19628 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 14 Rad.No.19628 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.19628 Acta No.21 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ANTONIO NIÑO PEREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de mayo de 2002, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES LUIS ANTONIO NIÑO PEREZ presentó demanda laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene al pago de la pensión vitalicia de vejez con sus mesadas adicionales, los reajustes legales, y la asistencia médica que le corresponde como pensionado, y se declare que la misma es compatible con la de jubilación que recibe del ISS como empleador; que se ordene a la devolución de la suma girada por retroactividad de la pensión al ISS patrono; al pago de las demás prestaciones económicas que resulten probadas así como los intereses desde que la prestación se hizo exigible y hasta que la sentencia en tal sentido quede ejecutoriada, los perjuicios económicos y morales; los incrementos por personas a cargo; lo que resulte demostrado ultra y extra petita; más las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que durante toda la vinculación laboral estuvo afiliado al ISS, entidad que le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución No. 01363 del 15 de marzo de 1993, pero que el retroactivo correspondiente lo entregó al mismo empleador ISS, sin justificación alguna y con violación de disposiciones legales al respecto; que considera agotada la vía gubernativa por el hecho de no habérsele notificado la Resolución arriba mencionada.

La entidad demandada no dio respuesta a la demanda, mas en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, las que resultaran probadas en el curso del proceso, y la de indebida apreciación del derecho. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 23 de agosto de 2000 (fls. 232 a 238, C. Ppal.), absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda; impuso costas a la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Conoció el Tribunal en el grado de consulta y por fallo del 28 de mayo de 2002 (fls. 256 a 259, C. Ppal.), confirmó el de primera instancia; no impuso costas en la alzada. Estableció el ad quem inicialmente que el actor era afiliado al Sistema de Seguridad Social y como tal venía disfrutando de una pensión de jubilación otorgada por el Instituto de Seguros Sociales “como patrono”, a través de la Resolución No. 3424 del 14 de agosto de 1991, pero que se dispuso fuera compartida con la de vejez que le fue concedida por Resolución 01364 de marzo 15 de 1993, por haber cotizado 1234 semanas.

Luego de lo cual adujo que por principio general, los servidores públicos están afiliados a las Cajas de Previsión, al no poder ser afiliados forzosos al Seguro Social, conforme a lo previsto por la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, pero como el Decreto 433 de 1971, dio la posibilidad de afiliarse “para entidades de servicios municipales” la inscripción antes del Decreto 1650 de 1977, debía respetarse, según concepto No. 1512 de 1986 del Consejo de Estado.

Que, no obstante, dando validez a la afiliación y al lapso de cotizaciones, el señor LUIS ANTONIO NIÑO PEREZ no tiene derecho a las dos pensiones que pretende, ya que de conformidad con el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ello no es procedente. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia se acceda a todas y cada una de las pretensiones del demandante, por lo que deberá revocarse la del a quo; que se provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los literales a) y b) “del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971, en consonancia con el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Todo lo anterior en relación con los artículos 13, 14 y 25 del Decreto ley 1650 de 1977.” (fl. 8, C. Corte).

En la demostración dice que el ad quem interpretó erróneamente los literales a) y b) del artículo 49 mencionado, sin tener en cuenta que fueron declarados nulos, por lo que no es cierto que el ISS., al remitirse a ellas, actuó de conformidad con la ley; que tal nulidad fue declarada (por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 1995).

Que no puede predicarse la legalidad de una actuación administrativa soportada en una norma inexistente, y menos cuando tal prestación es legal y que tanto el legislador como esta Corporación han definido que, por corresponder a riesgos diferentes, no sólo pueden sino que deben concurrir, pues mientras una se adquiere por reunir tiempo de servicio y edad mínima para pensionarse, la de vejez se adquiere como consecuencia del pago de aportes por el trabajador durante un largo período de cotizaciones.

Luego de hacer un recuento histórico de la Ley 90 de 1946, afirma que la pensión “es un derecho por el cual el trabajador ha pagado, no se trata de un derecho que a su favor corresponde por gracia del Legislador, el –sic- ha sufragado el valor de los aportes que se le cobraron otrora y, no puede desconocérsele éste derecho dizque por consulta –sic- precisamente una norma que no existe.

Con todo respeto y aún en el supuesto de que dicha pensión en efecto fuere compartida que no lo es, tampoco podría el Seguro Social proceder en la forma en que lo hizo y, ello, ser avalado por el Honorable Tribunal Superior. Con el respeto debido creo que existe un debido proceso y al cual debe estarse para no incurrir precisamente en la violación de la Ley y la Constitución. Ninguna norma autoriza al ISS para que procediese a girar y seguir pagando un derecho que es de exclusividad del trabajador a favor de un Empleador, con el respeto debido, no existe dentro de nuestra legislación normativa alguna que autorice o fije una pensión de VEJEZ y que corresponda al Patrono Jubilante, ni siquiera en la eventualidad de la pensión compartida que, como ya lo dije no procede en el presente caso, pues ella en efecto no lo es.” (fls. 14 y 15, C. Corte).

SE CONSIDERA Como se dijo en el aparte de lo estimado por el Tribunal, el actor recibió la pensión de jubilación del ISS, en su condición de patrono, pero luego éste como captador de las cotizaciones le otorgó la de vejez, procediendo a aplicar la compartibilidad. Enseguida comentó que el Decreto 433 de 1971 dio la “ posibilidad de afiliarse para entidades de servicios municipales ” y que como la inscripción del actor se produjo antes de la vigencia del Decreto 1650 de 1977, debía aceptarse tal afiliación, pero que, sin embargo, a la luz de lo previsto por el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no podía tener derecho el actor a las dos pensiones solicitadas, puesto que se contravendría el citado precepto y “ no solo se tomaría doblemente el mismo tiempo para acceder a las dos pensiones, sino que se contraviene la norma que prohíbe tal incompatibilidad, con motivos muy claros en este caso ”.

La norma a que se refirió es la última citada, de la cual transcribió sus apartes a), b) y c). El discurso de la censura, realmente, no apunta a demostrar la supuesta interpretación errónea del Tribunal respecto del artículo atrás citado, sino a señalar que no debió aplicarse porque sus literales a) y b) fueron declarados nulos por el Consejo de Estado.

En ese sentido indica que “ no procedía aplicarlo al sub júdice, pues carece de vigencia por lo ya dicho ”; que el sentido errado en que incurre el Tribunal “ es palmario, al pretender aplicarlo al sub lite, sin considerar para nada su inexistencia ”; que es indiscutible que el fallador de alzada “ equivoca el entendimiento de la tantas veces referida normativa, pues la hace vigente cuando ella no procede ”.

En las anteriores condiciones queda evidenciado el desacierto técnico de la parte recurrente, pues si consideraba que la norma que utilizó el ad quem para resolver el asunto, no era aplicable al mismo, debió acusarla bajo la modalidad de aplicación indebida, pero no de interpretación errónea, pues por ésta última se entiende que la disposición aplicada sí gobierna el caso pero el juzgador al aplicarla se aparta de su genuino sentido.

Por tanto el cargo no es recibo SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 73 y 76 ibídem, y con los 259 y 260 del C. S. T., en consonancia con el numeral 2º del artículo 9º de la Ley 90 de 1946. En la demostración dice que una de las finalidades del ISS es la de subrogar parcial o totalmente al empleador en el pago de la pensión de jubilación; que no obstante ello, “por sí solo no quiere significar que en consecuencia cuando al trabajador se le reconoce una pensión de jubilación en un futuro el Instituto de Seguros Sociales Asegurador así se tratase del Instituto de Seguros Sociales Empleador, sería relevado del pago, de dicha pensión, nada más errado y equivocado y por ello es que estimo que el Honorable Tribunal Superior incurrió en la violación pregonada, pues de haber consultado las normas indicadas en el Cargo, habría llegado a una conclusión muy distinta de la que llegó y por el contrario habría considerado que dicha pensión de jubilación, no tiene el carácter de pensión compartida.

“ Y, no tiene el carácter de pensión compartida, pues no por el solo hecho de denominarse pensión de Jubilación o de reconocerse conforme una Convención Colectiva vigente o de manera graciosa, ya por esos simples hechos es compartida con la pensión vitalicia de Vejez que corresponde al trabajador legalmente inscrito al Instituto de Seguros Sociales como Entidad Aseguradora, ya que para que ello se de precisamente en la Ley marco se definieron unos aspectos sustanciales e inevitables y que se deben cumplir o presentar en el caso en estudio para que la pensión tenga dicha condición o carácter y, precisamente por no corresponder a tales eventualidades es que la pensión no tiene éste carácter.

