SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19565 SALA DE CASACION LABORAL Radicación 19565 Acta N° 7 Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Bogotá D. C. siete (7) de febrero de dos mil tres (2003). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del ARMANDO ANTONIO SOLANO SANCHEZ, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la JAVE LICORES S.A. I.

ANTECEDENTES El actor inició el proceso laboral, para que la sociedad accionada fuera condenada a reconocerle, previa la declaración de existencia de contrato de trabajo: salarios no incluidos en la liquidación final, reajuste de prestaciones sociales, salarios moratorios, indexación y costas. Fundó sus pretensiones en que suscribió contrato de trabajo a término indefinido, con la demandada, el 29 de agosto de 1990; que el 8 de agosto de 1997 en forma unilateral le terminaron el contrato; que el cargo desempeñado fue de contador, que el salario mensual era de $1.331.000, que jamás manifestó por escrito acogerse al régimen de la Ley 50 de 1990; que el 12 de agosto de 1997 le comunicó a la demandada las irregularidades cometidas por la empresa en la liquidación de sus prestaciones y ésta no le respondió. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA A través de su apoderado judicial la sociedad accionada respondió y admitió como ciertos los hechos 1, 2, 3, 7, 8 y 11 (clase de vinculación e inicio del contrato, terminación unilateral del contrato, cargo desempeñado y salario, requisitos para acogerse al régimen de cesantía de Ley 50 de 1990 y reclamación por irregularidades en la liquidación final de prestaciones), de los demás dijo no ser ciertos; se opuso a las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación. III.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de mayo 8 de 2001, condenó a la demandada a pagar: $12.902.107.21, discriminados así: $5.633.33. por reajuste de cesantía, $7.268.738.88 por indemnización por despido injusto, así mismo condenó a la indemnización moratoria en cuantía de $44.366.66, diarios, desde el 9 de agosto de 1997 y hasta que se pague, absolvió de las demás pretensiones y no fijó costas.

IV. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, mediante sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y consecuencialmente absolvió de todas las pretensiones a la sociedad demandada, además, condenó en costas en ambas instancias al demandante.

Así razonó el Tribunal: “Con relación al reajuste de cesantía el apelante alega que el a- quo no tuvo en cuenta el testimonio rendido por el doctor Salomón Janna y el documento visible a folio 48, motivo por el cual se debe estudiar si el cambio de régimen de cesantía se hizo con la anuencia del demandante o si por el contrario se efectuó “ de manera inconsulta y arbitraria”.

“…El declarante Salomón Janna afirma que el señor Armando Solano Sánchez ocupó el cargo de contador de la empresa Janna Licores en la época en que fue gerente y que no sabe si le pagaron o no las prestaciones sociales por cuanto se retiró en el año de 19094 o 1995 y el actor continuó laborando. Al preguntársele, ¿Diga el declarante si sabe y le consta quien fue la persona encargada de realizar en Janna Licores el traslado del régimen de cesantías al nuevo régimen de la ley 50/90?.

Contestó: No recuerdo con precisión si fue Mariela Rivera, pero lo que si recuerdo con absoluta certeza, que el señor Armando Solano Sánchez además de contador era la persona de absoluta confianza de los otros accionistas de Janna Licores y supervisaba dirigía y ordenaba todos los movimientos que tuvieran que hacerse en el departamento contable a su cargo.

¿Preguntado: Diga el declarante si Janna Licores o Jave Licores como se denomina hoy la empresa tiene constancia escrita de la decisión del señor Armando Solano Sánchez, de trasladarse al régimen de cesantías señalados por la ley 50, tal como señala la ley?. Contestó: Que exista hoy no me consta, porque yo salí del años (sic) 1.994 o 1.995, lo que si me consta la primera que Armando es un líder natural de mucha capacidad tenía pleno conocimiento de las cosas que debían firmarse, y por tanto tenías conocimiento y firmó el documento pertinente si exista hoy no lo se…”¿PREGUNTADO: Diga el demandante con absoluta preescición (sic), si la empresa Janna Licores o Jave Licores como se denomina hoy tiene la constancia escrita en la cual el señor Armando Solano, decide trasladarse voluntariamente al régimen de la ley 50. pues tal como lo plantea el declarante deja entrever una conducta de mi representado al interior de la empresa, circunstancias o eventualidad que rechazo frontalmente, considerando en el peor de los casos que esta no es la instancia o jurisdicción para dirimir tal comportamiento?.

CONTESTO: Yo afirmo que el señor Armando Solano, si firmó en su momento el documento a que hace alusión el suspicaz apoderado.(…)Que hoy halla (sic) o no documento o que exista el documento que solicita el traslado del régimen de la ley 50, hoy no me consta en su momento s” (fl.32 a 34). “El declarante, señor Berenguer Certain Duncan manifiesta que el doctor Salomón Janna le informó que todos los empleados de Janna Licores se habían acogido a la ley 50/90 y que el mas enterado era el señor Armando Solano Sánchez por haber tramitado la afiliación de todos los trabajadores de ese entonces al fondo de pensiones y cesantías porvenir.

“El demandante, al absolver interrogatorio de parte afirma que como contador que fue de la empresa demandada dirigió el departamento de contabilidad correspondiéndole revisar los documentos contables y que su visto bueno era contable. Al preguntársele: ¿Cuándo se enteró usted me refiero a la época el tiempo en que había sido trasladado al régimen de pensiones y cesantías de la ley 50/90.

Contestó: “Con sorpresa me entere (sic) el día que solicite una liquidación parcial, me dijeron que fuera a reclamar el dinero en el fondo donde ellos la consignaron sin tener la voluntad mía de que yo me acogí al nuevo régimen, eso fue en junio de 1.996” (fl. 49 a 59). “Al analizar en forma individual y en conjunto los testimonios relacionados y teniendo en cuenta las afirmaciones hechas por el propio demandante en el documento visible a folio 11 a 14, que se presume autentico (sic) de conformidad al artículo C.P.C., la Sala colige: a)Que el demandante en su calidad de contador de la empresa era conocedor de todas las partidas contables emitidas por corresponderle revisar y dar el visto bueno a los documentos contables, según lo reconoce al absolver interrogatorio de parte; b) Que como corolario de lo anterior se dio cuenta que la empresa demandada le empezó a depositar el 15 de febrero de 1.994 las cesantías en la sumas de $257.417.oo y así continuó consignando las cantidades de $700.000.oo el 15 de febrero de 1.995; $826.000.oo el 14 de febrero de 1.996 y $45.477.oo el 28 de enero de 1.997 en el fondo de cesantías tal como lo expreso (sic) en el escrito visible a folio 11 a 14; c) Que el demandante recibió por conceptos de anticipos parciales de cesantías, las sumas de $601.000.oo el 29 de abril de 1.992; $600.000.oo el 25 de enero de 1.994; $800.556.oo el 20 de junio de 1.996; $300.000.oo el 13 de enero de 1.997; y d) Que a pesar de que el actor admite darse cuenta el 5 de junio de 1.996 que le estaban depositando las cesantías el fondo no hay en el expediente constancia alguna de reclamación por tal hecho.

“Entonces, si bien es cierto no se trajo al expediente el escrito presentado por el demandante para acogerse al régimen de cesantías de la ley 50/90 también lo es, que el declarante Salomón Janna afirma que el actor firmó el documento respectivo donde se acogía al nuevo régimen de cesantías de la ley 50/90 y que el actor dada su actividad de contador tuvo conocimiento que la empresa demandada le empezó a depositar sus cesantías al fondo a partir del 15 de febrero ded 1.994 sin que hiciera reclamación alguna, hecho que nos confirma el consentimiento del demandante, más aún cuando el fondo para recibir cualquier consignación, exige primeramente la afiliación del trabajador al respectivo fondo y segundo, todo deposito tiene que estar debidamente sustentado con una relación contentiva del nombre del trabajador y la cantidad a depositar, hecho que como volvemos a repetir consintió el actor dadas sus funciones de contador, máxime si no se evidencian vicios del consentimiento, desvirtuándose la afirmación hecha en la demandas que el cambio de régimen fue “inconsulta y arbitraria”.

V. EL RECURSO DE CASACION Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante interpuso recurso de casación con el que persigue la casación parcial del fallo gravado en cuanto revocó las condenas por reajuste de cesantía e indemnización moratoria, para que en instancia confirme la del A- quo con respecto a esas pretensiones, y se provea sobre costas.

Con dicho objetivo formula dos cargos que no fueron replicados, de los cuales, por razones metodológicas se estudiará el primero. VI. CARGO PRIMERO Con fundamento en la causal primera de casación laboral sostiene que: “Acuso la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, como violación de medio, lo que trajo como consecuencia la aplicación indebida, como violación de fin, de los artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990; 55, 65, 249, 153 (subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965) y 254 del Código Sustantivo del Trabajo; 114 de la ley 100 de 1993; 1502, 1503, 1508 y 1603 del Código Civil; 213, 220, 226, 227, 251, 252, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Transgresión que, a su vez, de originó a consecuencia del evidente error de derecho en que incurrió el ad que, al dar por demostrado, con medios probatorio distintos al establecido en el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, que el demandante consintió en acogerse al nuevo régimen de auxilio de cesantía previsto en el artículo 99 de la misma ley”.

La censura dice que solamente cuestiona lo relativo a la revocatoria que hiciera el ad quem por concepto de reajuste de cesantías e indemnización moratoria, ya que la indemnización por despido injusto, como l dijo el Tribunal, ya había sido satisfecha. La censura agrega que: “El Tribunal determina que “si bien es cierto no se trajo al expediente el escrito presentado por el demandante para acogerse al régimen de cesantía de la ley 10/90 también lo es, que el declarante Salomón Jana afirma que el actor firmó el documento respectivo donde se acogía al nuevo régimen de cesantías de la ley 10/90 y que el actor dada su actividad de contador tuvo conocimiento que la empresa demandada le empezó a depositar sus cesantías al fondo a partir del 15 de febrero de 1.994 sin que hiciera reclamación alguna, hecho que nos confirma el consentimiento del demandante….

Es decir que el Tribunal deduce, de esa declaración y del cargo desempeñado por el demandante, el consentimiento del actor para acogerse al nuevo régimen de cesantía, cuando la ley exige que debe hacerse por “comunicación escrita”, la que no existió”. Dice además el ataque que: “En efecto, el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 establece claramente que “los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la que señale la fecha a partir de la cual se acoge”.

Por eso mismo, en relación con la prueba al respecto, la Corte ha señalado que “Conviene precisar por via de doctrina que la opción de acogerse a la ley 50 de 1990 no necesariamente es “integral”, sino que debe delimitarse por escrito en forma específica y clara el alcance de dicha decisión, respecto a cada una de las tres hipótesis básicas contempladas por la mencionada normatividad, esto es, cesantías, salario integral o régimen indemnizado por terminación de contrato. 2.

En tratándose del auxilio de cesantía, es del resorte exclusivo de los trabajadores vinculados con contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de dicha ley, el acogerse en forma “libre y espontánea y sin presiones” al nuevo régimen, ante notario público o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, para lo cual debe manifestar por escrito su voluntad expresa en tal sentido, señalando la fecha a partir de la cual optan por dicho sistema (L.50/90 art.98 y L 100/93, art. 114) )Casación de noviembre 10 de 1997, radicación 9810, M.P. Dr. José Roberto Herrera Vergara, tomado del número 2716 del Código de legis”).

“En consecuencia, teniendo en cuenta que es in hecho incontrastable que el actor ingresó al servicio de la sociedad demandada en día 29 de agosto de 1990 o sea antes de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, pues así está admitido como cierto en la contestación de la demanda, y de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 y lo aseverado por esa Sala por vía jurisprudencial de que el trabajador deba manifestar por escrito su voluntad expresa de acogerse al régimen especial o nuevo del auxilio de cesantías, señalando, inclusive, la fecha a partir de la cual opta por dicho sistema, debe concluirse necesariamente que la ley está exigiendo “comunicación escrita” o sea prueba ad sustanciam actus, para demostrar el acogimiento al nuevo sistema de cesantía establecido en el artículo 99 ibídem; y no basta, ni son admisibles, por no ser aptos ni idóneos, otros medios probatorios distintos al exigido en la propia Ley.

Por tanto, al haberse demostrado con otros medios probatorios que el demandante consintió en acogerse al nuevo régimen de cesantía, se incurrió en el error de derecho que le estoy endilgando a la sentencia y demostrando a esa Corporación. Por lo tanto, reitero que se case parcialmente la sentencia y se confirme también parcialmente la del juzgado.

“Lo dicho sobre la prueba exigida por el parágrafo del artículo 98, esto es que se requiere de “comunicación escrita”, está reafirmado por el artículo 114 de la ley 100 de 1993 que señala también claramente que el traslado al régimen especial de cesantía establecido en la Ley 50 de 1990, “requerirá que adicionalmente dicha comunicación- la exigida en el artículo 98 de la ley 50 de 1990.

Sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar”. Es decir, que la ley 100 corrobora la exigencia de la solemnidad del escrito al respecto o prueba ad sustanciam actos para demostrarse el cambio al nuevo régimen de cesantía de quienes, como el demandante, estaban vinculados a su empleador antes de entrar en vigencia la ley 50 de 1990”.

VII. SE CONSIDERA La controversia estriba en determinar si, en el caso que ocupa la atención de la Sala, el requisito exigido por los artículos 98 de la Ley 50 de 1990 y 114 de la ley 100 de 1993, respecto de la exigencia de que sea por escrito el acogimiento del actor al régimen de cesantía, constituye o no una solemnidad para la validez el acto y cuya falta pueda engendrar la nulidad o ineficacia del acto, por la falta de una condición necesaria para la producción de su verdadero efecto jurídico, que para este caso sería la validez del traslado al régimen de cesantía de la Ley 50 de 1990, realizado por el empleador sin haberlo solicitado el trabajador, cuya vinculación laboral se dio antes de su vigencia que le permitía continuar en el régimen anterior conforme al artículo 98-1 de la Ley 50 de 1990.

En el cargo, las disposiciones que la censura incorpora en la proposición jurídica, enuncian, en su tenor literal, lo siguiente: El parágrafo del artículo 98 Ley 50 de 1990 reza: “PAR. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge”.

Y el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, dispone: “Requisito para traslado de régimen. Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

“Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar ” (resalta la sala).

Se sostiene en el cargo, que el Tribunal dedujo de la declaración del señor Salomón Jana, que el actor había consentido para acogerse al nuevo régimen, “cuando la ley exige que debe hacerse por ‘comunicación escrita’ la que nunca existió”, en forma libre y espontánea, que al no existir y darse por demostrado a través de otros medios probatorios, se incurrió en el error de derecho que se endilga y que por ello impetra la casación parcial de la sentencia En efecto, son supuestos de hecho incuestionados y que el Tribunal halló demostrados los siguientes: 1.- Que el señor ARMANDO ANTONIO SOLANO SANCHEZ inició labores en JAVE LICORES S.A. desde el 29 de agosto de 1990, hecho que acepta como cierto la demandada en la respuesta al libelo (art. 197 C.P.C.) y que por tanto estaba sujeto al régimen de retroactividad de cesantías. 2.- Que no se trajo al el expediente el escrito donde conste que el demandante se acogió a la Ley 50 de 1990, y 3.-Que se enteró que la empresa le empezó a consignar las cesantías en un fondo, en febrero de 1994.

Sentadas las anteriores premisas, se pasa al examen de fondo del cargo. El Régimen de liquidación y pago de cesantía creado por la Ley 50 de 1990, cuya vigencia se inició a partir del 1º de Enero de 1991, tuvo como finalidad eliminar hacia el futuro la retroactividad de esa prestación social, con el horizonte de que su desmonte permitiría la generación de nuevos puestos de trabajo.

Por tratarse de un sistema nuevo, y fincados en el carácter tuitivo del derecho social, el legislador fijó para seguridad de la decisión del operario, una exigencia mínima para que los trabajadores, vinculados por contrato de trabajo, que a la fecha de vigencia de la memorada ley, optaran por él, lo hicieran advirtiendo solo, que era “suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge”., (subrayado propio).

Ese escrito a que alude la ley, en perspectiva de la filosofía propia del derecho social del trabajo, debe mirarse como una solemnidad inherente a la esencia del acto, haciéndolo imprescindible, en la medida en que de un lado el legislador no consagra solemnidades para los actos por mero capricho, y de otro, en la preceptiva legal acusada, se enuncia ese requisito como “suficiente” y el significado de esta palabra en el diccionario de la Real Academia de la Lengua es “Bastante para lo que se necesita.

Apto o idóneo.. ” lo que conlleva a concluir que solo el medio de prueba escrito es lo bastante e indispensable para probar que un trabajador se acogió al régimen de cesantía que instituyó la Ley 50 de 1990. Es que el escrito, a más de servir de medio de prueba de tal acto, tiene como fin el de dar certeza y seguridad a empleadores y trabajadores, que efectivamente el acogimiento al sistema se llevó a efecto, dando seguridad a la voluntad libere y espontánea plasmada en él. Cuando la Ley instituye una determinada forma de celebrar los actos jurídicos, se entiende que su omisión acarrea la invalidez; pues todo acto jurídico, efectuado contraviniendo la ley, tiene su respectiva sanción, y, para este caso, por aplicación analógica, debemos remitirnos a los artículos 1740 y ss del Código Civil, que sancionan con nulidad el acto que se celebra sin el cumplimiento de los requisitos que exige la ley, tal y como acontece, cuando no se significa por escrito el acogimiento al régimen de cesantía de la ley tantas veces mencionada.

Deviene de lo dicho, que para que el cambio de régimen sea eficaz y produzca las consecuencias que de él se derivan, es no solo necesario, sino indispensable, que la manifestación de voluntad del trabajador se haga por escrito, sin que pueda demostrarse por otro medio probatorio, precisamente por tratarse de una prueba ad substantiam actus.

Colofón de lo expresado es que el cargo prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia debe advertirse que se accederá a la reliquidación del auxilio de cesantía como consecuencia de la inexistencia del acto de acogimiento a la Ley 50 de 1990, mas no así a la indemnización moratoria consagrada en el Art. 65 del C. S. del T., teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de contador de la empresa, era la persona encargada de elaborar los cheques girados al fondo de cesantía, y de esa manera, al conocer que las suyas se le estaban consignando, no presentó reparo alguno y solo mostró inconformidad frente a ello en agosto de 12 de 1997, cuando ya había sido despedido, a lo que se aúna que, como consta en el escrito de folios 42, el demandante solicitó autorización a JAVE LICORES S.A. para el retiro parcial de cesantía, lo que evidencia, aún más, que conocía del proceder del empleador, que bien habría podido oponerse y sin embargo guardó silencio, con lo cual se presenta una aceptación al acto ilegal comentado, dándole una cierta aceptación a que lo que había realizado su empleador bien podía ubicarse dentro del marco de la buena fe.

Así las cosas, se casa parcialmente la sentencia recurrida, sin que haya lugar a costas en el recurso, pero imponiendo las de ambas instancias a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por ARMANDO ANTONIO SOLANO SANCHEZ contra JAVE LICORES S.A., en SEDE DE INSTANCIA confirma la del A quo en cuanto al reajuste de la cesantía, no la casa en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 13