CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Adelhelmo Antonio Penagos Mesa Demandado: Banco Popular S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 19551 Acta Nro. 021 Bogotá, D.C., abril ocho (8) de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 12 de junio de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por ADELHELMO ANTONIO PENAGOS MESA a la entidad bancaria recurrente.

ANTECEDENTES Adelhelmo Antonio Penagos Mesa demandó al Banco Popular S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se condene a reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, a partir de la fecha en que se retire de la institución, por haber llegado a los 55 años de edad.

Como fundamento de las anteriores pretensiones el actor expuso: que se encuentra vinculado al servicio de la entidad bancaria demandada desde el 26 de agosto de 1971; que desempeña en la actualidad el cargo de auxiliar de almacén, con un salario básico mensual de $608.277,oo; que prestó su servicio militar en el Batallón de infantería número 13, por el lapso comprendido entre el 1º de marzo de 1964 al 30 del mismo mes del año 1966, tiempo que para efectos prestacionales se considera como laborado al servicio del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1950 de 1973; que por consiguiente cuando fue expedida la ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de vinculación al Estado; que nació el 6 de julio de 1944, razón por la cual a la fecha de presentación de la demanda tiene 56 años de edad; que en consecuencia le asiste el derecho a gozar de su pensión jubilatoria; que el día 13 de septiembre de 1999 reclamó el reconocimiento de su pensión con resultados negativos.

La entidad bancaria demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, aceptó la vinculación del actor a su servicio desde la fecha que afirma, como también su cargo, el salario básico asignado y el día del nacimiento, y frente a los restantes fundamentos fácticos expresó no ser ciertos. Adujo que no le era aplicable la ley 33 de 1985 en atención que es una entidad de derecho privado.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago y prescripción. La primera instancia la desató el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín con sentencia del 1º de marzo de 2002, en la que declaró que el demandante tiene derecho al goce de la pensión de jubilación o de vejez a cargo de la entidad bancaria demandada cuando se desvincule de la misma.

Apelada la anterior decisión por parte de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, mediante providencia del 12 de junio de 2002, la confirmó con la aclaración de que el promedio salarial que se debe tener en cuenta para calcular el valor de la pensión de jubilación, es el regulado por la ley 33 de 1985.

Para el efecto, argumentó el Tribunal: que las partes no controvierten la existencia del vínculo laboral, la modalidad del contrato de trabajo, el extremo inicial del mismo, el oficio desempeñado por el actor, la fecha de nacimiento de éste, el agotamiento de la vía gubernativa y la decisión negativa de la entidad; que la sentencia revisada dio por demostrado que la contradictora, creada como empresa de economía mixta con participación estatal, se convirtió en una entidad de carácter privado a partir del 21 de noviembre de 1996, y que hasta la fecha indicada el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial, siendo de ahí en adelante un trabajador particular y encontrándose aún vinculado al servicio de la demandada; que la Corte ha examinado controversias similares a las que ocupa su atención, en la que se discute cuál es el marco normativo aplicable en materia de pensiones a un servidor de una entidad pública que se ha convertido en una de naturaleza jurídica privada, para lo cual se transcribe algunos apartes de la sentencia del 12 de diciembre de 2001; que con base en el aludido pronunciamiento, debe confirmar la sentencia objeto de alzada.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo y admitido esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance de su impugnación lo fijó de la siguiente manera el recurrente: “Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia proferida por el juez de primer grado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, lo revoque y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.” Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el censor dirige contra la sentencia del Tribunal el siguientes: ÚNICO CARGO “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 11, 36, 133, 151 y 289 de la ley 100 de 1993, 1º 12 y 26 de la ley 226 de 1995, 3º del Decreto 1950 de 1973; 5º y 27 del Decreto ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 4º numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1994; 3º del Decreto 1160 de 1994; 1º del Decreto 2143 de 1995; 11 del Decreto 1135 de 1994; 1 y 13 de la ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la ley 57 de 1887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Precisa el impugnante: que para ser viable el ataque de la sentencia por la vía directa, se aceptan los presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal, como son: la existencia del vínculo laboral, la modalidad del contrato celebrado entre las partes, el extremo inicial del mismo, el oficio desempeñado por el actor, la fecha de nacimiento de éste, el agotamiento de la vía gubernativa y la decisión negativa de la entidad; como tampoco que el 21 de noviembre de 1996 la entidad demandada se convirtió en una empresa de carácter privado, y que hasta esa fecha ostentó la calidad de trabajador oficial para posteriormente adquirir la calidad de trabajador particular.

Que aceptando los aludidos presupuestos fácticos, el Tribunal se apoyó en la sentencia de la Corte del 12 de diciembre de 2001, cuando ha debido hacerlo con base a la providencia del 14 de marzo de ese mismo año en la que se dejó establecido que sólo sería aplicable la ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial, que no es el del actor, por cuanto en la actualidad continúa prestando sus servicios en la demandada que es una persona jurídica de derecho privado.

Que no puede jurídicamente aceptarse que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad empleadora no afecte los requisitos para el reconocimiento de la pensión de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la Ley pensional aplicable es aquella “ vigente durante el nexo”, y que si la misma es modificada, durante la relación laboral y con anterioridad a la estructuración del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto, deberá aplicarse la ley que corresponda a la naturaleza jurídica de la relación laboral y no como resuelve el Tribunal la controversia, acudiendo a normas legales propias de los trabajadores oficiales cuando el Banco Popular es una entidad de propiedad de particulares.

Asimismo, el censor, argumenta: que si al trabajador no se le consolidó el derecho por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares, ya que cuando la entidad bancaria demandada era de naturaleza pública, apenas gozaba el actor de una expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, así se trate de la pensión restringida de jubilación; que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la Ley que las anule o las cercene”; que como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

SE CONSIDERA En asuntos de similares planteamientos de hecho y de derecho al que aquí se debate, la Corte ha reiterado la sentencia que sirvió de referente al Tribunal para soportar la decisión de acceder al derecho pensional peticionado por el demandante, esto es, la del 12 de diciembre de 2001, radicación 16341, como son las de mayo 28 de 2002, radicación 17388, junio 6 de 2002, radicación 17449 y diciembre 11 de 2002, radicación 18963, en la que se ha dicho: “A propósito del cargo que se examina, considera la Corte pertinente traer a colación los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la ‘infracción directa’ de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por ‘aplicación indebida’ y, en el segundo, por ‘interpretación errónea’.

“Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en la demostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere. “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada.

Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “( ) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición ( )”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular ( )”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, ‘se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares’, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” Por lo tanto, como en la providencia antes trascrita se responden todos los argumentos expuestos por el recurrente para sostener que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos de interpretación que denuncia en el cargo, la Corte se remite a lo allí expuesto para concluir que el juzgador al decidir la presente controversia no vulneró la ley sustancial en el concepto alegado, en virtud que la hermenéutica dada a las preceptivas legales con las que dirimió la contención, es la que de tiempo atrás ha fijado y mantenido la Sala en las providencias ya rememoradas, sin que exista motivo alguno para variar la jurisprudencia en el caso que se estudia.

No prospera, entonces, el cargo. Pese a que el recurso se pierde, no se impondrá costas por el mismo dado que la parte contraria ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 12 de junio de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ADELHELMO ANTONIO PENAGOS MESA le promovió al BANCO POPULAR S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANORAS GONZÁLEZ Secretaria 6