CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación n.° 19.624 Germán Mauricio Arbeláez Alzate/O. Corte Suprema de Justicia PAGE 15 República de Colombia Casación n.° 19.624 Germán Mauricio Arbeláez Alzate/O. Corte Suprema de Justicia Proceso No 19624 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 129 Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil tres.

VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados JHON WILLIAM OSPINA DÍAZ y GERMÁN MAURICIO ARBELÁEZ ALZATE contra la sentencia de segunda instancia proferida el 23 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la dictada el 9 de noviembre de 2000 por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó a las penas de 52 meses de prisión y multa de 54 salarios mínimos legales mensuales, como coautores responsables del delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los agentes de la Policía Nacional adscritos a la DIJIN, GERMÁN MAURICIO ARBELÁEZ ALZATE, JHON WILSON OSPINA DÍAZ y Alpidio Arciniegas Ropero, llegaron, en la tarde del 12 de julio de 1999, a la calle 21 n.° 33-54 de esta ciudad, residencia de Jesús Antonio Sánchez Guzmán, aduciendo que iban a realizar un allanamiento.

Una vez allí, procedieron a requisar y a decomisar varios teléfonos celulares y sus accesorios; igualmente le exigieron la suma de $5.000.000,oo bajo la amenaza de perder la vida, obligándolo a entregarles en efectivo $480.000,oo; también se apoderaron de dos cheques por $1.411.000,oo y $1.000.000,oo. Luego lo conminaron para que el día siguiente les entregara la suma de $3.000.000,oo, para lo cual fijaron como sitio de encuentro la calle 23 con carrera 42, a donde llegó Arciniegas Ropero, quien fue capturado.

Con base en la denuncia formulada por la señora Sonia Sánchez, compañera de Jesús Antonio Sánchez, y en el subsiguiente operativo que monto el DAS-GAULA de Cundinamarca, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cundinamarca decretó la apertura de instrucción con proveído del 13 de julio de 1999. Esa dependencia escuchó en indagatoria a Arciniegas Ropero, a quien le resolvió la situación jurídica la Fiscal 238 de la Unidad Antisecuestro Simple después de avocar conocimiento de la actuación, imponiéndole medida de detención por el delito de cohecho mediante resolución del 19 de julio de 1999, la cual fue modificada con la del 23 del mismo mes, en el sentido de declarar que se trata del delito de concusión. Luego la actuación fue asumida por la Fiscal 195 de la Unidad 3ª de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Administración de Justicia, quien escuchó en indagatoria a JHON WILLIAM OSPINA DÍAZ y GERMÁN MAURICIO ARBELÁEZ ALZATE el 27 de agosto de 1999.

Con resolución del siguiente 30 del citado mes les impuso medida de detención por el delito de concusión. En razón de que Alpidio Arciniegas Ropero se acogió a sentencia anticipada, la instructora ordenó la ruptura de la unidad procesal con auto del 5 de noviembre de 1999. Con providencia del 10 de noviembre de 1999 la fiscalía declaró cerrada la investigación, cuyo mérito calificó con resolución del 4 de enero de 2000, en la que acusó a los procesados OSPINA DÍAZ y ARBELÁEZ ALZATE como presuntos coautores responsables del delito de concusión. Esta determinación fue confirmada el 25 de febrero del citado año por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca.

El conocimiento del juicio lo avocó el Juzgado 43 Penal del Circuito, despacho que después de superar algunas incidencias procesales, dictó fallo de primer grado, en la fecha y términos conocidos, el cual fue confirmado por el tribunal con el que es objeto de este recurso extraordinario. LA DEMANDA El señor defensor de los procesados en un cargo postula como causal de casación la 3ª consagrada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que la sentencia atacada es violatoria del artículo 29 de la Constitución Política, y del 306-3 de aquella codificación. A su modo de ver, a OSPINA DÍAZ y ARBELÁEZ ALZATE se les vulneró el derecho a la defensa porque no se practicaron unas pruebas ordenadas por el tribunal.

