CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Excelino Poveda Gutiérrez Corte Suprema de Justicia Vs. Departamento de Cundinamarca Rad. 19587 Excelino Poveda Gutiérrez Vs. Departamento de Cundinamarca Rad. 19587 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 19587 Acta No. 60 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil dos (2002).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante EXCELINO POVEDA GUTIERREZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de Abril de 2002, dentro del proceso ordinario laboral que le prosigue al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
ANTECEDENTES El accionante EXCELINO POVEDA GUTIERREZ demandó al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA con el fin de que se condenara a este ente territorial a reliquidarle la cesantía y la prima de navidad; y, a reconocerle el quinquenio convencional, la pensión sanción y la indemnización moratoria. Fundamenta sus pretensiones en que prestó sus servicios al Departamento de Cundinamarca desde 30 de Abril de 1986 hasta el 12 de Junio de 1996, cuando fue despedido de manera indirecta por la demandada, toda vez que ésta lo indujo, bajo amenaza, a acogerse a un "PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO"; que el último cargo que desempeñó fue el de "PALAFRENERO"; que al momento de su despido indirecto devengaba un salario de un jornal diario de $14.086; que para la liquidación de su cesantía el ente demandado no tuvo en cuenta todos los factores de orden legal y convencional constitutivos de salario, tales como los viáticos, sábados, domingos, festivos, horas extras, el quinquenio y el sobresueldo establecido para los trabajadores oficiales; y, que se le adeuda el quinquenio convencional correspondiente a diez años de servicios.
La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del demandante. Respecto a los hechos en que ésta fundamentó sus peticiones expresó que uno era cierto, que otros no lo eran y que los demás debían probarse. Propuso las excepciones de pago, cosa juzgada, prescripción y buena fe. DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
El Tribunal al resolver la apelación interpuesta por el demandante revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $69.045.8 por concepto de reajuste de liquidación de cesantía; declaró no probadas las excepciones de prescripción y cosa juzgada y absolvió al Departamento de Cundinamarca de las demás pretensiones de la demanda.
El Juzgador de Segunda Instancia, luego de examinar la prueba documental que reposa a folios 48, 53 y 54 del expediente, consideró que efectivamente la demandada no incluyó en la liquidación de la cesantía del actor la doceava parte de los feriados y dominicales pagados al actor durante su último año de servicios, así como tampoco el quinquenio convencional devengado por éste durante ese lapso, siendo que tales conceptos laborales, dado su carácter salarial, debieron tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de la anterior prestación social.
De otra parte, el Ad quem estimó que los viáticos devengados por el actor no tenían connotación salarial, toda vez que estos no eran habituales sino eventuales. En lo que atañe al tema de la sanción moratoria el Juez de la Apelación estimó que no era procedente impartir condena por tal concepto, toda vez que dentro del proceso se acreditó que la demandada actuó de buena fe cuando dejó de considerar el quinquenio, los feriados y festivos como rubros constitutivos de salario para efectos de la liquidación de cesantía; en el primer caso, porque si bien la jurisprudencia ha señalado que el quinquenio tiene carácter salarial, la convención no le da tal matiz, por lo que el empleador no está obligado a darle esa connotación; y, en el segundo, porque al incluirse por la demandada para determinar la base de liquidación de la cesantía del actor todos los factores salariales que aparecen enlistados en el documento que se halla a folio 48 del expediente, no puede considerarse que la exclusión de aquél para estos menesteres estuviera precedida de una conducta maliciosa por parte de la accionada.
EL RECURSO DE CASACION Lo interpone la parte demandante y pretende: " que la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral - CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral- con fecha 29 de abril de 2002, MODIFICANDO el numeral PRIMERO de su parte resolutiva en el sentido de condenar al Departamento de Cundinamarca a pagar al señor EXCELINO POVEDA GUTIERREZ, la suma de $879.714.oo Mcte., por concepto de reajuste de liquidación de la cesantía definitiva, la CASE en cuanto en el numeral TERCERO de su parte resolutiva ABSOLVIO al Departamento de Cundinamarca de las demás pretensiones incoadas y en su lugar sea CONDENADO a pagar a favor del citado accionante, el valor de la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo, a partir del vencimiento de los 90 días de gracia siguientes a la terminación del contrato de trabajo y hasta cuando pague el valor del reajuste de cesantía, y NO LO CASE en lo demás." Con tal fin presenta un único cargo que fue replicado.
Se acusa a la sentencia del Tribunal "por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violación directa de la Ley sustancial a causa de la falta de aplicación del artículo de la Ley 65 de 1946, art. 6° del Decreto 1160 de 1947, artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, y artículo 1° del Decreto 797 de 1949 e indebida apreciación de unas pruebas incurriendo en error de DERECHO endilgado".
Afirma el recurrente que el Tribunal infringió las anteriores disposiciones como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: "1.No dar por demostrado ESTANDOLO que el actor tiene derecho a que le sean incluidos los viáticos certificados en el documento de folio 54 del expediente. "2.No dar por demostrado ESTANDOLO que el demandante tiene derecho al reajuste de la liquidación de cesantía con la diferencia del promedio salarial de $86.933.oo integrado por la doceava parte de los dominicales y festivos, la sesentava parte del quinquenio y la doceava parte de los viáticos, o sea, las sumas de $65.123.oo; $3.833.oo y, $17.888.oo, respectivamente.
"3 No dar por demostrado ESTANDOLO como consecuencia de lo anterior, que el valor del reajuste de la liquidación de la cesantía definitiva del actor es de $879.714.oo Mcte, producto de multiplicar la diferencia del promedio salarial de $86.933.oo por los 3.643 días laborados y dividirlo por 360 días. "4. No dar por demostrado ESTANDOLO que el demandante tiene derecho al pago de la indemnización moratoria por la no inclusión en la cesantía de todos los factores constitutivos de salario y en consecuencia, la no cancelación en forma completa de la cesantía definitiva del actor.
"5. Dar por demostrado SIN ESTARLO, que la demandada obró de buena fe, no obstante encontrarse plenamente probado que de manera terca y caprichosa dejó de incluir como factores salariales para la liquidación de cesantía del actor, la doceava parte de los dominicales y feriados, la sesentava parte del quinquenio, ora, la doceava parte de los viáticos percibidos durante el último año de servicios, violándose en esa forma las preceptivas contenidas en la Ley 65 de 1946, y el Decreto 1160 de 1947, art. 6° según los cuales los viáticos constituyen factor de salario para liquidar la cesantía de los trabajadores oficiales cuya calidad ostentó el demandante." Sostiene la censura que el Tribunal incurrió en los anteriores yerros fácticos como consecuencia de la falta de apreciación de la certificación que aparece a folio 54 del expediente y de la demanda gubernativa que obra a folios 10 a 11 y 76 a 77.
En la demostración del cargo se dice: "En la certificación de fl. 54 claramente se aprecia que durante el último año de servicios el demandante percibió viáticos por un valor total de $214.658.oo cuya doceava parte equivale a $ 17.888.oo Mcte. Sumando este valor a la doceava parte de los dominicales y festivos que es de $65.213.oo y a $3.833.oo que es la sesentava parte del quinquenio, la diferencia del promedio salarial asciende a la suma de $ 86.933.oo Mcte., con el que liquidada la cesantía sobre la base de 3.643 días laborados, el reajuste de liquidación de la cesantía asciende a la suma de $879.124.oo y no a la cantidad de $ 69.045,8 como erradamente el ad - quem impuso la respectiva condena.
"De otro lado, bien puede apreciarse que en la demanda gubernativa, se solicita el reconocimiento y pago de la cesantía incluyendo todos los factores legales y convencionales constitutivos de salario que no fueron computados por la demandada para la liquidación final de esta prestación. Luego, era obligación de la reclamada revisar la liquidación que por dicho concepto efectuó y percatarse que el actor también percibió sumas de dinero por concepto dominicales, festivos y viáticos, teniendo así la entidad accionada, frente a la reclamación administrativa, la oportunidad de corregir su error y no guardar silencio a ese respecto y solamente venir a pretextar en la contestación de la demanda ordinaria en oposición de esa pretensión, que al efectuar la correspondiente liquidación de cesantía tuvo como base todos los factores de tipo legal y convencional a que tenia derecho el actor, cuando en la resolución 003415 de 24 de julio de 1996 traída al proceso por la entidad enjuiciada y que reconoció la cuestionada prestación social, fls. 103-104 del expediente, no se especifican sumas de dinero por ninguno de los conceptos que percibió durante el último año de servicios.
Es más, en la certificación de folio 48, en donde se establecen los guarismos correspondientes a los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación final de la cesantía del actor, no aparece como tales, los dominicales, festivos y viáticos. "En punto a la indemnización moratoria el sentenciador justifica la conducta del empleador basado en jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Laboral- y da por evidenciado el elemento de la buena fe también con fundamento en sentencia de Casación Laboral de marzo 27 de 2.001 en cuanto a quinquenio se refiere como factor salarial, considerando factible entender que el demandado estuvo asistido de la creencia que no debía incluirse este factor.
Termina expresando que la no inclusión de feriados y dominicales como rubro constitutivo de factor salarial la ausencia de este concepto en la certificación de folio 48 del expediente no genera por sí solo un entendimiento que llevare a suponer la permanencia en autos de la mala fe en contra del empleador, pues al contrario, en la liquidación de cesantía se incluyó los demás factores que estimó el demandado debía tener en cuenta para obtener el consolidado total y concluye que el ente demandado no pretendió obtener ventajas o beneficios con su actuar en contra del demandante al evidenciarse que obró con lealtad y rectitud, no siendo por ello, la ausencia de un rubro frente al gran total de factor que debió tenerse en cuenta, sinónimo automático de mala fe.
Esta conclusión del ad-quem se opone escuetamente a los postulados de la Carta Magna especialmente al art. 53 que ordena tener en cuenta entre otros principios mínimos fundamentales,. "Resulta desacertada la consideración hecha por el Ad - quem que lo indujeron a absolver a la entidad demandada de la indemnización moratoria cuando realmente, repito, tuvo la oportunidad de corregir su error reliquidando la cesantía del demandante en el momento en que le reclamó por la vía gubernativa, esto es, incluyendo los factores salariales omitidos en la liquidación primigenia por así establecerlo el artículo 1° de la Ley 65 de 1946 y los Decretos 1848 de 1969 y 1160 de 1947.
Luego no puede pregonarse buena fe de la enjuiciada. "Fluye de todo lo anterior que la sentencia incurrió en errores de hecho y de derecho ostensibles que se precisan en la censura por lo que la sentencia debe ser casada en la forma concebida en el acápite ALCANCE DE LA IMPUGNACION. "En los términos expresados dejo sustentado el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia." La oposición, por su parte, comienza indicando que el cargo adolece de varias deficiencias técnicas, como el de plantear por la vía directa la comisión de errores de hecho por parte del Tribunal y predicar paralelamente a estos desatinos fácticos la ocurrencia de errores de derecho.
Aún así entra a desvirtuar las argumentaciones esgrimidas por la censura contra la presunción de legalidad de la sentencia atacada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la réplica en las críticas formales que le hace a la acusación y que constituyen contradicciones, de suyo graves, que impiden su estudio. En efecto, se acusa al Tribunal de haber violado por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, las normas denunciadas, sin embargo, simultáneamente se cuestiona al sentenciador de Segundo Grado por haber incurrido en una serie de desatinos fácticos, lo que no es posible plantear a través de la vía aquí escogida para enjuiciar la sentencia del Fallador de Segundo Grado, ya que en la demostración de un cargo por violación directa de la Ley, al recurrente no le está dado criticar las conclusiones probatorias a las que llegó el Tribunal, sino que debe de estar en un todo de acuerdo con ellas.
De otra parte, el cargo también resulta contradictorio cuando se comienza diciendo que el Tribunal infringió las normas denunciadas por haber incurrido en error de derecho y luego se expresa que ello fue producto de la comisión de errores de hecho, lo que denota un desconocimiento de cuándo se presenta en la casación del trabajo aquel tipo de yerro, que, como es sabido, solo se configura cuando se da por establecido un hecho con un medio de convicción no autorizado por la ley, por exigir ésta una precisa solemnidad para la validez del acto de manera que no sea posible admitir su prueba por otro medio, y también cuando se deja de apreciar una prueba de esa naturaleza, siendo del caso hacerlo, lo cual es diferente a lo que presenta el recurrente.
Ahora, si se prescindiera de las anteriores falencias del cargo, que por sí solas demeritan la acusación, y se entendiera que la vía escogida por el censor para atacar la sentencia del Tribunal es la indirecta, también gravitaría sobre la acusación un defecto que impediría su estudio, pues, estaríamos frente a una vía, la indirecta, y un concepto de violación, la falta de aplicación, que en realidad no existe en la casación del trabajo aun cuando se ha asimilado por la jurisprudencia de la Corte a la infracción directa, que sólo por excepción son compatibles dentro del esquema que aquí se supone planteado por el recurrente, es decir, como una modalidad de la aplicación indebida, circunstancia que el impugnante omite explicar en el desarrollo del cargo.
Finalmente, vale anotar que el ataque se encuentra estructurado sobre la supuesta inapreciación por parte del Tribunal de la certificación que reposa a folio 54 del expediente y del escrito de agotamiento de la vía gubernativa que está a folios 10 y 11, pero resulta que el Ad quem sí apreció tales documentos, por lo que la acusación así concebida, carece de fundamento.
Las anteriores deficiencias no pueden ser corregidas oficiosamente por la Corte, pues, la naturaleza eminentemente dispositiva del recurso extraordinario se lo impide. En consecuencia, se desestima el cargo. Como hubo oposición, las costas estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de Abril de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por EXCELINO POVEDA GUTIERREZ contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 13