto fáctico que con relievancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual de ninguna manera excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción”. “Y de esta manera fue reiterado el criterio, según el cual, todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben haber parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, no necesariamente identificada a través de la norma que la consagra, ni conforme a formulas sacramentales, predeterminadas, “pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación “ “A partir de la vigencia del nuevo código de procedimiento penal, es claro que se insiste en el carácter jurídico de la imputación, con incidencia en la conformación de la congruencia entre la sentencia y la acusación. Así, en efecto, para la indagatoria (art. 338 inc. 3º) tanto, que el artículo 342 ibídem, establece que ha de ampliarse la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica.

De igual manera, claro está, para la definición de la situación jurídica, como para la resolución de acusación. “Como lo ha reconocido la Corte, la calificación que se efectúa en la resolución de acusación provisional, lo cual implica que, por no ser rígida, en la sentencia se puede variar el delito, realizando los ajustes respectivos respetando el marco fáctico esencial y sin agravar la posición del acusado y así, tanto el régimen procesal anterior como el actual, el cual tiene prevista la posibilidad de su variación para el acto de juzgamiento, si bien, por regla general, en el sistema anterior la imputación y la adecuación típica realizada en la acusación se tenía como intangible, puesto que constituía una ley para el proceso y, por consiguiente, para la estructura lógica y conceptual del mismo.

Ahora, en virtud del 404 C.P.P., la calificación puede variar una vez concluida la práctica de pruebas, por error en la calificación o por prueba sobreviniente respecto de un elemento básico del tipo, o por desconocimiento o reconocimiento de una circunstancia que modifique los límites punitivos. “La Sala lo señaló, con claridad, en auto de febrero 26 de 2002: “ sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad, respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible..” “Lo anterior significa que en el nuevo sistema procesal, para los efectos de la congruencia, “ el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa “Y ya en providencia anterior sobre el mismo tema, al examinar la Corte la nueva normatividad en torno de las imputaciones fácticas y jurídicas, había sentado que “ le está vedado al juez agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa la situación ”.

“Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables.

Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate.

“Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del C.P., tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso.

Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. Sentido y criterio, ya admitidos por la Sala, antes y después de la ley 600 de 2000”. 14. Del recurso de la Parte Civil: Se responderán conjuntamente las impugnaciones interpuestas por la apoderada de la parte civil y la Agente del Ministerio Público, como quiera que una y otra tienen por objeto obtener el incremento de la condena en perjuicios materiales.

El Tribunal condenó por perjuicios materiales a la suma de 500 gramos oro, en aplicación del artículo 107 del Código Penal de 1980 que estaba vigente para la época de comisión de los hechos, señalando la imposibilidad de establecer de manera concreta y real su cuantificación, por ausencia de elementos probatorios que permitan precisarla (folios 226 y 227, cuaderno del Tribunal).

Frente a esa motivación, parte civil y Ministerio Público, coinciden en señalar que el monto de condena es exiguo y que debe imponerse uno más alto, pero ninguna de las recurrentes demuestra en concreto el monto del perjuicio, ni el origen del mismo. En contrario, la Procuradora 163 Judicial señala que “no se sabe de manera certera la cantidad exacta en que por estos fallos de tutela proferidos por la doctora YENNY GUTIÉRREZ afectaron el tesoro público”.

Y, aunque la apoderada de la parte civil indica que “es una suma que supera, según lo informado en sus declaraciones, los ciento cincuenta millones de pesos”, es una cantidad arbitraria que no señala de dónde surge, ni indica que dentro de la actuación haya prueba alguna que permita establecer esa u otra cantidad como concreción del daño derivado de la conducta delictiva.

De esa manera, el recurso no tiene vocación de prosperidad, pues la carga procesal de la demostración del daño y la cuantía de la indemnización le corresponde al actor privado dentro del proceso penal, que para todos los efectos se rige por las reglas que fundamentan cualquier acción civil, caracterizada, entre otros aspectos, por la naturaleza privada de la pretensión y por su carácter rogado.

De modo que al no acreditarse la existencia de un monto concreto de los perjuicios provenientes de la conducta delictiva, la tasación verificada por el Tribunal conforme al precepto derogado, no puede modificarse. De otra parte, debe advertirse que aunque la condena se impuso por los delitos de prevaricato, en cuanto la entonces Juez 5ª Civil Municipal de Santa Marta por vía de tutela dispuso el pago de acreencias laborales con exceso de su competencia, y sin fundamentación fáctica y jurídica, ni el Tribunal, ni la Corte han encontrado que las sumas pagadas no se les adeudaran realmente a los actores de tutela.

Lo que se halló –se repite— es que el procedimiento adelantado no era el determinado por la ley para el efecto, de modo que, no necesariamente, como lo predica la apoderada de la parte civil, la cuantía indemnizable se concreta en el monto de lo pagado por FONCOLPUERTOS, que, de otra parte, no está acreditado en el expediente. Por esas razones, se confirma el fallo en ese punto.

A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR la sentencia objeto del recurso de apelación, en el sentido de imponerle a la doctora YENNY GUTIÉRREZ FELAIFEL pena de prisión de sesenta meses de prisión (60), como autora responsable del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo. Y, 2. CONFIRMAR el fallo impugnado en todo lo demás. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Confrontar. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 16 de diciembre de 2002. M.P. Dr., ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO. �.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Cas. 18 de abril de 2002 y 10 de diciembre de 2002. M.P. Dres. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO y LUIS GONZALO TORO CORREA, respectivamente. �. Revocada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-01 de 1997. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. 23 de septiembre de 2003. M.P. Dr., HERMAN GALÁN CASTELLANOS. � Casación 18 de diciembre de 2000.R. 11.258 y de febrero 21 de 2001 M.P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

En el mismo sentido casación 10.868 de abril 4 de 2001. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. � 4. Casación 7288. Diciembre 15 de 1992. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ. � Casación de noviembre 9 de 1994. M.P. DÍDIMO PÁEZ VELANDIA. � M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE � Ibídem � Casación de abril 4 de 2001. R. 10868. M.P FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. � Cfr. Casación de noviembre 30 de 1999.

M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. � Auto de 2ª. Inst. R. 18874. Febrero 26 de 2002. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. � Auto de Colisión. Febrero 14/02. M.P. JORGE CÓRDOBA POVEDA. �Casaciones de diciembre 18/2000, Febrero 21/2001. M.P C.A. GÁLVEZ A. De abril 4/2001, M.P. F. ARBOLEDA R., ya citadas. � Auto en Colisión. Febrero 14 de 2002.

M.P. JORGE CÓRDOBA POVEDA. Y auto en 2ª. Instancia de febrero 26 de 2002 M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. 10 3