Como circunstancias generadoras de la irregularidad señala que el defensor, ante la fase previa a la calificación de la instrucción, solicitó las declaraciones de Alpidio Arciniegas Ropero, del mayor José Edgar Cepeda, del agente Rodolfo Ruiz, del sargento Francisco Barón y del ofendido Jesús Antonio Sánchez Guzmán. Esas pruebas fueron negadas por el a quo con providencia del 9 de junio de 2000, la cual revocó el tribunal el 18 de agosto del nombrado año, ordenando la práctica de las mismas.

No obstante, en la audiencia pública nada más se recibió la declaración de Alpidio Arciniegas Ropero y otras, mas no se insistió en la de Jesús Antonio Sánchez. En consecuencia, fueron quebrantados los artículos 29 de la Constitución y 306-3 del Código de Procedimiento Penal. Agrega una cita de la sentencia T-055/94 y alude a los derechos consagrados a favor de la persona que es sindicada de cometer un delito en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-3,d) y en la Convención Americana (artículo 8-2,f).

Comenta que la omisión de una prueba que es conducente constituye violación al derecho de defensa y al debido proceso, lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que los testimonios solicitados eran pertinentes e indispensables desde el momento de rendir la indagatoria y fueron solicitados de manera oportuna. No existe indicativo alguno de que el fiscal hubiese estimado la conducencia de las pruebas, actitud omisiva que impidió a los procesados proteger su derecho a la defensa, conforme al artículo 50 del Código de Procedimiento Penal, el cual señala que el rechazo de una prueba debe hacerse mediante providencia, que es apelable en el efecto diferido (artículo 204 ibídem).

También se quebrantó el principio de publicidad, pues el proceso penal debe ser comunicado a las partes y al público en general, mediante fallos y decisiones motivadas. Con la anomalía se causó repercusión en la sentencia, porque se emitió sin tenerse en cuenta importantes argumentos de la defensa, como lo dejó sentado el tribunal en razonamiento que cita de modo textual.

Debido a la vulneración del derecho a la defensa no se pudo establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con el hecho, al punto que no es posible probar una distribución de funciones en una empresa criminal “ sólo con la pluralización de los declarantes ”, pues era necesario establecer si el afectado autorizó la entrada a los policías para mostrarles las facturas, lo cual desvirtuaría la situación del allanamiento; además, si es cierto que Arciniegas Ropero se devolvió a negociar con el afectado, simulando ante sus compañeros la negociación de un teléfono celular, éstos quedan al margen del designio criminoso que lo deja por fuera de la calidad de coautores.

La nulidad se concreta desde la audiencia de juzgamiento, porque allí debieron practicarse las pruebas ordenadas. Solicita, de acuerdo con lo anterior, casar la sentencia demandada y decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia pública, para que el proceso retorne al Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 3º Delegado para la Casación Penal observa que el quebranto del derecho a la defensa que se denuncia en la demanda por no haberse practicado una prueba ordenada, está relacionado con el principio de contradicción. A partir de ese enunciado, elabora una serie de críticas al contenido de la demanda, las cuales empieza con el señalamiento del derrotero técnico que debe seguirse cuando se hace un planteamiento semejante.

Las pautas orientadoras de la causal de casación aducida no fueron respetadas por el libelista, porque a la afirmación según la cual la declaración de Jesús Antonio Sánchez no se recibió a pesar de haber sido ordenada, no la siguió de la demostración de la trascendencia que esa prueba podía tener en la situación jurídica de los procesados, porque apenas esboza unos comentarios generales sobre el derecho a la defensa, la normatividad infringida y sobre el contenido de una sentencia de la Corte Constitucional relacionada con el tema.