Transcribió las consideraciones expuestas por esta Sala de la Corte, respecto de la pensión sanción frente a un afiliado al ISS, en la sentencia del 7 de febrero de 1996, Radicación No.7.710. Luego arguyó: " ‘Las únicas pensiones a compartir, sólo lo pueden ser aquellas que se encuentren reguladas o predeterminadas en la Ley 90 de 1.946, de tal suerte que, la pensión que se le otorgara al trabajador por el Seguro Social Empleador no está dentro de las pensiones que el Instituto de Seguros Sociales Asegurador asumiría, pues se trata de una pensión de carácter especial y adquirida por el trabajador por Legislación dictada muy posterior a la vigencia de la pluricitada Ley 90 de 1.946 y si se mira la norma que rige la mentada pensión de jubilación a cargo del Instituto de Seguros Sociales patrono, es fácil comprender con el respeto debido que, la misma en modo alguno sería compartida con la pensión de vejez que a favor del trabajador se le otorga por concepto de los aportes sufragados por tanto tiempo y durante el tiempo en que ostentó la calidad de trabajador dependiente y llamado a ser inscrito al Seguro Social Asegurador.

El trabajador accedió a la pensión vitalicia de jubilación por mandato legal y accede también a la de vejez, también porque la Ley así lo determina sin que se diga en la Ley que ellas sean incompatibles entre si como lo afirma el Honorable Tribunal Superior y mucho menos compartida como se afirma también por su parte. “ Con todo respeto, en dónde se dice en la norma que le otorga el derecho a la pensión de jubilación se dijo que ésta pensión de jubilación, iría a ser compartida con la pensión de vejez que se le reconozca al trabajador por el ISS asegurador?, por ninguna parte y, no lo puede decir, precisamente por cuanto no reviste tal carácter con remisión expresa a la Ley 90 de 1.946, pues en ésta normativa se excluyeron estas pensiones de tal eventualidad y se hizo posiblemente por una garantía de índole Constitucional, ya que los aportes que el Instituto de Seguros Sociales recauda por concepto de aportes como se ha dicho reiteradamente por esa Honorable Corporación no son erario público.

Nada impide que el trabajador tenga derecho a las dos pensiones, pues una tiene una finalidad muy distinta de la otra y cubren riesgos completamente diferentes así se diga que propenden a lo mismo, pues mientras una se causa por el trabajo directo del trabajador y la adquiere por ese trabajo, la otra paga por ella, la adquiere por causa o con ocasión de los aportes que realiza por un largo período.

Para finalizar, copió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional, T-355 del 9 de Agosto de 1995. SE CONSIDERA Respecto de esta acusación, conviene afirmarse que no le asiste razón a la parte impugnante, dado que precisamente los artículos cuya falta de aplicación le enrostra al sentenciador de segundo grado, sirven para predicar que la pensión de jubilación otorgada por el Instituto de Seguros Sociales en su condición de empleador, es compartida y no compatible con la que concede el mismo Instituto por vejez en su condición de ente asegurador, en virtud de que el artículo 76 previó la subrogación de la pensión de jubilación concedida por el empleador por la de vejez que reconociera el ISS.

Para abundar en razones resultan de utilidad las reflexiones expuestas en la sentencia 18903 del 30 de octubre de 2002, que al ocuparse del punto explicó lo siguiente: “En todo caso, frente al tema de fondo que entiende la Sala plantea el recurrente, es pertinente acotar, a guisa de simple aclaración doctrinaria, que resulta descabellado en el presente caso pretender la compatibilidad de las dos pensiones por cuanto no se discute que el ISS como empleador realizó las cotizaciones correspondientes desde que surgió la obligación legal de hacerlo y en tal circunstancia lo que disponen las normas legales es la concurrencia de la pensión directa a cargo del empleador oficial con la de vejez reconocida por la seguridad social, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación. “Además de lo anterior cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional o territorial, incluido el ISS cuando funge como empleador, por la de vejez a cargo de dicho organismo como ente asegurador, que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “ cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro Social, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 e incluso el Decreto 1653 de 1977, aplicable exclusivamente a los servidores del demandado, que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que tales servidores pudieran ser afiliados al IS.S., como gestor de seguridad social, conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez... ”. “No hay ninguna razón plausible para que la doctrina anterior, forjada a partir del estudio de casos en que estaban involucrados trabajadores oficiales, no se extienda a los servidores del ISS, que también tienen esta condición, dado que la situación de éstos es asimilable a la de aquellos.

“Los argumentos del cargo relacionados con el reajuste de la pensión de vejez o los efectos de las cotizaciones realizadas directamente por el demandante después de serle reconocida la pensión de jubilación no serán objeto de pronunciamiento en este momento puesto que tales temas no fueron formulados en la demanda inicial y su planteamiento ahora, además de extemporáneo, desconoce el derecho de defensa de la parte contra la que se oponen.

Así mismo, tampoco se atenderá el punto relativo a determinar si luego de concedida la pensión de jubilación el empleador siguió cotizando para los riesgos de IVM, por cuanto se trata de un asunto fáctico que no es posible dilucidar en este cargo.” Por consiguiente, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta LUIS ANTONIO NIÑO PEREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria