CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Colisión No. 19.577 JHON FREDY GAVIRIA OSSA 1 14 Colisión No. 19.577 JHON FREDY GAVIRIA OSSA } Proceso No 19577 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 78 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil dos (2002). Decide la Sala la colisión negativa de competencias planteada entre los Juzgados 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín y 15 Penal del Circuito de esa misma ciudad, en el proceso adelantado en contra del sindicado JHON FREDY GAVIRIA OSSA por los delitos de acceso carnal violento, secuestro simple, y hurto calificado y agravado.

HECHOS De la resolución acusatoria se sabe que Carlos Mario Gutiérrez Londoño denunció que en la noche del 28 de octubre de 2000, cuando se encontraba en el interior del vehículo Plymouth de placa KBD 324, en el sector del Colegio Padre Manyanez de la ciudad de Medellín, fue abordado por varios individuos que intimidándolo con armas de fuego lo despojaron del dinero en efectivo y de las joyas que portaba luego de obligarlo a apearse del referido automotor.

Informó también, que el delincuente que había emprendido la fuga en el automotor fue aprendido dos cuadras más adelante por miembros de la Policía Nacional e identificado como JHON FREDY GAVIRIA OSSA. Días después Gutiérrez Londoño amplió la denuncia y manifestó que el momento de asalto se encontraba acompañado de su amiga Olga Díaz, a quien el sujeto capturado la condujo al sector despoblado aledaño donde la accedió carnalmente en forma violenta.

Explicó que dicho suceso no había sido informado en un comienzo a las autoridades, pues la mencionada era casada y quisieron ocultar la agresión a sus respectivas familias. ACTUACIÓN PROCESAL 1. La Fiscalía 106 Local de Medellín abrió la investigación y vinculó mediante indagatoria al capturado JHON FREDY GAVIRIA OSSA, pero las diligencias fueron asumidas posteriormente por la Fiscalía 99 Seccional, que en providencia de fecha noviembre 3 de 2000 resolvió la situación jurídica afectando al sindicado con detención preventiva por los delitos de acceso carnal violento, secuestro simple, y hurto calificado y agravado.

Clausurada la etapa investigativa, el instructor calificó su mérito probatorio en resolución de febrero 12 de 2001, mediante la cual elevó acusación en contra del procesado GAVIRIA OSSA como autor de los punibles de acceso carnal violento, hurto calificado y agravado, y secuestro simple, este último, del que afirmó se hizo víctima al denunciante Carlos Mario Gutiérrez Londoño mientras uno de los asaltantes consumaba el atentado contra la libertad sexual. 2.

Ejecutoriada la resolución acusatoria, en auto del 5 de marzo de 2001, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín dispuso el traslado otrora previsto en el artículo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal, y vencidos los términos para la realización de la audiencia pública sin que la misma hubiese sido iniciada siquiera, en interlocutorio de septiembre 11 siguiente, concedió la libertad provisional al procesado GAVIRIA DÍAZ mediante caución prendaria.

Posteriormente, en vigencia la Ley 733 de 2002, mediante providencia de febrero 25 del año en curso ordenó el envío del proceso al reparto de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Medellín. 3. El Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de la mencionada sede en decisión de abril 2 último, se abstuvo de asumir el conocimiento de las presentes diligencias argumentando que el secuestro simple no se configuró en el caso examinado, pues de conformidad con la versión del denunciante Gutiérrez Londoño, avalada por la ofendida Mejía Sánchez, los dos mencionados “permanecieron ‘retenidos’ por un breve lapso de tiempo, además que el fin principal y primordial de los facinerosos no era otro que la retención momentánea para asegurar el hurto del vehículo una vez se consumó el acceso carnal violento con la dama”.

Añade con idéntica orientación argumentativa, que mal puede confundirse la retención momentánea y necesaria para asegurar el producto del delito contra el patrimonio económico, con un atentado autónomo contra la libertad individual, de manera que en estas diligencias se presenta el llamado concurso aparente de tipos penales. Transcribe apartes de la decisión de esta Sala de fecha mayo 30 de 2001, M. P. Dr. Herman Galán Castellanos, que estima aplicable en la situación examinada, “en tanto que la violencia ejercida en contra del ofendido fue concomitante con el hurto calificado agravado, además de presentarse el concurso con el acceso carnal violento de que fuera víctima su acompañante, no hubo solución de continuidad y la retención alcanzó un tiempo apenas suficiente para lograr el aseguramiento de una parte de lo hurtado”.

Con los anteriores argumentos, el Juzgado especializado asegura que carece de competencia para conocer de este proceso, porque el secuestro simple imputado “no tuvo jamás ocurrencia en la vida real”. Por lo tanto, la calificación jurídica provisional se ofrece errónea, y como los delitos en realidad configurados corresponden a la órbita funcional de los Juzgados Penales del Circuito, ordenó devolver las diligencias al despacho remitente.

En esta decisión propuso en forma anticipada la colisión negativa de competencias ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el evento de no ser acogidos sus planteamientos. 4. Con remisión al criterio esbozado por esta Sala frente a las normas del anterior estatuto procesal penal, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín afirma la intangibilidad de la resolución acusatoria mientras conserve vigencia. Por tal motivo, salvo en los casos de error en la calificación jurídica, no es posible desconocer antes de la sentencia la valoración jurídico – probatoria que tal decisión contiene.

Advierte que tal situación se estructura en la inconformidad del Juzgado Especializado, despacho que pierde de vista que la retención de las víctimas se prolongó por una hora aproximadamente; pero además, que la privación de la libertad no fue simplemente la necesaria para asegurar el producto del hurto o la requerida con miras a la consumación del acceso carnal violento, pues esta última circunstancia en manera alguna resultaría predicable frente al denunciante Gutiérrez Londoño. Por todo lo anterior, concluye que el “proceder violento, no hace parte de la violencia calificante del hurto o necesaria para el aseguramiento del producto del ilícito, sino que constituye una conducta autónoma e independiente, con la que se vulnera un bien jurídico de mayor entidad, como lo es la libertad individual, y por ende, como fuese calificado por la Fiscalía en la respectiva resolución de acusación, se está también en presencia de un punible de secuestro simple”.

En consecuencia, aceptó la colisión propuesta y dispuso el envío de las diligencias a esta Sala para su correspondiente definición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala reitera una vez más, que al tenor del artículo 18 transitorio del actual Código de Procedimiento Penal, tiene facultad para dirimir el conflicto negativo de competencias propiciado en la presente actuación, pues en el incidente se encuentra comprometido un Juez Penal del Circuito Especializado.

En tales eventos, por expresa voluntad del legislador y así se presente la discrepancia entre despachos pertenecientes a un mismo Distrito Judicial, se ha sustraído su resolución al conocimiento del superior funcional común para atribuírsela a la Corte. 2. Discernida la competencia de la Corporación, téngase presente en primer término, que en el caso examinado, contrario a lo sostenido por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín, la discrepancia no gira en torno a los hechos que en la resolución acusatoria se dieron por demostrados, ni respecto de las conclusiones probatorias que los soportan.

Adversamente, a partir de la aceptación de una misma situación de hecho, la divergencia radica en la adecuación típica predicada en el pliego de cargos para el comportamiento que se dio por establecido en autos. En efecto, el mencionado Juzgado encuentra certera la calificación jurídica provisional realizada por la Fiscalía en la decisión enjuiciatoria, en cuanto se afirmó en ella la comisión en concurso de conductas punibles de los delitos de acceso carnal violento, secuestro simple, y hurto calificado y agravado, pronunciamiento para la cual reivindica además un carácter inmutable que obligaría a proseguir la etapa del juicio por los ilícitos así endilgados al procesado, sin la viabilidad de cuestionamiento alguno en la adecuación típica.

En cambio, el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín asegura que la retención del denunciante Gutiérrez Londoño se subsume en la violencia que resultaba necesaria para asegurar el producto del ilícito despojo patrimonial. En síntesis, este último despacho plantea un error en la calificación jurídica provisional, que deriva de la imputación del secuestro simple en concurso de conductas punibles, cuando a su juicio, la retención del mencionado atendido el factor temporal y el propósito de los asaltantes quedó subsumida en la violencia calificadora del hurto calificado y agravado, desatino al que le atribuye además incidencia en punto de la competencia. Así las cosas, en supuestos de esta naturaleza y a diferencia de lo considerado por el primero de los Juzgados en mención, la Corte en vigencia del derogado ordenamiento instrumental, bajo el cual se profirió la resolución acusatoria y avanzó el adelantamiento de la causa hasta la expedición de la Ley 733 del año en curso, admitió que la resolución de acusación lejos estaba de ostentar la intangibilidad que le atribuye tal despacho para rehusar el conocimiento de las diligencias.

Por el contrario, precisó que ante tales desaciertos debía “proponerse inmediatamente la colisión de competencia, pudiendo la Corporación pronunciarse sobre la adecuación típica del hecho frente al recaudo probatorio, facultad de la que carece para hacer reflexiones sobre la materialidad del hecho y responsabilidad del procesado, porque de así actuar invadiría la órbita de competencia de la Fiscalía General de la Nación".

Esta comprensión se mantiene con algunos matices frente al estatuto procesal penal de reciente vigencia, pues tal codificación posibilita la variación de la calificación jurídica provisional contenida en la resolución acusatoria, bien de conformidad con los lineamientos del instituto regulado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, o en cuanto interesa para los actuales fines, a través del incidente de la colisión de competencias cuando resulta involucrada esta última por corresponder el juzgamiento a un funcionario judicial de igual o de mayor jerarquía, eventualidad respecto del cual la Corte indicó concretamente que “según los artículos 401 y 402 del nuevo Código de Procedimiento Penal, si el juez, al constatar su competencia, antes de la audiencia preparatoria, advierte que se incurrió en error en la calificación jurídica provisional y ello la afecta, debe proceder a declarar su incompetencia en auto de sustanciación motivado, proponiendo el pertinente conflicto”.

Así las cosas, aunque en últimas carezca de razón el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín al rechazar el conocimiento de la presente actuación, la Corte concluye en réplica a las apreciaciones del Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín, que a través del conflicto planteado en el caso examinado no se pretende una decisión anticipada e inoportuna respecto de los cargos endilgados al procesado, menos aún, cuestionar la materialidad del delito contra la libertad individual deducido en el enjuiciamiento, pues la colisión se contrae al error predicado en la calificación jurídica, afirmándose además que la certera y debida adecuación típica de los sucesos investigados determina el cambio de competencia. 3.

Avanzando en materia, como también precisó la Sala en reciente providencia al decidir otro de los conflictos negativos de competencias promovidos por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín, tal funcionario parte de una comprensión equivocada de la sentencia de esta Corporación en la cual soporta sus apreciaciones, esto es, de la fechada mayo 30 de 2001, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, pues con asidero en ella subsume toda retención concomitante o posterior al hurto, cuando no ha existido “solución de continuidad”, dentro de la circunstancia que califica dicho ilícito por razón de la violencia, pasando por alto que “ si bien es cierto la determinación adoptada en el citado fallo dice, en el aparte que interesa: ‘ la violencia sobre las personas, consistió en una retención fugaz, convirtiéndose esta última circunstancia en la razón para justificar la imputación como acción única en cuando al delito contra el patrimonio económico, solución ésta con la que se hace prevaler el principio del non bis in idem ’, también lo es que en acápite inmediatamente seguido, se afirma: ‘La decisión que se ha de adoptar se apoya igualmente en la forma, el lugar y el escaso tiempo que duró la custodia de los ayudantes, así como la posibilidad que tuvieron de movilizarse sin problema y riesgo, todo lo cual apunta hacia una acción ilícita única ”.

“Esto en un meridiano entendimiento, lleva a la conclusión de que la privación de la libertad que se pregona como motivo de acción independiente, debe partir de la existencia de una retención, arrebatamiento o sustracción del sujeto de la órbita propia de su libertad de movimiento, esto es, de querer estar o no en un determinado lugar”. Más aún, el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín al trasladar forzadamente las conclusiones de la providencia referida al caso de autos, perdió de vista, como también tiene discernido de antaño la Corte, que “Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico.

Cada uno de estos actos son separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en determinado lugar. En el aspecto subjetivo, es distinta la representación del resultado de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de su locomoción. La voluntad de ejercer ambas conductas con sus específicos resultados puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las acciones dejen de ser separables.

Por ello la posibilidad jurídica plena de conformar el concurso delictual. La Corte se ha referido ya a este preciso aspecto, para sostener que el breve tiempo transcurrido de privación de la libertad y la consumación del hurto calificado por la violencia no es óbice para la formación del concurso entre los delitos de hurto calificado y secuestro simple ”. 4.

Abundando en consideraciones, a través de una argumentación orientada a rehusar la competencia para conocer de este proceso, el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín realizó afirmaciones contradictorias y que no consultan la realidad procesal frente a la cual se endilgó el secuestro simple en concurso con el delito de hurto calificado y agravado.

En efecto, el aludido despacho judicial asegura “que el fin principal y primordial de los facinerosos” era la retención momentánea de las víctimas para asegurar el producto del hurto, dejando entrever con tal planteamiento entonces, que otros propósitos también de relevancia penal exteriorizaron los asaltantes en la conducta materia de investigación en las presentes diligencias.

Aduce por otra parte, que la retención se verificó “por un breve lapso”, obviando que de conformidad con el testimonio del denunciante la restricción de la libertad se prolongó por cerca de una hora, de la cual treinta minutos correspondieron al tiempo durante el cual su acompañante Díaz Ocampo fue sometida sexualmente mediante violencia (f. 25, cd. 1), período en manera alguna calificable de fugaz o efímero.

Plantea así mismo, que la retención “alcanzó un tiempo apenas suficiente para lograr el aseguramiento de una parte de lo hurtado”, cuando de las versiones rendidas bajo juramento por Carlos Mario Gutiérrez Londoño y Olga Lucía Díaz Ocampo se sabe que luego de haber sido despojados del vehículo y de sus objetos de valor, el primero de los citados bajo la continua vigilancia armada de dos individuos, fue obligado a permanecer en el paraje despoblado a donde fue conducido mientras el tercer delincuente accedía carnalmente a la segunda (fs. 24 y ss., 34 y ss., cd, 1); pero además, que fue precisamente por la privación de la libertad a la que fue sometido así el denunciante, sin nexo con el apoderamiento ilícito de sus bienes, que la Fiscalía derivó con acierto y en concurso de hechos punibles el delito de secuestro simple, como lo destaca el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín. 5.

Así las cosas, en virtud de las previsiones contenidas en la Ley 733 de enero 29 de 2002, vigente desde su publicación en el Diario Oficial No. 44693 del día 31 de los mismos mes y año, el conflicto negativo de competencias se definirá asignando el conocimiento al Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado con sede en Medellín, al que se remitirá el expediente en forma directa por la Secretaría de la Sala, máxime que al tenor del artículo 7º transitorio del Código de Procedimiento Penal, cuando se trata del juzgamiento de hechos punibles “de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial le corresponde conocer de las diligencias a aquél, como acontece aquí ante la acusación elevada también en contra del sindicado GAVIRIA OSSA por los delitos de hurto calificado y agravado, y acceso carnal violento.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. DIRIMIR la colisión de competencias negativa planteada entre los Juzgados 15 Penal del Circuito de Medellín y 3º Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, en el sentido de adscribir el conocimiento del presente proceso al segundo de los despachos mencionados. 2.

Por la Secretaría de la Sala enviar el expediente al Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín y comunicar esta decisión al Juzgado 15 Penal del Circuito de esa misma ciudad, anexando fotocopia de la misma. Cópiese y cúmplase, ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de noviembre 18 de 1.998.

M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, radicado 14.698. Criterio reiterado en decisiones de noviembre 30 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 16.576 y de marzo 26 de 2001, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, entre otras. � Auto de febrero 14 de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, radicado 18.457. � Sentencia de febrero 5 de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicado 13.662.

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