El Delegado observa que el censor no demostró cómo la omisión del elemento probatorio mencionado incidía en los intereses de los implicados o los aspectos en los que los favorecería. Tampoco enfrentó su eventual contenido con la prueba de cargo, ni comprobó que tuviera la capacidad para desvirtuar las evidencias recaudadas La demanda es tan deficiente, que de modo tangencial tiene una referencia a los eventuales contenidos de las declaraciones omitidas, respecto de las cuales se asegura que eran necesarias para formar el convencimiento del juez, lo cual destaca el delegado mediante la cita pertinente del libelo, frente a lo cual observa que allí nada se explica sobre la conveniencia de escuchar los testimonios de José Edgar Cepeda, Rodolfo Ruiz o Francisco Barón, cuando los hechos apenas guardan relación con la versión que pudiera dar el ofendido.

De otra parte, hace ver que la declaración de Antonio Sánchez Guzmán fue solicitada en varias oportunidades, que durante la instrucción fue ordenada por el fiscal y que efectivamente se presentó a declarar sin que se recibiera el testimonio porque no acudió la defensora de los procesados, de lo cual se dejó constancia, debido a que había hecho explícito su interés de interrogar al ofendido.

El testigo fue citado nuevamente en la fase del juicio sin que compareciera, lo que no implica la nulidad de la actuación porque el juez tenía el correlativo deber de tramitarlo sin afectación del derecho a la justicia sin dilaciones injustificadas. Frente a la posición del libelista, para quien esa prueba esclarecería circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos con base en una serie de interrogantes que propone, el agente del Ministerio Público considera que tales puntos ya habían sido resueltos en dos declaraciones anteriores.

En tales ocasiones expuso de manera clara todas las circunstancias del hecho, expuso sin dubitación alguna la forma de participación de cada uno de los acusados, fijó las diferencias entre éstos y los describió de manera cabal. Para ilustrar esta perspectiva, destaca los aspectos relevantes de la declaración rendida el 13 de julio de 1999, los cuales fueron reiterados en la vertida el 20 de agosto siguiente.

Sobre esos tópicos, culmina el Delegado, ninguna duda aflora en el proceso, además de que la participación de los tres policías quedó clara desde el comienzo de la investigación. Tanto por la falta de técnica en la formulación del cargo como de razón, la demanda debe ser desestimada. Por eso solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo observa el señor Procurador Delegado, la propuesta casacional, fundada en la omisión de práctica de pruebas, está enfocada al quebranto del principio de contradicción como factor generador de la violación del derecho a la defensa. El desarrollo de un enunciado semejante está sujeto a unas claras directrices que han sido decantadas por la jurisprudencia de esta Corte.

Se trata, en esencia, de señalar de modo inequívoco la pieza probatoria que se dejó al margen de la actividad judicial y, además, como necesaria consecuencia, demostrar que por no haberse incorporado al proceso el juzgador reconstruyó una verdad histórica contraria o apartada de la realidad, con agravio del sujeto procesal. En orden a establecer ese nocivo efecto no es suficiente, sin embargo, con mencionar el virtual contenido del elemento de información que no fue adosado al proceso, el cual se debe fijar dentro de un marco de racionalidad, sino que es menester que se enseñe argumentativamente, con sindéresis y coherencia, que sin duda alguna el acopio del material omitido habría alcanzado tal influencia en el fallo, que sus disposiciones habrían sido del todo diferentes o al menos más beneficiosas en algún grado en la situación jurídica del sujeto procesal afectado con la anomalía. Empero, para alcanzar este cometido, el discurso debe ser extraño a toda especie conjetural, opinativa o simplemente especulativa, porque de lo que se trata, al fin y al cabo, es de enfrentar el contenido del medio de convicción que no se allegó, con los que fueron basamento de las elucubraciones que sustentan la decisión, para dejar demostrado que con la interacción con aquél, éstas no se pueden mantener y, por ende, el sentido del fallo debe ser trocado.

Como con acierto lo comentó el Procurador Delegado, el demandante no siguió esas guías técnicas. Se limitó a la manifestación genérica consistente en que no se recibió la declaración del señor Jesús Antonio Sánchez, el ofendido, pese a que fue varias veces solicitada. Pero más allá de ese enunciado el casacionista no se sumerge en la necesaria demostración del modo como esa prueba habría podido incidir en la situación procesal de los acusados.

Para eludir la carga de adecuada argumentación, plasma unas consideraciones sobre el derecho a la defensa, los preceptos conculcados y cita jurisprudencia de la Corte Constitucional referente a la materia. Tampoco hace el menor esfuerzo por tratar de oponer el posible resultado de la aducción del testimonio de Sánchez al conjunto probatorio del cual fluyó la certeza que los juzgadores declararon sobre la responsabilidad de ARBELAEZ ALZATE y OSPINA DÍAZ, ni explica de qué manera enervaría tales evidencias.

El único comentario que plasma el censor acerca de la necesidad e importancia del acopio de las declaraciones omitidas, puede encontrarse en el siguiente pasaje de la demanda: “ El derecho fundamental de defensa vulnerado no ha permitido que se establezcan circunstancias de modo, tiempo y lugar relacionadas con el reato, a tal punto que no es viable probar una distribución de funciones en una empresa criminal sólo con la pluralización de los declarantes.

Era necesario determinar con claridad si el ofendido autorizó la entrada de los policiales para mostrar las facturas, lo cual dejaría sin piso la idea de un allanamiento y si efectivamente ALPIDIO ARCINIEGAS ROPERO, terminado el procedimiento, regresó a ‘negociar’ con el afectado, simulando ante sus compañeros la presunta venta de un celular y dejándolos al margen de la unidad de designio criminoso que lo colocaría fuera de la calidad de coautores. ” Pero debe observarse que esa postulación no es suficiente a los requerimientos demostrativos de la irregularidad planteada, porque lo que aparece patente dentro del proceso es que la declaración de Antonio Sánchez Guzmán fue escuchada en la fase de la investigación preliminar (folio 8 cuaderno n.° 1); durante la instrucción fue oído en ampliación (folio 87).

Además, cuando la defensora de los procesados solicitó de nuevo esa diligencia, el instructor decretó su práctica mediante auto del 28 de octubre de 1999, la cual no se llevó a cabo, pese a la comparecencia del señor Sánchez, porque el día y la hora señalados no se hizo presente aquella no obstante que conocía el señalamiento. También es preciso señalar que en el juicio fue solicitada la incorporación de ese medio de convicción, pedimento al que accedió, finalmente, el tribunal en segunda instancia, pero no se logró la comparecencia del señor Antonio Sánchez Guzmán, a pesar de los esfuerzos del a quo (folios 86 y 100, cuaderno original n.° 2).

Es conveniente acotar que culminado el período probatorio en la audiencia pública, la defensa no insistió en la comparecencia del mencionado ofendido. Pero entonces, si la pretensión era la de aclarar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desenvolvieron las conductas de los implicados, cabe observar que el señor Sánchez las expuso de manera detallada en sus dos apariciones dentro del proceso, momento en los que informó la actuación de cada uno de los participantes del hecho criminoso, los describió y diferenció el comportamiento y la intervención de los mencionados acusados.

Sobre esos aspectos, esto es, circunstancias, participación y conductas, de la siguiente manera se expresó Jesús Antonio Sánchez en el testimonio que rindió el 13 de julio de 1999: “ Siendo las cuatro y media de la tarde del día de ayer, solicité un servicio de taxi con la empresa RADIOTAXI AEROPUERTO, cuando salía a abordar el taxi me encontré en la puerta con tres tipos que me dijeron que pertenecían a la DIJIN, me requisaron, sacaron mi cédula y en la oficina me sacaron un poco de accesorios de celulares, también esculcaron todas las cajas y me preguntaron que si tenían facturas, les mostré todos los formularios que había activado con COMCEL y CELUMOVIL, dijeron que eso no valía nada, me dijeron que cómo era el arreglo, me exigieron cinco millones, en ese momento sólo tenía en efectivo cuatrocientos ochenta mil pesos (480.000), yo al final les entregué esa plata, me decían que me daban media hora para entregarles los cinco millones y que si no lo hacía me llevaban detenido y que corría riesgo mi vida, logré convencerlos con los cuatrocientos ochenta mil de que me dieran más plazo, me dijeron que hasta la diez y media de la mañana del día de hoy tenía que entregarles tres millones quinientos mil pesos, me colocaron la cita en la calle 13 con carrera 42 y me dijeron que no le fuera a avisar a nadie de esto, se llevaron unos cheques, uno de ellos por un millón cuatrocientos once mil pesos, el otro de un millón de pesos, no recuerdo el banco pagador de los mismos, yo les dije que no le servía de nada porque estaban cruzados, en ese momento fueron saliendo hacia la calle… y fue así como me puse en contacto con el personal el grupo GAULA y acordamos que iría a la cita convenida con los delincuentes.

Llegué a las once y cinco a la calle 13 con carrera 42 esquina de la panadería COMAPAN, los agentes del GAULA estaban alerta de cualquier movimiento sospechoso, como a las once y diez me abordó uno de los tipos que me había atracado el día de ayer en mi casa, iba en una moto de colores roja y como morada, me dijo que hubo, le entregué el dinero, me dijo vayase (sic) para la esquina, me dirigí para la esquina y antes de llegar a la esquina un agente del GAULA me dijo que ya lo habían capturado… El que hablaba más alto era de aproximadamente 1.75 M., moreno, tenía acento como tolimense, vestía con chaqueta de cuero color café, zapatos común y corrientes, iba como en pantalón (sic) de paño, frente amplia, con entradas pronunciadas; el otro era flaco, tenía corte de cabello militar, tez blanca, vestía una camisa a cuadros color verde y azul, un Jean y zapatos normales y el otro que fue quien me recibió el paquete en el día de hoy, es moreno, cabello crespo, tenía bigote no muy poblado, tenia (sic) rastros de acné en su rostro, ayer vestía una chaqueta negra y Jean y hoy tenia (sic) un Jean azul y una camisa como gris.” Más adelante, en la ampliación rendida el 20 de agosto de 1999, el ofendido Sánchez dijo: “ Uno de los señores me exigía tres millones quinientos mil pesos, no se el nombre, llevaba una chaqueta de cuero, moreno, alto, con entradas, como no tenía la plata me dijeron que se la entregara a las diez y media en la calle 13 con carrera 42…fue como a las cinco de la tarde, yo solicité un taxi y cuando llegó el taxi entraron a mi casa iban a pie, entraron sin autorización con unos radios de comunicación, no les vi armas, tenían esposas, dijeron que eran de la DIJIN, que tenían una orden de allanamiento, pero abrían un libro y lo mostraban, pero no. Entraron a mi cuarto donde tengo la oficina, tengo como un taller de reparación de bippers, celulares, pequeño, por eso me estaban exigiendo la cantidad de dinero de cinco millones de pesos, solo tenía en efectivo cuatrocientos ochenta mil pesos y luego fue la cita al otro día. Yo saqué la plata del bolsillo y me dijeron preste esa plata y los cheques que estaban colgados en una prensa, no los recuperé… decían que tenían orden de allanamiento no daban explicaciones… Ellos me pidieron plata.

Me exigieron en ese momento cinco millones, yo les dije no dinero (sic), al día siguiente presentamos la denuncia…”. Como puede observarse, el señor Sánchez desde el principio hizo puntual relato de los hechos, señalando como partícipes a los tres individuos que lo abordaron, quienes resultaron ser adscritos a la Dijin, enfatizando la exigencia de dinero.

De esta manera, puede deducirse que tampoco le asiste la razón al demandante, por cuanto los aspectos que esperaba refiriera el ofendido, éste siempre los mantuvo inalterables, en especial, la participación de los tres agentes de la policía. En consecuencia, a tono con el criterio del Ministerio Público, debido a las inconsistencias técnicas en la formulación de la censura y a la falta de razón, la demanda será desestimada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo de fecha, origen y naturaleza mencionados en las anteriores consideraciones. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria