19512 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Rad.No.19512 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.19512 Acta No.32 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil tres (2003).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PROSPERO PAEZ FONSECA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 21 de marzo de 2002, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES PROSPERO PAEZ FONSECA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que nació el 17 de mayo de 1932, que el 17 de mayo de 1992 cumplió los 60 años de edad, que cotizó para el ISS en forma simultánea, como trabajador dependiente o independiente, lo que no fue tenido en cuenta por éste para efectos de su pensión de vejez, para cuya liquidación se debe observar el total de los aportes hechos entre el 1º de abril de 1994 y el 1º de julio de 1997, fecha de su causación. Pidió en consecuencia que se condene al reconocimiento de la pensión de vejez, incluyéndose en su liquidación aquel promedio; al pago de la diferencia resultante entre lo cancelado y lo que realmente le corresponde, los reajustes a 1998 y 1999, el valor de las diferencias de las primas de junio y diciembre de 1997 y 1998, y las que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda, los intereses sobre las mesadas pensionales causadas, la indexación de los valores adeudados, los derechos que resulten probados conforme a las facultades extra y ultra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que estuvo cotizando para pensión durante toda su vida laboral al ISS; que su actividad fue la de contador público; aportó como trabajador dependiente e independiente; el 24 de enero de 1997 solicitó al demandado su pensión de vejez, la cual le fue concedida el 1º de julio de 1997 en cuantía de $172.005.oo con base en 930 semanas cotizadas, con desconocimiento de los aportes simultáneos hechos; que interpuso los recursos de reposición y apelación contra la Resolución que le concedió la pensión, los cuales fueron desatados en forma negativa; que agotó la vía gubernativa.

El demandado, al responder la demanda (fls. 26 a 28, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones; frente a los hechos manifestó que no le constan. En su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción o competencia, inexistencia de las obligaciones reclamadas, presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, cobro de lo no debido, compensación, caducidad, buena fe, y prescripción. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 14 de septiembre de 2001 (fls. 112 a 116, C. Ppal.), absolvió al demandado de todas las pretensiones propuestas en su contra; impuso costas a la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., por fallo del 21 de marzo de 2002 (fls. 129 a 133, C. Ppal.), confirmó el de primera instancia; no impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, sobre la reliquidación de la pensión de vejez, “…, que la norma aplicable en este caso es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que el actor cumplió sesenta (60) años de edad el 17 de mayo de 1992 y tenía más de 500 semanas cotizadas, o sea que no era afiliado forzoso después de esa fecha, y por ende no le es aplicable la Ley 100 de 1993, pues su situación jurídica fue definida por el Acuerdo 049 de 1990; es decir que el derecho se consolidó con anterioridad a la expedición de la Ley 100, aunque el reconocimiento se solicite después de tal fecha.

Además, solamente a partir de la vigencia de la Ley 100 se permitió –sic- las cotizaciones después del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez. “ De otra parte, frente al sistema de la Seguridad Social no puede predicarse compatibilidad entre los dos sistemas del Seguro. La filosofía inicial del seguro fue extender su cobertura a la población asalariada del país para después ampliar la misma a otros sectores de la población que no tenían un vínculo contractual de naturaleza laboral para que no quedaran desamparados de la cobertura del sistema de la seguridad social uno de cuyos principios es precisamente el de la universalidad.

“ Dentro de esa concepción no es posible que una persona sea afiliada al sistema de la seguridad social como trabajador dependiente y posteriormente se afilie como independiente porque las dos categorías son excluyentes (Art. 15 # 2 Ley 100/93). En esas condiciones, razón le asiste al Seguro Social cuando reconoció al actor la pensión en la forma y términos del Acuerdo 049 de 1990 y se abstuvo de tener en cuenta la que el demandante cotizó como trabajador independiente.” (fls. 131 y 132, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial; que sobre costas se provea como corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, “ por interpretación errónea del literal b) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 1º ibídem, en consonancia con el artículo 2º de la Ley 90 de 1946.” (fl. 8, C. Corte).

En la demostración dice que la violación en que incurre el Tribunal radica en pretender hacer ver que “el trabajador legalmente llamado a ser asegurado no lo podría ser por cuanto se afilia por primera vez, cuando la norma en modo alguno establece ello. La norma es clara y concreta en indicar que quien se pretenda afiliar por primera vez en su condición de trabajador independiente contando con la edad mínima allí exigida, es indudable que no lo puede ser, por expresa disposición legal, de tal suerte que como sucede con mi Poderdante que había sido inscrito y cotizante al Seguro Social no se encuentre comprendido dentro de ésta excepción y por lo tanto, su condición de asegurado no solo –sic- es viable sino ajustada en un todo a derecho conforme a la Ley misma que rige para el Seguro Social.” (fls. 8 y 9, C. Corte).

Que el ad quem no le puede fijar a la norma un contenido o alcance que no tiene, puesto que ella se refiere a una situación muy distinta a la definida por él. Porque la obligación de afiliarse contenida en la Ley 90 de 1946, era para todos los ciudadanos, y las excepciones eran para una población distinta a la que se pregona, pues ni en ella ni en las posteriores se ha dejado entrever la posibilidad a que se refiere el Tribunal.

Que “El trabajador demandante, adquiere el status primigenio de trabajador obligado a inscribirse o de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales y por lo tanto, al hacerlo obtiene la condición de asegurado obligatorio con derecho a reclamar y a obtener los beneficios prestacionales que con causa o con ocasión de ésta situación particular se generan a su favor; … “ Cuando el trabajador se inscribió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales en aquella época, rompió por así decirlo, esa condición que se exigía en la norma pertinente y por lo tanto, no volvería a ser un afiliado por primera vez, pues ya ostentaba dicha condición de asegurado obligatorio y ya había sido inscrito por primera vez al Seguro Social como trabajador dependiente, de tal suerte que, mal puede considerar el Honorable Tribunal Superior que cada vez que un trabajador legalmente llamado a ser inscrito a dicha Entidad de Seguridad Social, debe en consecuencia, mirarse si está o no exceptuado de que se proceda conforme atendiendo precisamente el hecho de que ya había sido inscrito con antelación y por primera vez a dicha Entidad de Previsión Social.” (fls. 8 y 9, C. Corte).

A continuación transcribe lo dicho en la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, para finalizar afirmando que “…, el Seguro Social se creaba para cobijar a todo aquel que cumpliese los requisitos o presupuestos para que se le considere trabajador inclusive los independientes sin excepción aluna –sic-, por tal virtud, si se quiere, la norma a la cual nos remitimos para la formulación del cargo, fue más allá de lo que la Ley marco indicaba sobre el particular, se excede en su potestad de legislar, pues reitero, la pretensión del Legislador no fue otra que permitir e imponer la obligación de que se afilien todos los trabajadores existentes en el país, pues la intención es que toda persona goce y perciba los beneficios establecidos por la Seguridad Social.” (fl. 14, C. Corte).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la via directa, de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del numeral 2º inciso 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 y 36 de la misma normatividad. En la demostración argumenta que el ad quem no podía afirmar que quien ha tenido la calidad de trabajador independiente no puede posteriormente inscribirse, pues según él son estados excluyentes; que debe observarse que tal norma ni siquiera deja entrever tal posibilidad, ya que su contenido es muy diverso al pregonado por el Tribunal, pues lo que indica es quién se debe afiliar a la Entidad de Previsión Social correspondiente.

Que por ello, mal pude aceptarse que le asiste razón al ISS para no tener en cuenta las semanas cotizadas bajo la calidad de trabajador independiente; que el trabajador sufragó tales cotizaciones y el ISS se las aceptó sin condicionamiento alguno, de allí que la situación prestacional del demandante se adecúe al contenido normativo en comento.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa del artículo 16 numeral 1º del C.S.T., en relación con los artículos 259 y 260 de la misma normatividad, en consonancia con el 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la dicha anualidad y del 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Todo ello en relación con los artículos 35 y 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración dice que se debió dar aplicación a las normas citadas en el cargo, “pues es evidente que el trabajador demandante cotizó y cumplió de contera los requisitos exigidos, para acceder a la pensión pregonada. Y considero, que debe proceder la aplicabilidad de esta normativa a que me he referido en la formulación del cargo, toda vez que se trata de hechos que se producen con posterioridad y cuyos efectos también se generan en su vigencia, ya que el trabajador solamente había cumplido con el requisito de la edad mínima para pensionarse, pudiendo como ya se dijo optar por una mayor prestación tal y como lo define por demás la exposición de motivos para la promulgación de la Ley marco del ISS, cuando se refiere a que la Entidad naciente es mucho más favorable frente al Empleador que debía satisfacer tales prestaciones.” (fl. 17, C. Corte).

Que cuando el actor considera que le asiste el derecho a las prestaciones económicas y asistenciales, hace la correspondiente solicitud, ya vigente la Ley 100 de 1993, por lo que ha debido ser esta norma la aplicable al caso debatido, puesto que ella le es más favorable al demandante. Que la consideración del Tribunal hace inoperante los efectos inmediatos de la ley laboral.

SE CONSIDERA Dado que los tres cargos se encaminan por la vía directa y persiguen idénticos fines, se despacharán conjuntamente. Importa inicialmente destacar que fue conclusión fáctica del Tribunal la de que “ el señor Próspero Páez Fonseca fue inscrito en el Seguro Social a partir del 1º de septiembre de 1971 -sic- y cotizó hasta el 17 de julio de 1971.

Posteriormente desde el 15 de enero de 1979 al mes de agosto de 1997 como trabajador de Alvaro Mariño Vargas y Cia. En forma independiente empezó a cotizar el 1º de septiembre de 1994 hasta el mes de abril de 1997. De igual manera se demostró que el demandante cumplió sesenta (60) años de edad el 17 de mayo de 1992. Lo anterior se colige de la resolución de reconocimiento de la pensión de 1997 (fol 2), de las constancias de la entidad demandada sobre cotizaciones (fol 44 a 48) y de la diligencia administrativa de folios 30 a 34 ” (folio 131 C. 1) Se destaca que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 el actor tenía derecho a la pensión de vejez, consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto tenía más de 500 semanas cotizadas al ISS y había cumplido los 60 años de edad, el 17 de mayo de 1992, lo que no significa que, por abstenerse de reclamarla bajo esos supuestos, no tuviera derecho a seguir cotizando, como efectivamente lo hizo, hasta cumplir con las 1000 semanas de aportes en cualquier tiempo, que también le daban derecho a reclamar la pensión, según lo estatuido en la misma disposición última comentada.

Ahora, es un hecho innegable que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante era un afiliado cotizante para el riesgo de vejez, por lo que bien podía acogerse a las normas que aquella consagraba, en virtud de lo expuesto por el artículo 288, que así se lo permitía, siempre y cuando se sometiera a la totalidad de las disposiciones en ella contenidas.

Bajo las anteriores consideraciones, atendiendo lo previsto por el parágrafo 3º del artículo 33 de tal normatividad, así como el artículo 19, inciso segundo del Decreto Reglamentario 692 de 1994, es claro que el actor podía seguir cotizando por 5 años más, con miras a aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.

Así mismo, se observa que bien podía cotizar como trabajador dependiente e independiente, dado que el artículo 20, parágrafo 2º, del último decreto reglamentario citado, da esa posibilidad, según los términos precisos que en seguida se copian: “ Los afiliados sólo podrán cotizar a una administradora aunque presten servicios a varios empleadores o sea a la vez trabajador dependiente e independiente ”.

El texto del precepto transcrito es tan claro que no se remite a duda afirmar que a un afiliado le está permitido cotizar a la vez como trabajador dependiente e independiente, y que sólo está limitado en lo que tiene que ver con la entidad captadora, esto es, que únicamente puede hacerlo a una sola administradora de fondos de pensiones. De suerte que haciendo una interpretación sistemática e integral de los artículos 15, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 19 y 20 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de dicha ley, puede aseverarse que en manera alguna quedó vedada la posibilidad para que un trabajador cotizante dependiente pudiera al mismo tiempo aportar como independiente, de donde con mayor razón tampoco, para que un trabajador cotizara como dependiente y luego lo hiciera en su condición de independiente, como lo aseguró el Tribunal en una equivocada interpretación del artículo 15 de la comentada Ley.

Queda así evidenciado el yerro hermenéutico del ad quem respecto de las normas denunciadas en los cargos, y que lo condujeron en forma equivocada a no tener en cuenta las semanas cotizadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, que hizo el actor como trabajador independiente y dependiente. Los cargos prosperan. Para decidir en instancia, se ordena oficiar al ISS para que informe sobre los valores pagados mensualmente al actor desde que fue pensionado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta PROSPERO PAEZ FONSECA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para decidir en instancia, se ordena oficiar al ISS para que informe sobre los valores pagados mensualmente al actor desde que fue pensionado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria