CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Mario Humberto Tovar Cruz Demandado: Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 19629 Acta Nro. 021 Bogotá, D.C., abril nueve (9) de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIO HUMBERTO TOVAR CRUZ contra la sentencia del 14 de mayo de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso seguido por el accionante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Mario Humberto Tovar Cruz demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se le condene a pagarle: una pensión de vejez y, en subsidio, una de invalidez, en cuantía igual al promedio de lo que devengó en los dos años anteriores a la causación del derecho; los reajustes de ley y las mesadas adicionales y pensionales debidas; las prestaciones asistenciales a las que tiene derecho; los intereses moratorios de la ley 100 de 1993; la indexación de las condenas que se impongan; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones expuso: que como trabajador dependiente tenía la obligación de cotizar y afiliarse al ISS, por lo que tiene la calidad de asegurado obligatorio y tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas que por ley le corresponden, conforme los artículos 13 y 14 del decreto 1650 de 1977; que por considerar que tiene derecho a la pensión vitalicia de vejez, solicitó la prestación y, en subsidio, la de invalidez; que mientras estuvo afiliado al ISS, éste nunca condicionó u objetó su calidad de trabajador obligado a afiliarse; que su solicitud prestacional le fue resuelta por la resolución 003694 de 1997, sin que en el acto de notificación se le informaran los recursos procedentes; que la solicitud de pensión de invalidez no le ha sido resuelta; que, no obstante, decidió interponer recurso de apelación, el cual no le ha sido resuelto, lo que reafirma el agotamiento de la vía gubernativa y hace viable la demanda (flos 4 – 15).

La entidad llamada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y sobre sus hechos expresó que no le constan, que no son ciertos o que no son tales. Propuso la excepción de ausencia de requisitos legales para obtener la prestación solicitada (flos 35 – 38). El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de sentencia del 22 de febrero de 2002 (flos 147 - 155), aclarada el 15 de marzo del mismo año (flos 160 – 161), en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones dirigidas en su contra.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. conoció el litigio en grado de jurisdicción (flo 162), y con fallo del 22 de febrero de 2002, confirmó el de primera instancia. En la providencia argumentó el juez colegiado: que las partes están de acuerdo en que el actor estuvo afiliado al sistema de seguridad social, cotizando para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, como se infiere de la demanda y su contestación; que también se sabe que el demandante cotizó a la fecha de solicitud de la pensión más de 500 semanas, pero el ISS negó la pensión por haber sólo cotizado 446 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que para resolver el caso es importante el registro de bautismo de folio 125, que deja claro que el accionante nació el 27 de diciembre de 1926, por lo que cumplió 60 años el 27 de diciembre de 1986; que como se lee a folios 3 y 55, por medio de la resolución 003694 de 1997, el ISS negó la pensión por no tener el número mínimo de semanas requerido, es decir, 500 en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad o mil en cualquier tiempo.

Asimismo, el Tribunal, agregó que a folios 56, 61 y 145 reposan los listados y reportes de semanas cotizadas y está claro que cotizó el demandante un total de 879 semanas, pero también está probado que para el 27 de diciembre de 1986, únicamente había alcanzado a cotizar 446 semanas; que como el actor cumplió 60 años de edad en esta última fecha, ello indica que cuando entró vigencia la ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad por lo que se le aplica el requisito del cumplimiento de las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues quedó favorecido por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo cual implica que el trabajador está inmerso en el régimen del decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049; que como el accionante no cotizó las 500 semanas dentro de los 20 años comprendidos entre 1966 y 1986, debe esperar a las 1000 semanas, por lo que se debe confirmar el fallo del a quo, pues su aplicación e interpretación de la ley es perfecta para el caso; que el demandante solicita pensión de invalidez, pero en el expediente no hay la prueba indispensable para esa condena, pues no hay dictamen que determine la enfermedad o la pérdida de capacidad laboral que genere ese derecho, toda vez que la edad no presupone minusvalía. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta.

No hubo réplica. El alcance de la impugnación lo delimitó de la siguiente manera el recurrente: “Pretendo con esta demanda que se CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, el día 14 de mayo de 2002 (…), y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el trabajador demandante en su demanda, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE la sentencia proferida por el A- quo, proveyéndose en las Costas que correspondan (…)” Contra la sentencia de segunda instancia, el censor dirige los siguientes dos cargos: PRIMER CARGO Dice que es violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 1º del acuerdo 029 de 1.983, aprobado por el decreto 1900 de 1983, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en consonancia con los artículos 11 y 57 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, y los artículos 259 y 260 del C.S. del T. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para el efecto, argumenta el impugnante: que de haber aplicado el Tribunal lo dicho en la “mentada norma”, habría llegado a la conclusión de que el actor es acreedor a la pensión que reclama, pues teniendo en cuenta que cumplió 60 años de edad el 27 de diciembre de 1986, la normatividad que rige su caso es la contenida en el acuerdo 029 de 1983, aprobado por el decreto 1900 del mismo año; que visto el artículo 1º de éste acuerdo, se concluye que las 500 semanas mínimas se le exige que las tenga cotizadas con antelación a la fecha de la solicitud prestacional, motivo por el cual no es cierto que tenga que cumplir tales 500 semanas en esos 20 años, pero anteriores a la fecha en que cumplió la edad mínima para pensionarse, como lo dijo el Tribunal; que de haber consultado la anterior normatividad el Tribunal habría establecido que al actor le corresponde la pensión, pues reúne con amplitud el requisito de semanas exigido para gozar de la prestación; que el trabajador, durante la vigencia de la “pluricitada norma”, adquirió el derecho a percibir la pensión vitalicia por vejez; que lo anterior no quiere decir que necesariamente la fecha de solicitud de pensión del trabajador al ISS, marca la pauta para acceder al derecho, sino que ésta es la fecha a partir de la cual se pone en movimiento esa maquinaria administrativa llamada a garantizar el derecho a la seguridad social; que este derecho, además, lo define es la ley y no la fecha en que el trabajador solicita su reconocimiento.

Asimismo, el censor, agrega: que al respecto trae a colación los pronunciamientos jurisprudenciales del 30 de abril de 1993, radicación 5742; del 19 de noviembre de1992 radicación 5264, y del 13 de junio de 2001, radicación 15580; que las providencias a las que se refiere dejan ver la claridad de la Corte sobre el principio de ultractividad de la ley laboral, por lo que ello se debe tener en cuenta en el caso, pues fue “en vigencia de dicha normativa”, que el demandante cumplió los requisitos de ley, sin que importe que la solicitud prestacional haya sido con posterioridad a la vigencia de tal disposición o mejor cuando ésta ya no regía, pues lo importante es que en vigencia de ella el trabajador adquiera el derecho como en efecto acontece en el caso, puesto que habiendo cumplido 60 años de edad en 1986, es cierto, como lo dice el Tribunal, que tenía cotizados 446 semanas, por lo que adquirió el derecho una vez acreditó las restantes, esto es, las 54 posteriores, ajustando éstas el 26 de enero de 1989, por lo que la pensión se debe reconocer desde el día siguiente; que ese total de semanas se obtiene si se revisa el certificado del ISS de folio 88, en donde se reporta que el accionante vuelve a cotizar a partir del 21 de enero de 1988 y en adelante; que el ad quem confundió en el tiempo la normatividad aplicable al caso.

SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el artículo 1º del acuerdo 029 de 1983 – aprobado por el decreto 1900 del mismo año -, y el artículo 11 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Con tal finalidad alega el censor: que la violación que denuncia es consecuencia de lo que ha expresado en el cargo anterior, pues no podía el juzgador considerar, como lo hizo, lo dicho en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, como norma aplicable al caso, pues está visto que el trabajador, antes de la vigencia de esta normativa, adquirió el derecho a la pensión, toda vez que además de contar con la edad exigida para disfrutarla, también cumplió el requisito adicional de semanas mínimas para acceder a tal prestación; que no es cierto que por la mera circunstancia de encontrarse arropado en el régimen de transición, debe aplicarse al actor el acuerdo 049 de 1990, pues ello trae de suyo una aplicación retroactiva de la normatividad, que riñe con el principio de ultractividad de la ley; que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 de ninguna manera remite al acuerdo 049 de 1990, pues lo que dicha norma quiere decir es que el trabajador que adquirió el derecho perseguido en vigencia de una norma anterior, se le tendrá en cuenta ésta y no una posterior para estructurar su derecho; que contrario a lo dicho por el Tribunal, se respetan los derechos adquiridos; que si llegada la vigencia de la nueva norma no se han cumplido los requisitos de la pensión, necesariamente se debe tener en cuenta ésta; que la aplicación indebida existe, pues el ad quem estimó que antes de la vigencia del acuerdo 049 de 1990, el accionante no accedió a la pensión que reclama, por no haber cumplido el requisito de semanas que a él correspondía cotizar y acreditar para gozar del beneficio; que el argumento del Tribunal no es cierto, pues antes de la vigencia de la norma que comenta sí adquirió el derecho por cumplir con dichos requisitos de ley.

SE CONSIDERA La Sala estudia conjuntamente los dos cargos por la conexidad que existe entre ambos, la que el propio censor reconoce y, además, comparten normas de sus respectivas proposiciones jurídicas y buscan el mismo objetivo, es decir, que se quiebre la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió a la entidad de seguridad social demandada de reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez pretendida, a la que según el censor tiene derecho éste por reunir los requisitos que para ello consagra el artículo 1º del acuerdo 029 de 1983, aprobado por el decreto 1900 del mismo año. Al respecto la Corte encuentra pertinente dejar sentados los siguientes aspectos que no son objeto de controversia en el recurso: 1) el demandante estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales y cotizó para los riesgos de vejez, invalidez y muerte un total de 879 semanas, aportadas entre el 1º de enero de 1967 y el 31 de diciembre de 1994. 2) El afiliado cumplió 60 años de edad el 27 de diciembre de 1986, y para entonces había cotizado al ISS un total de 446 semanas. 3) El instituto de seguridad social le negó al actor la pensión de vejez que éste le reclamó el 28 de agosto de 1996, con el argumento de no tener el número mínimo de semanas requerido para ese fin, es decir, 500 semanas aportadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, según el tenor del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990. 4) Al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, el petente tenía cumplidos 40 años de edad.

Ahora bien, a partir de la premisa que al actor le era aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el Tribunal acogió la tesis de la demandada de que su reclamación pensional debía examinarse con sujeción a lo establecido en el referido artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, por lo que estudió si había aportado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de 60 años edad: el 27 de diciembre de 1986, y solo encontró demostrados aportes del orden de 446 semanas, lo cual condujo a negar la súplica pensional de aquél. Por lo tanto, el debate en los cargos se centra en establecer bajo qué régimen legal debe examinarse el derecho pensional del accionante: con el acuerdo 029 de 1983, como lo asevera el censor, o con el acuerdo 049 de 1990, como lo sostiene el Tribunal, apoyando similar tesis de la demandada.

Para la Corte la razón en el debate jurídico la tiene el Tribunal, ya que siendo cierto, como lo aduce el impugnante, que más allá de la fecha de la solicitud de la prestación en 1996, el demandante podía impetrar el reconocimiento de la pensión de vejez en el marco de lo previsto en el acuerdo 029 de 1983, si hubiera cumplido en vigencia de esa normatividad los requisitos por ella exigidos para el efecto: tener cumplidos 60 años de edad y haber cotizado por lo menos 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, también lo es que, en primer lugar, el Tribunal no lo dio así por establecido, presupuesto que era indispensable para poder discutir tal decisión por la vía directa.

Y en segundo término, si nos atenemos a los datos que aparecen en el fallo de primer grado al respecto y que acoge el de segunda, se tiene que vistos los certificados de aportes que constan a folios 56, 61 y 145 del expediente, cuya valoración no controvierte el censor, se colige que la demandante, en vigencia del decreto que aprobó el acuerdo 1900 de 1983, el que rigió hasta el 18 de abril de 1990, durante los 20 años anteriores no cumpliría el requisito de las semanas mínimas cotizadas.

En consecuencia, aplicando el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la ley 100 de 1993, sobre el que no hay debate cobijaba al petente, válidamente podía el Tribunal estudiar el caso, como en efecto lo hizo, dentro del rigor del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, en cuyas hipótesis, lo cual no es objeto de controversia, el demandante tampoco cumple el requisito de semanas mínimas aportadas que dicha norma entronizó. No incurrió, entonces, el Tribunal en los yerros de apreciación jurídica que le endilga la censura, pues con acierto no reconoció al actor la pensión que reclama, fundado en el acuerdo 029 de 1983, y tampoco se equivocó cuando dirimió la controversia en aplicación del acuerdo 049 de 1990.

Los cargos no prosperan. Aunque la acusación no prosperó, no se impondrán costas en el recurso extraordinario, pues aquella no fue replicada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 14 de mayo de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso seguido por MARIO HUMBERTO TOVAR CRUZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 6