CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 19582 Casación HAROLD MENDEZ ARCE Radicación 19582 Casación HAROLD MENDEZ ARCE Proceso No 19582 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Doctor MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número Bogotá. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 5 de febrero de 2002, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali condenó a HAROLD MENDEZ ARCE a la pena principal de tres años de prisión y a las accesorias de multa e interdicción de derechos y funciones públicas, al encontrarlo responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

HECHOS Así fueron narrados por el tribunal: “A HAROLD MENDEZ ARCE y a Constanza Rosero Durán, en su calidad de funcionarios de la sección de cartera responsables del proceso de atención, depuración y reclamación de las deudas de los usuarios de la entidad Industrial y Comercial del Estado denominada Empresas Municipales de Cali, EMCALI, se les asignó el “perfil” SIECBOF02 y SIECBOF14, respectivamente, como clave de acceso al sistema de información de la misma, acompañado de una clave secreta personal e intransferible para garantizar la seguridad de la información y la responsabilidad de los mismos funcionarios la cual era cambiada cada 24 días.” “Con ocasión de la denuncia presentada el 13 de abril de 1998 por el jefe de la sección de cartera de la aludida entidad, se estableció que las aludidas personas, sin tener facultad para ello, utilizando cada uno el referido perfil de manera automática en el sistema, dispusieron del equivalente a $ 149.909.585 pesos del crédito cuyo gobierno se les encargó, toda vez que: 1.- El señor MENDEZ ARCE, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1997, de una deuda de los usuarios por concepto de servicios públicos por valor de $ 23.397.475, ingresó al sistema únicamente el pago de $ 3.646.090 y que por ende, de manera automática en el sistema, liberó a los deudores de la diferencia de la obligación $ 19.751.385. 2.- La Señora Rosero Durán, en los meses de diciembre de 1997, enero y febrero de 1998, de una deuda total de los usurarios también por concepto de servicios públicos por valor total de $ 148.093.461, ingresó al sistema únicamente el pago de $ 17.535.261 y que, por lo mismo, en forma ilegal, los deudores resultaron liberados de la diferencia de la obligación 130.158.200 en total.” “En ambos casos para sustentar la liberación automática de la deuda en el sistema de información de la empresa en relación con los usuarios, los implicados hicieron ver, mediante documentos referidos a cada condición en particular, que el suscriptor moroso –conforme lo consagra la resolución número 090 del 13 de octubre de 1994, la cual regulaba el procedimiento para sanear y recuperar cartera en los servicios de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos- había agotado el trámite de reclamación por cobro errado del servicio; que efectivamente se había verificado la inconsistencia del cobro; que en consecuencia el valor a recaudar era muy inferior y que al haberlo cancelado, el usurario quedaba a paz y salvo con la entidad.” ACTUACION PROCESAL Con base en la denuncia que instauró Fabio Orozco Alzate, el 20 de abril de 1998 la Fiscalía noventa y ocho Seccional decretó la apertura de investigación previa (fs. 16 cuaderno 1), y el 7 de mayo de 1999 abrió formalmente instrucción (fs. 52).

Escuchados en indagatoria Constanza Rosero Durán y HAROLD MENDEZ ARCE, la Fiscalía les resolvió su situación jurídica el 21 de marzo de 2000, decretando su detención preventiva por su posible participación en la comisión del delito de peculado (fs 107). El 6 de junio del mismo año se adicionó la medida para los procesados por el delito de falsedad ideológica en documento público, la que fue confirmada el 19 de julio del mismo año (fs. 42 y 148 cuaderno 2).

Después de clausurada la fase de investigación, el 25 de julio se acusó a los sindicados por la comisión de los delitos indicados (fs, 168), y el 29 de agosto se remitió el expediente al juzgado competente luego de aceptar el desistimiento del recurso de apelación que se interpuso oportunamente. El proceso le correspondió conocerlo al Juzgado tercero penal del circuito con sede en Cali, el cual después de realizar el trámite propio de la fase del juicio, se pronunció el 19 de junio de 2001, condenado a HAROLD MENDEZ ARCE y a Constanza Rosero Durán, a la pena principal de seis años de prisión al hallarlos responsables de la comisión del delito de peculado (fs. 245 cuaderno 3), y anuló parcialmente el proceso a partir inclusive de la resolución de acusación en lo relacionado con el delito de falsedad.

El Tribunal del Distrito Judicial de Cali, mediante la providencia cuya legalidad se juzga, modificó la decisión de primera instancia, degradando la pena a tres años de prisión con relación al delito de peculado. DEMANDA DE CASACION El defensor de HAROLD MENDEZ ARCE al amparo de las causales tercera y primera de casación cuestiona la validez del proceso y de la sentencia con los argumentos que a continuación se sintetizan en el orden propuesto por el censor: 1.- Causal Primera Cargo único.

Violación directa de la ley sustancial por haber incurrido los juzgadores en un error de selección normativa, al aplicar indebidamente una norma no adecuada al caso. El sentido de la aplicación indebida de la ley surge al adjudicar equivocadamente los artículos 133 inciso 1 del código penal de 1980, 19 de la ley 190 de 1995 y propiciar de esa manera la injusta condenada de HAROLD GOMEZ ARCE por el delito de peculado.

En su lugar, la Corte debe proferir el fallo absolutorio de reemplazo. Como la técnica de la causal lo impone, se acepta los hechos y la valoración de las pruebas que hicieron las instancias. Es decir, se da por sentado el apoderamiento por parte del procesado de unas cuentas por cobrar que tenía Emcali con algunos usuarios de los servicios públicos, la maniobra destinada a lograr por intermedio de terceros que no pagaran el valor real, y el descubrimiento del fraude que obligó a los beneficiados a pagar el valor real de lo debido.

Si se acepta que el delito de peculado se define como aquella conducta consistente en apropiarse de bienes del estado, la descripción legal no puede alojar la conducta del procesado, porque aún cuando es posible apropiarse de créditos (que también forman parte del haber y del patrimonio de una empresa), no es factible que se haga sobre bienes que no ingresaron a la empresa y que por lo tanto no estaban bajo tutela de la empresa, ni fueron objeto de cobro ni de apropiación por persona distinta a su titular.

La única posibilidad de aceptar la apropiación de créditos se materializa cuando los documentos que lo contienen pasan a manos de otros que los hacen legalmente exigibles, derivando de ello perjuicio para el titular. Ahora, si los usuarios pagaron a funcionarios de la empresa, o a terceros, pagaron mal, y pagar mal es como no hacerlo (artículos 1634 y 1635 del código civil), razón por la cual el patrimonio de la empresa nunca fue afectado.

Es mas, como el fraude se descubrió, se procedió a corregir el defecto de manera que los usuarios tuvieron que pagar nuevamente el servicio, en evidente señal de que no hubo perjuicio para la empresa. Si se tiene por demostrado que el patrimonio del Estado no sufrió mengua, entonces mal se hace en adecuar la conducta a un tipo penal que sanciona justamente lo contrario, lo cual solo es posible si se realiza un proceso de adecuación típica indebida, como el que las instancias hicieron.

Es posible, si, que la conducta se pueda subsumir en otro tipo penal, pero eso es lo que menos importa, porque lo cierto es que el tipo de peculado no puede ser aplicado a los actos que el procesado ejecutó. De ese modo, se debe casar la sentencia y proferir la absolutoria de reemplazo. 2.- Causal tercera Cargo único. Nulidad por haber incurrido la fiscalía en error en la calificación jurídica de la conducta, la cual al ser aceptada por los jueces de instancia los llevó a dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad por los defectos anotados vinculados con la pieza acusatoria.

Es causal de invalidación de lo actuado la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, como ocurre cuando se califica en forma errónea la conducta realizada, propiciando de ese modo una condena por un delito diferente al realizado. La tipicidad, como emanación del principio de legalidad de los delitos y de las penas, se debe articular con el principio del acto, según el cual solo los actos externos y objetivos son sancionables, pero bajo la condición de que ellos estén previamente descritos en la ley penal.

En ese sentido se requiere que la conducta realizada en el mundo de los fenómenos sociales y la descrita normativamente se correspondan perfectamente, de tal manera que ante la menor discrepancia sobre los sujetos, el objeto o la conducta, el derecho del estado declina a favor del procesado. Así ocurre, aun cuando no se reconoce, al interpretar indebidamente el considerar como objeto material de la conducta de peculado objetos que no corresponden a esa noción, como atrás se indicó. De manera que al plasmarse en la resolución acusatoria y en las sentencias un juicio de adecuación inexacto y al imputarle al procesado una conducta que no corresponde a la descripción típica del peculado, se incurrió en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.

Por consiguiente, debe anularse la sentencia y proferir la absolutoria de reemplazo. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO El Delegado estima que la forma como el censor presenta los cargos, no respeta el principio de prioridad, que le impone al recurrente la obligación de plantear en forma prioritaria aquellos que dicen relación con la nulidad del proceso y posteriormente los que se vinculan con defectos derivados de la indebida aplicación de la ley, pues si se decreta la nulidad del proceso, ya sea por defectos de rito o de garantía, la Corte no puede ocuparse con posterioridad de temas relacionados con la aplicación del derecho sustancial.

De igual manera opina que el libelista no respeta el sentido y el alcance de las causales, como ocurre cuando pretende impugnar la validez del trámite procesal cuestionando la resolución acusatoria y la sentencia por defectos relacionados con la errónea calificación jurídica de la conducta, olvidando que un ataque de esa naturaleza se debió formular por la vía de la causal primera.

De otra parte, los defectos persisten, pues al desarrollar el cargo por incurrir la sentencia en defectos relacionados con la indebida aplicación de la ley, confunde los conceptos de tipicidad y antijuridicidad, para llegar a plantear situaciones que lo llevan a adentrarse en temas propios de la violación indirecta de la ley, cuando no a confundir los institutos de la tipicidad y la antijuridicidad en evidente perjuicio de la claridad y precisión del cargo.

La Corte se referirá a los puntuales argumentos del Ministerio Público al contestar los cargos que el recurrente ha indicado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Causal Tercera Unico cargo. Violación al debido proceso por errónea calificación de la conducta. Aun cuando el censor se ocupa al desarrollar el cargo de lo que él considera una hipótesis de nulidad por errónea calificación jurídica de la conducta, siendo que en verdad de lo que se trata es de un problema relacionado con la supuesta e indebida aplicación de la ley, como más allá se verá, conviene aclarar las diferentes posibilidades de ataque cuando se trata de denunciar vicios como los que ahora el demandante propone.

El anterior código de procedimiento penal (decreto 2700 de 1991) le imponía al censor la carga de plantear la nulidad por errónea calificación de la conducta -tradicionalmente considerada un error de juicio-, por la senda de la causal tercera, pero condicionando su desarrollo a la técnica de la primera. En ese sentido, al recurrente le correspondía demostrar o bien que el yerro se configuró porque se dejó de aplicar la ley, o porque se aplicó indebidamente o porque se interpretó en forma errada, o probar que se incurrió en violación indirecta de la ley por errónea valoración probatoria, bien sea por defectos de hecho (falso juicio de existencia de identidad o de raciocinio) o de derecho (falso juicio de legalidad o de convicción).

No ocurre lo mismo ahora, pues defectos como el que se denuncia, por tratarse de errores in iudicando atribuidos a la violación de normas de derecho sustancial, deben denunciarse con apoyo en la causal primera de casación (numeral 1 del artículo 207 de la ley 600 de 2000), como corresponde a su esencia, es decir, al sentido del instituto o a aquello que la cosa es en sí mismo y que permite distinguirla de las demás. Esta nueva forma de comprender los institutos, según el Ministerio Público, permite realzar el concepto de congruencia fáctica entre acusación y sentencia, de manera que, entre otras, por esa razón, no resulta ahora adecuado, como el censor lo hace, proponer como motivo de nulidad un defecto que corresponde a un error in iudicando, como se estilaba antes y como en su criterio nunca debió hacerse.

A ese respecto es necesario advertir que la solución que ayer la Sala propició no desconocía la esencia de las instituciones, ni confundía los errores in iudicando con los vicios de nulidad, sino que en orden a buscar las soluciones menos traumáticas y el efecto útil de las normas, entendió que la única manera de lograr la indispensable equivalencia entre acusación y sentencia (fáctica y jurídica), cuando el defecto se debía a la errónea calificación jurídica de la conducta, era decretando la nulidad de las piezas en donde yacía la equivocación (la resolución acusatoria y la sentencia), con el único y exclusivo propósito de conferirle vigencia al debido proceso, del cual la congruencia es parte fundamental.

