CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación. 19.575 P./ Cesar Augusto Torres Riascos D./Celebración indebida de contratos Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación. 19.575 P./ Cesar Augusto Torres Riascos D./Celebración indebida de contratos Corte Suprema de Justicia Proceso No 19575 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 58 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Por cuanto la ponencia que inicialmente presentara el Magistrado Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA PIPOLL no fue aceptada, se procede, de acuerdo con el criterio mayoritario, a decidir sobre la improseguibilidad de la acción penal al haber transcurrido el término de ley para que se declare su prescripción.

ANTECEDENTES 1. Por hechos denunciados por el señor Simeón Riascos Riascos, en razón de las presuntas irregularidades en que habría incurrido el alcalde de municipal de López de Micay (Cauca), CESAR AUGUSTO TORRES RIASCOS, en la celebración de contratos durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1.993 al 31 de diciembre de 1.994, la Fiscalía Seccional 34 de Guapí (Cauca) abrió investigación previa el 3 de junio de 1.994 y el 15 de noviembre de la misma anualidad decretó apertura de instrucción dentro de la cual se escuchó en indagatoria a TORRES RIASCOS, a quien, a través de resolución del 26 de diciembre de 1.995, se le definió su situación jurídica, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra por el ilícito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales. 2.

Cerrada la investigación, el 10 de abril de 1.997 se profirió resolución acusatoria en contra de CESAR AUGUSTO TORRES RIASCOS como responsable del delito de celebración indebida de contratos, imponiéndosele además medida de aseguramiento consistente en caución prendaria. 3. Rituada la fase de juzgamiento, el Juzgado Promiscuo de Circuito de Guapi (Cauca), mediante sentencia del 11 de junio de 2.001, condenó a TORRES RIASCOS a las penas principales de 18 meses de prisión y multa de $100.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por un período de cinco (5) años, como autor del delito por el cual fuera acusado, fallo que, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2.001, recibió confirmación por parte del Tribunal Superior de Popayán. Los hechos que fundamentaron tal condena, fueron sintetizados por el Tribunal de origen de la forma como sigue: “A manera de antecedente fáctico procesal, en principio, la instructiva se inicio como consecuencia de denuncia formulado el 5 de Abril de 1994 por el ciudadano SIMEON RIASCOS RIASCOS en contra del Alcalde de ese entonces señor CESAR AUGUSTO TORRES RIASCOS m por supuestas irregularidas en la celebración de tres contratos de obra con ingeniero de otra especialidad (Industrial) señor TITO PRISCILIANO GARCÍA RUÍZ, para la construcción y reparación de la Casa de la Cultura y del Hospital Municipalen la zona urbana, así como el puesto de salud del corregimiento de “El Guayabal” en el sector rural, celebrados y ejecutados en el período fiscal de 1993, irregularidades varias (fraccionamiento de contrato, desconocimiento de los Ingenieros Civiles proponentes, adiciones al contrato, avances sin constatar obras realizadas, etc.) consideradas por la Unidad de Fiscalía que calificó el sumario como constitutivas de conducta ilícita subsumible a concurso homogéneo de “CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS”, en sentencia solo reprochable la acción pertinente a la contratación de la obra cuyo objeto fue la Casa de la Cultura de dicha municipalidad.

Conforma a tal ilustración, la imputación en sentencia tiene como causa una serie de irregularidades sucesivas en el procedimiento de contratación para la obra denominada “Casa de la Cultura”, que conforme a las normas de contratación vigentes a la fecha de iniciación del contrato (Decreto Ley 222 de Febrero 2 de 1993), no obstante partida presupuestal para la vigencia fiscal de 1993 superiores a los $20.000.000.oo, se fraccionó el contrato y sucesivamente se fue adicionando, con avances sin constatar la obra realizada hasta el punto que requirió de nueva adición presupuestal en 1994, año en que aún el obrero o trabajador del proyecto, señor SEBASTIÁN RIASCOS seguía laborando para concluir la obra.”. 4.