Lo dicho no quiere significar por supuesto que hoy la acusación sea una pieza pétrea e inmutable, sino solamente que el nuevo estatuto procesal no permite atacarla en sede de casación cuando lo que está de por medio es la equivocada asignación de la ley al caso controvertido o la errónea valoración probatoria (artículos 207 y 217 de la ley 600 de 2000).

Se puede, sí, cuestionar su validez, pero cuando “se omite precisar las razones jurídicas y fácticas que sustentan la decisión (falta total de motivación), o cuando la motivación es deficiente, al punto de no permitir su determinación (motivación incompleta), o cuando las argumentaciones son contradictorias o excluyentes e impiden desentrañar su verdadero sentido (motivación ambivalente o dilógica), o cuando se sustenta en supuestos fácticos, aparentes o sofísticos.

(cfr. Sentencias de casación, radicados 15402, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, 13953, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, y 20756, M.P. Marina Pulido de barón). De ello se puede concluir que el casacionista no adecuó el cargo a la técnica de la causal que invoca y que escogió el camino inadecuado de acuerdo con las reglas del nuevo estatuto, por dos razones: Primero, porque si de lo que se trataba era de cuestionar la validez y la estructura del proceso a partir de los defectos de la resolución acusatoria, ha debido demostrar que ella carecía de demostración, o que era incompleta, o que era contradictoria en sus argumentos, o que era en sí misma sofística, como atrás se indicó y de todo lo cual el actor nada dijo.

Segundo, porque si el desarrollo de la censura gira en derredor de interpretación errónea del tipo de peculado y en concreto del objeto material de la conducta, ese es tema que no corresponde a la causal invocada sino a la de la violación directa de la ley por tratarse de un tema in iudicando que no trasciende a la estructura del proceso (cfr. Casación del 16 de octubre de 2003.

Radicado 16774. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés).. A esto último el Ministerio Público se encarga de responder, lo cual la Corte por supuesto no hará, por la sencilla razón de que el cargo, como se propuso por el censor, nada tiene que ver con la causal de nulidad invocada, ya que como se ha explicado, su propuesta dice relación con la indebida aplicación de la ley que es por esencia un error de juicio y no una causa de nulidad.

El cargo, en consecuencia, se inadmite. Causal primera Cargo Unico. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso primero del artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995. El censor estima que el Tribunal aplicó indebidamente la ley, porque bajo una equivocada concepción acerca de lo que constituye el objeto material de la conducta de peculado, le atribuyó a HAROLD MENDEZ ARCE la comisión de ese delito.

Si se hubiese valorado correctamente ese aspecto, según su criterio, la absolución era inevitable, porque además la conducta no dejó traslucir ningún efecto económico desventajoso para la administración, mas talvez sí para los usuarios. El Procurador destaca que las instancias si consideraron demostrado el perjuicio económico para la administración, de tal manera que plantear la indebida aplicación de la ley discutiendo ese aspecto, es tanto como desviarse de la causal que invoca, porque ese argumento no corresponde al sentido de la violación directa, ni al punto de partida del censor, quien da por aceptado los hechos y la valoración probatoria.

Además, el censor confunde, según anota, los conceptos de atipicidad y de errónea calificación, pues al desarrollar el cargo señala que no hubo perjuicio para la administración con lo cual parece denotar además que lo que alega es la falta de antijuridicidad y no la atipicidad de la conducta. No se puede perder de vista que el delito de peculado se define como aquella conducta propia del servidor público que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o administración se le hayan confiado por razón de sus funciones (Artículos 133 del decreto 100 de 1980 y 397 de la ley 599 de 2000).

Bajo ese marco, el tribunal consideró que las facturas del cobro de servicios contienen créditos que se incorporan al patrimonio de la entidad, por lo cual la acción del procesado se adecua a ese tipo penal y lesiona de manera efectiva el bien jurídico de la administración pública. No obstante, con el argumento sofístico de que “la apropiación de créditos se materializa solo cuando los documentos que lo contienen pasan a manos de otros que los hacen legalmente exigibles”, lo cual en su criterio no sucedió, el censor pretende desembarazar al sindicado de la responsabilidad que le asiste.

La Corte no puede participar de semejante argumento, porque lo que con él se pretende es desviar la atención sobre el concepto de bien (objeto de la acción) a que se refiere el tipo penal, al confundir su noción con la de perjuicio. En efecto, el perjuicio es el efecto o la consecuencia que deviene por razón o con ocasión de la ejecución de la conducta, mientras que el objeto de la acción es la persona o cosa material o inmaterial sobre la cual recae la acción del agente.

Es otros términos, analíticamente aquel corresponde al ámbito de lo antijurídico, mientras que este al de la tipicidad Además, tampoco se puede aceptar que por tratarse de créditos la expresión de bien a que se refiere el tipo de peculado no los contiene, porque las cuentas de cobro (facturas) expresan simplemente el valor de cambio del servicio público prestado (agua o luz), de manera que por esa razón los créditos que allí se materializan son parte del patrimonio de la entidad, dentro de una concepción funcional de la administración pública que le impone al funcionario los deberes de custodia, administración y tenencia, en el propósito de no permitir ni la apropiación por parte de él ni a favor de terceros.

Esto último fue precisamente lo que el procesado propició con su conducta, y al hacerlo lesionó el bien jurídico de la administración pública, el cual tiene una expresión polivalente, pues al tiempo que tiene como referente los bienes (concepción estática), también protege la función (concepción dinámica), entendida en su relación con el logro de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad (artículo 209 de la Constitución Política).

Si el bien jurídico se entiende como la relación social, prejurídica y dialéctica, vital para satisfacer necesidades fundamentales, que justamente por su importancia el derecho reconoce y protege (que no crea), entonces, la conducta afecta materialmente la función pública (concepción dinámica), diseñada en perspectiva de que el estado logre hacer efectivo los servicios públicos esenciales (artículo 365 de la Carta Política), lo cual por supuesto se impide cuando con comportamientos como éstos se trastoca el concepto de cargas públicas, al imponerles a los usuarios en general el costo de las operaciones vertidas en créditos de los cual otros se apropian por la acción del funcionario corrupto.

Lo anterior también sirve para explicar que no se trata, como el censor lo propone, de ignorar los alcances disvaliosos de la conducta con el argumento de que tiempo después al descubrirse la acción se reelaboraron las facturas, despejando cualquier posible perjuicio a las finanzas públicas, porque esa situación mira a la disminución de los efectos de un comportamiento consumado y agotado en el giro de la apropiación de los bienes y en el valor que la administración pública representa como bien jurídico necesario para el funcionamiento del sistema.

De manera que es claro que el censor confunde las nociones y los efectos de los conceptos de objeto material y tipicidad (artículo 10 del código penal), y de bien jurídico y lesividad (artículo 11 idem), tal y como se ha expuesto, a partir de una noción que no corresponde al sentido funcional que es propio de la administración y que permite entender mas allá de cualquier consideración sobre la naturaleza del crédito desde la perspectiva comercial, que estos son comprensivos del valor de cambio que ellos representan y que por lo tanto son parte del patrimonio del estado desde el mismo momento en que se entregan en custodia, administración o tenencia al funcionario.

Con fundamento en las anteriores razones bien podría la Corte desatender el cargo porque la aplicación de la ley, como se demuestra, es correcta y no errada. Además porque si el error era de esa dimensión, el censor ha debido indicar no sólo la ley indebidamente aplicada, sino la que se debió aplicar; sin embargo, ante esta ultima alternativa se limitó a señalar que ese era un tema de menor importancia, con el fin de eludir el compromiso que la técnica de la causal le impone, necesaria en orden a establecer cuál era la norma que debía asignarse al supuesto de hecho.

(cfr. Sentencia de casación de 25 de febrero de 2004. M.P. Herman Galán Castellanos) Pero si ese es un defecto, lo es mas el que el censor haya acudido a cuestionar la aplicación de la ley por aplicación indebida de la misma a partir de debatir el juicio de valor sobre las pruebas relacionados con la demostración del objeto de la conducta, con el objeto de plantear la atipicidad de la conducta, lo cual no corresponde al sentido de la causal invocada, sino a la violación indirecta de la ley por errónea valoración probatoria (cuerpo segundo, causal primera de casación), debido a que como el actor lo reconoce al comienzo de su exposición, cuando se cuestiona la violación directa de la ley se acepta los hechos y la valoración probatoria.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado en lo Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L QUINTERO MILANES No hay firma YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � cfr. Sentencia de casación de septiembre 12 de 2003. Radicado 12262. M.P. Jorge Córdoba Poveda. 1 19