Contra el fallo de segundo grado la defensa del procesado interpuso recurso de casación que le fue concedido por el Tribunal. Presentada la demanda y remitido el asunto a la Corte para el trámite de rigor, se encuentra aún para el estudio formal de la demanda. CONSIDERACIONES: 1. Frente a la normatividad vigente (Ley 599 de 2.000), las nuevas preceptivas procesales sobre la contabilización del término prescriptivo de la acción penal, cuando el delito es cometido por servidor público, impone ahora una visión que difiere de la sostenida por la Sala bajo las anteriores codificaciones.

Por eso, entre otras decisiones, con ponencia de quien aquí cumple la misma labor, sobre el tema en la Ley 600 de 2.000 ha sostenido mayoritariamente la Sala: “La posición tradicional de la Sala fundada en la interpretación de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal de 1.980, siempre entendió que el término prescriptivo de la acción penal, bien en la etapa de la investigación o del juicio, teniendo por sujeto activo a un servidor público, en ningún caso podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, lapso que se mantenía constante al calcular su monto a partir del tope fijo mínimo legal de cinco (5) años que para todos los hechos punibles preveía el primero de los preceptos en mención, más la tercera parte correspondiente al valor que debía incrementarse el mismo cuando las conductas delictivas eran realizadas por esta clase de sujetos calificados.

Con la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, en criterio mayoritario de la Sala, las normas que ahora regulan el fenómeno prescriptivo frente a los servidores públicos imponen una nueva hermenéutica, implicando a su vez una variación del método para el cálculo de dicho lapso, en la medida en que por la forma en que está redactado el artículo 83 del nuevo Estatuto, la tercera parte que aumenta el máximo extintivo debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada para el delito en el tipo penal que lo describe, con la misma modificación consistente en que durante el período del juicio -por consiguiente interrumpido el tránsito de la prescripción con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada-, deba contarse por la mitad.

Es decir, que la remisión que en el derogado Estatuto Punitivo se entendió siempre hecha a la pena de cinco (5) años como unidad mínima de referencia fija, por la estructura que su regulación tenía, ahora se calcula bajo las mismas condiciones que para los demás sujetos transgresores de la ley penal, con el trato diferenciado que la propia ley le da a esa categoría de sujetos en la normatividad penal, esto es, el incremento de la tercera parte sobre la máxima sanción señalada en el tipo penal respectivo” (auto del 21 de mayo de 2.002, Rad. 11.529). 2.

Así las cosas, bajo el imperio del Decreto 100 de 1.980 (normatividad aplicable al tiempo en que se cometió la conducta punible endilgada al procesado), encontramos que el artículo 146, para el delito de celebración indebida de contratos, imponía una sanción privativa de la libertad que oscilaba entre los seis (6) meses a tres (3) años de prisión, multa de un mil a cien mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años, pena que a todas luces resulta más benévola para la situación del procesado, pues considerando la modificación que sufriera este tipo a través de las leyes 80 de 1993 y 190 de 1.995, cuya sanción punitiva sufrió un significativo incremento al fijar la pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, la multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. 3.

Aun frente a la legislación actual (artículo 410 de la ley 599 de 2.000), impera la favorabilidad frente al texto original que para este punible traía consigo la Ley 100 de 1.980, al imponer actualmente la pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. 4.

Establecido entonces que para la situación del procesado deviene en más favorable la aplicabilidad del artículo 146 del Código Penal de 1.980, ya que el marco punitivo sería de seis (6) meses el mínimo y tres (3) años el máximo, guarismo, que a su turno, se incrementa hasta en la tercera parte por virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 100 de 1.980 (hoy inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2.000), para un total de 48 meses, lo que significa que el término prescriptivo en la etapa del juicio es de 60 meses o 5 años, atendiendo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 del nuevo Código Penal, según el cual, “producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. 5. Ahora bien, como la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 30 de mayo de 1.997, esto significa que desde el mes de mayo del año pasado se encuentra prescrita la acción penal en el presente caso en relación con la conducta punible imputada a Torres Riascos en la acusación fechada del 10 de abril de 1.997. 6.

En estas condiciones, forzoso es declarar la prescripción de la acción penal respecto de los delitos citados y en consecuencia, cesar todo procedimiento a favor de CESAR AUGUSTO TORRES RIASCOS. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Declarar prescrita la acción penal respecto del delito de celebración indebida de contratos imputado a CESAR AUGUSTO TORRES RIASCOS en la resolución de acusación proferida el 10 de abril de 1.997 por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán y en consecuencia cesar todo procedimiento a favor del citado procesado. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS Salvamento de voto Salvamento de voto CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. Bogotá, D. C., del año dos mil tres.

Decide la Corte la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO TORRES RIASCOS, con fundamento en el inciso tercero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, contra la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia por el Tribunal superior del distrito judicial de Popayán, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado promiscuo del circuito de Guapi-Cauca, en la que le impuso las penas principales de dieciocho (18) meses de prisión, multa en cuantía de cien mil pesos ($100.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de celebración indebida de contratos.

Antecedentes. 1.- La cuestión fáctica, ocurrida en López de Micay-Cauca, fue declarada en el fallo de segunda instancia de la manera siguiente: “…la instructiva se inició como consecuencia de denuncia formulada el 5 de abril de 1994 por el ciudadano SIMEON RIASCOS RIASCOS en contra del Alcalde de ese entonces señor CESAR AUGUSTO TORRES RIASCOS, por supuestas irregularidades en la celebración de tres contratos de obra con ingeniero de otra especialidad (Industrial) señor TITO PRISCILIANO GARCÍA RUIZ, para la construcción y reparación de la Casa de la Cultura y del Hospital Municipal en la zona urbana, así como el Puesto de Salud del corregimiento de “El Guayabal” en el sector rural, celebrados y ejecutados en el período fiscal de 1993, irregularidades varias (fraccionamiento de contrato, desconocimiento de los Ingenieros Civiles proponentes, adiciones al contrato, avances sin constatar obras realizadas, etc.) consideradas por la Unidad de Fiscalía que calificó el sumario como constitutivas de conducta ilícita subsumible a concurso homogéneo de ‘CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS”, en sentencia sólo reprochable la acción pertinente a la contratación de la obra cuyo objeto fue la Casa de la Cultura de dicha municipalidad.

“Conforme a tal ilustración, la imputación en sentencia tiene como causa una serie de irregularidades sucesivas en el procedimiento de contratación para la obra denominada ‘Casa de la Cultura’, que conforme a las normas de contratación vigentes a la fecha de iniciación del contrato (Decreto Ley 222 de febrero 2 de 1983), no obstante partida presupuestal para la vigencia fiscal de 1993 superiores a los $20.000.000.oo, se fraccionó el contrato y sucesivamente se fue adicionando, con avances sin constatar la obra realizada hasta el punto que requirió de nueva adición presupuestal en 1994, año en que aún el obrero o trabajador del proyecto, señor SEBASTIAN RIASCOS seguía laborando para concluir la obra”. 2.- Abierta la investigación por la Fiscalía trece de la Unidad de delitos contra la administración pública con sede en Popayán (fl. 78), vinculó mediante indagatoria a CÉSAR AUGUSTO TORRES RIASCOS (fls. 95 y ss.) y la Fiscalía cuarta seccional, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento (fls. 170 y ss.). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 240), el diez de abril de mil novecientos noventa y siete la Unidad de fiscalía delegada ante el Tribunal superior del distrito judicial de Popayán calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de celebración indebida de contratos, al tiempo que profirió medida de aseguramiento de caución prendaria (fls. 258 y ss.) mediante determinación que adquirió ejecutoria el treinta de mayo siguiente (fl. 290) al no haber sido objeto de impugnación. 4.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado promiscuo del circuito de Guapi-Cauca (fl. 292), donde después de llevar a cabo la vista pública (fls. 406 y ss.), el once de junio de dos mil uno puso fin a la instancia condenando al procesado CÉSAR AUGUSTO TORRES RIASCOS a las penas principales de dieciocho (18) meses de prisión, multa en cuantía de cien mil pesos ($100.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito imputado en el pliego enjuiciatorio.

Entre otras consideraciones, indicó el fallo de primera instancia: “Aunque la Fiscalía no le dedujo en la resolución de acusación ninguna circunstancia genérica de agravación punitiva, la aplicación de los criterios de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, sugieren que el Despacho los entre a valorar en el caso en estudio, y encuentra aplicable los señalados en el art. 66 del C.P., en sus numerales 1º, 9º y 11, pero al ser los dos primeros de carácter subjetivo, no se le pueden imputar si no se le dio la oportunidad de controvertirlos, no así con el agravante objetivo como es el del numeral 11º, al ser cometido el punible por la máxima autoridad municipal de López de Micay, lo cual le da un alto grado de compromiso de cumplir con nuestro ordenamiento jurídico, dando ejemplo con ello al resto de la población”.

(…) “Con fundamento en el análisis anterior, una vez analizadas (sic) los elementos cualitativo, cuantitativo y valorativo que señala nuestra Corte Suprema de Justicia, para imponer la pena en concreto, el Despacho concluye que al acusado, hoy condenado, CÉSAR AUGUSTO TORRES RIASCOS, se le deberá imponer una pena que no parta del mínimo señalado, pues en su contra obra el agravante objetivo del art. 66, num. 11º, la modalidad del hecho punible, la personalidad del procesado, se le impondrá una pena de DIECIOCHO MESES de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas de cinco años, término que se le impone por tratarse de una persona que hay (sic) traicionado la confianza que el pueblo depositó en él (sic) al elegirlo como Alcalde Municipal, se le debe privar de representar al ente Estatal por un tiempo considerable” (fls. 430 y ss.). 5.- Recurrida esta decisión por el defensor (fls. 456 y ss.), el Tribunal superior por medio del fallo de segunda instancia proferido el veintiséis de noviembre del año dos mil uno, la confirmó íntegramente (fl. 710 y ss.-3).

En relación con la individualización judicial de la pena por la sentencia de primera instancia, indicó el ad quem: “Las consecuencias punitivas no son objeto de confrontación máxime cuando ellas se atempera (sic) al extremo punitivo mínimo de la norma penal vigente a la fecha de los hechos, favorable frente a la subsiguiente modificación introducida en los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, igualmente respecto de la actual codificación sustantiva contenida en la Ley 599 de 2000.

“No obstante que el Juzgador obró con largueza al no considerar como agravante genérica la posición distinguida que ostentaba el actor frente a la sociedad por el ejercicio del poder público, el que necesariamente influye en la dosificación y en el otorgamiento del subrogado, la instancia acatando la prohibición constitucional de no reformatio in pejus, se inhibe para reformar las consecuencias punitivas impuestas”. 6.- Contra este fallo, el defensor oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 519), el que fue concedido por el ad quem (fl. 555 y ss.), y dentro del término legal presentó el correspondiente libelo (fls. 579 y ss.), sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

La demanda. Comienza por solicitar la admisión excepcional a fin de garantizar los derechos fundamentales del debido proceso y la defensa, los cuales considera transgredidos por el fallo toda vez que “en la sentencia que se acusa se predicó la existencia de una circunstancia genérica de agravación punitiva que no se había cargado en la resolución de acusación”.

Agrega que en el pliego enjuiciatorio, “no se dijo nada sobre circunstancias de agravación punitiva. Se hizo cargo sólo por el delito de celebración indebida de contratos en su forma simple y al procesado no se le señalaron ni fácticamente, ni jurídicamente, factores que pudieran implicar un aumento de pena al momento de la sentencia. No fue advertido de la existencia de factores que le pudieran implicar un mayor compromiso penal, una mayor responsabilidad y por tanto una pena aumentada o agravada, por encima del mínimo establecido en la ley.

En consecuencia, no se le advirtió que debía defenderse del cargo de haber obrado desde una posición distinguida por la riqueza, la ilustración, el poder, el cargo, el oficio o ministerio”. El juzgador de primera instancia, advirtió que la resolución de acusación no incluía cargos por agravantes, “pero consideró que en la sentencia sí se le podían imponer mayores sanciones por agravantes objetivas a pesar de no estar incluidas en la resolución de acusación y así lo hizo”, al punto que no partió de la pena mínima de seis meses sino que le impuso por la agravante un aumento de doce meses para dosificarla en dieciocho meses de prisión, y la interdicción de derechos y funciones públicas no la tasó en el mínimo de un año sino en la máxima de cinco años.

Con ello, agrega, se desconoció el pronunciamiento de la Corte proferido el 4 de abril de 2001, donde se dejó sentado que la sentencia no puede imponer penas con fundamento en cargos no formulados en la acusación, razón por la cual solicita admitir la vía excepcional a fin de defender los derechos fundamentales que han sido violados. Acorde con estos planteamientos, después de sintetizar los hechos y resumir la actuación procesal, con fundamento en la causal segunda de casación, un cargo postula contra el fallo del Tribunal, en el que denuncia que no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Sostiene que de la lectura del pliego enjuiciatorio se puede constatar que en la acusación no se formuló ningún cargo por la existencia de alguna circunstancia genérica de agravación punitiva, ni específica ni genérica, ni objetiva ni subjetiva.

En la sentencia de primera instancia, se reconoce que la resolución de acusación no dedujo cargos por ninguna circunstancia de agravación punitiva, no obstante lo cual se le imputó la agravante prevista en el artículo 66 numeral 11 por virtud de la cual dosificó la pena no en el mínimo de seis meses sino que la aumentó a dieciocho meses de prisión, de lo cual concluye evidente la inconsonancia. Con apoyo en el pronunciamiento de la Corte fechado el 4 de abril de 2001 dentro del proceso radicado con el número 10868, sostiene que en la actualidad todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en el fallo.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar parcialmente la sentencia materia de impugnación en lo que tiene que ver con la dosificación punitiva y disminuir la pena en la parte que fue aumentada por la circunstancia de agravación no imputada en la resolución de acusación (fls. 579 y ss.). Alegato de no recurrente.- Dentro del término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hizo uso de este derecho la Procuradora 156 Judicial II en lo Penal de Popayán, quien se opone a las pretensiones del demandante al considerar que la garantía fundamental invocada solamente podría resultar transgredida al sentenciado que se le imponga una pena superior a los márgenes fijados por el legislador, lo que no se presentó en este caso, dado que “los juzgadores están autorizados (para) imponer agravantes genéricos al momento de proferir el fallo, previa motivación de los mismos”.

Agrega que en el presente evento la pena privativa de la libertad no superó el límite legal previsto para esta clase de ilicitudes, “y si bien el método de que se valió para arribar al guarismo de 18 meses de prisión no es el mejor, ello no implica que hubiera desatendido los criterios dosificadores de la pena”. El hecho de que el fallador computara una circunstancia genérica de agravación no constituye incongruencia relativa ni absoluta, “por cuanto esta clase de incrementos se puede hacer al momento de tomar una decisión definitiva, valorándolos en la forma como lo hizo el juez competente dentro del contexto del fallo”.

Concluye entonces, que al no presentarse violación alguna a los criterios establecidos para la individualización judicial de la pena del sentenciado, la demanda de casación invocada por vía de la discrecionalidad, debe ser inadmitida, conforme lo solicita (fls. 609 y ss.). SE CONSIDERA: 1.- Antes de hacer cualquier consideración en torno a la fundamentación que el recurrente postula en aras del ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos para la demanda, debe advertirse que, de acuerdo con la tesis del Magistrado que aquí funge como Ponente respecto de la forma como debe ser calculado el término extintivo en la etapa de la causa frente al Nuevo Código Penal, de la cual no participa la mayoría de los integrantes de la Sala, la acción penal no se encuentra prescrita. 1.1.- El fundamento central de la posición de la mayoría, estriba en considerar que con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, se impone una nueva hermenéutica que a su vez implica una variación del método para el cálculo del fenómeno prescriptivo si la conducta punible ha sido realizada por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. 1.2.- Al respecto, el Magistrado ponente de esta decisión ha sido persistente en sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo no permite desentrañar variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa en torno a este particular aspecto contenida en el Decreto 100 de 1980.

Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas, como sin dificultad puede constatarse si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, donde se establece que “ se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción ” (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998.

Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se enfatiza que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”.

Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas en torno al punto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos. 1.3.- No resulta acorde con la normativa hoy vigente que el incremento en la prescripción de la tercera parte opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer.

De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, en ningún caso puede ser inferior a seis años y ocho meses, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), ni superior a diez.

La interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento, pues el incremento durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, criterio que permanece incólume en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa, en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos establecidos por la jurisprudencia. Tanto es esto, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente.

Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la tesis mayoritaria queda invalidado.

Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, “derogar” la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio.

En las decisiones mayoritarias adoptadas por la Sala no se toma en cuenta la precisión hecha por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley 599 de 2000, según la cual “ la posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos.

Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada ”.

Son estos razonamientos los que llevan al Magistrado Ponente a discrepar respetuosamente de la posición mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos que se hacen para sustentarla, no logran conmover la firme convicción de que la metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal durante el juicio y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no por el transcurso del tiempo, surge el “derecho a la prescripción”.

Por todo esto, se concluye que en el caso presente la acción penal se mantiene vigente, toda vez que si la resolución de acusación causó ejecutoria el 30 de mayo de 1997, en tratándose de un delito funcional cometido por servidor público, la prescripción sólo operaría en la fase del juicio una vez transcurridos seis años y ocho meses, los que a la fecha no se han cumplido. 2.- Como quiera que la demanda de casación ha sido interpuesta en vigencia de la ley 600 de 2000, ha de reiterar la Sala que en los asuntos cobijados por ésta, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el hoy extinto Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda los ocho años, y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo.

De conformidad con la legislación vigente para el momento de su interposición en este caso, la demanda de casación discrecional, a más de reunir los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código de procedimiento penal, debe expresar la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza.

Si se toma en consideración que el procesado CESAR AUGUSTO TORRES RIASCOS, ha sido convocado a responder en juicio criminal y posteriormente sentenciado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto por el artículo 146 del Código penal de 1980 que tiene señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no supera los ocho años de prisión, se concluye que bajo las regulaciones contenidas en la Ley 600 de 2000 (art. 205) resulta procedente la casación discrecional que el libelista invoca, y, al hacer ejercicio de este derecho dentro del término legalmente previsto, se reúnen con ello los presupuestos que vienen de mencionarse.

Igual sucede con la fundamentación de los motivos invocados y su conexión con el cargo que postula con apoyo en la causal segunda, en cuanto pone de presente la posibilidad de haber sido dictada la sentencia desbordando el marco fáctico y jurídico contenido en la acusación, con lo cual denota la posible transgresión de las garantías fundamentales del derecho de defensa y el debido proceso constitucional, respectivamente, y el efecto negativo que ello pudo haber tenido para los intereses de su representado.

Entonces, como el demandante sugiere haber sido transgredidas las garantías fundamentales del derecho de defensa y el debido proceso en lo cual apoya la solicitud de ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y de manera seria y coherente enuncia y desarrolla un cargo acorde con tales planteamientos en los que concluye solicitando casar la sentencia impugnada y disminuir la pena en la parte que fue aumentada por la circunstancia de agravación no imputada en la resolución de acusación, que de encontrar respaldo en la actuación y de aparecer evidenciada su trascendencia eventualmente podrían dar lugar al desquiciamiento parcial del fallo, ello resulta suficiente para admitir la demanda, y, de conformidad con el artículo 213 de la ley 600 de 2000, disponer que se surta el traslado al Procurador delegado para que emita el concepto de rigor.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO. ADMITIR la casación que por vía discrecional invoca y presenta el defensor del sentenciado CÉSAR AUGUSTO TORRES RIASCOS.

SEGUNDO. CORRER TRASLADO al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 213 de la ley 600 de 2000. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 6