CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA N°.19.499 RODRIGO DAZA BERMÚDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 27 SEGUNDA INSTANCIA N°.19.499 RODRIGO DAZA BERMUDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 19499 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.119 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).
V I S T O S Derrotada mayoritariamente la ponencia inicial, se pronuncia la Corte acerca del recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado Rodrigo Daza Bermúdez contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior de Riohacha que lo halló responsable de la comisión del delito de peculado culposo de que trataba el artículo 137 del C. P., modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.
H E C H O S El doctor Rodrigo Daza Bermúdez se desempeñaba como Fiscal 9° Seccional de Maicao (Guajira), por cuya razón se le asignó el conocimiento de una investigación penal iniciada a raíz de un allanamiento que efectivos de la Policía Nacional practicaron en una residencia de esa misma ciudad el día 24 de noviembre de 1995 de propiedad de la señora Silvia Oliveros Villegas, quien en ese instante no se encontraba en el lugar.
La diligencia arrojó como resultado la incautación de un arma de fuego y de la suma de ochocientos mil pesos ($800.000), bienes que fueron dejados a disposición de esa Fiscalía. El día 27 de noviembre de 1995, el señor José Ceferino Durán solicitó por escrito a la Fiscalía la devolución del dinero y procedió a hablar personalmente con el Fiscal, a quien le dijo que los ochocientos mil pesos eran de su propiedad, ya que se los había dado a guardar a la señora Silvia Oliveros.
Ese mismo día, el Fiscal a través de auto de sustanciación resuelve entregar el dinero al señor Ceferino Durán, pero advierte que antes debe citarse a la señora Silvia Oliveros “ con el objeto de recibirle declaración jurada, en el término de la distancia. Luego procédase a la entrega real y material del dinero en efecto al señor JOSE CEFERINO DURÁN ”.
En ese instante el Técnico Judicial José Annichiárico Robles, suscribe oficio de fecha 27 de noviembre de 1995 a través del cual cita a la señora Silvia Oliveros para que se haga presente en ese despacho. Este mismo Técnico al respaldo de la citación deja constancia, bajo la gravedad del juramento, fechada el 27 de noviembre que se trasladó a la residencia indicada y que la señora Oliveros no se encontraba porque estaba de viaje.
En estas condiciones, el Fiscal, en constancia de ese mismo día, señalando la hora de las cuatro y treinta (4:30 p.m.), dice que presente el señor José Ceferino Durán Loaiza le hace entrega de los ochocientos mil pesos, los cuales recibe su destinatario a entera satisfacción. El día 11 de diciembre de 1995, la señora Silvia Oliveros solicita la devolución del dinero a la Fiscalía argumentando que es suyo.
El 14 de diciembre se cita a la peticionaria y recaba la necesidad de que se le devuelva el dinero. El 20 de diciembre se cita a José Ceferino Durán Loaiza con el objeto de que haga devolución del dinero, así como también se traen otras probanzas a la actuación. Mediante auto del 25 de enero de 1996, el Fiscal, ante el silencio y no comparecencia del señor Durán Loaiza, decide compulsar copias para que sea investigado por el delito de fraude procesal.
Tan sólo hasta el 2 de julio de 1996 José Ceferino Durán Loaiza comparece al despacho de la Fiscalía y devuelve los ochocientos mil pesos. No obstante y antes de que esto sucediera, el 14 de junio de 1996 la señora Silvia Oliveros había denunciado al Fiscal por la no devolución del dinero que decía ser de su propiedad. En diligencia llevada a cabo el 10 de julio de 1996, la Fiscalía entrega el dinero a la señora Silvia Oliveros por lo que seguidamente presenta “ desistimiento ” de la denuncia, argumentando “ haber quedado satisfecha del daño que se le había ocasionado ”.
En diligencia llevada a cabo el 13 de agosto de 1996, escucha el Fiscal la declaración de la señora Silvia Oliveros, en la que sostiene que su pretensión no es ratificarse de la denuncia sino del desistimiento ya que su pretensión era recuperar el dinero y ya lo obtuvo. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la señalada denuncia, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha dispuso la práctica de diligencias preliminares el 31 de julio de 1996, las que finalizaron con decisión inhibitoria de fecha 5 de septiembre de 1996.
Determinación que fue revocada por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en providencia del 25 de octubre de 1996, disponiéndose el inicio del proceso penal por parte de un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Riohacha. Escuchado en diligencia de indagatoria el doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ se resolvió su situación jurídica mediante resolución del 29 de junio de 1999, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en la conminación. Surtida la fase de instrucción se procede a cerrar la misma y a proferir resolución de acusación el 3 de diciembre de 1999 acusándolo de la comisión del delito de peculado culposo de que trataba el artículo 137 del C. P., modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.
Contra esta determinación se interpuso recurso de apelación por el defensor, el cual es declarado desierto por una Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en providencia del 28 de febrero de 2000. Ya en la fase de juzgamiento y celebrada la diligencia de audiencia pública, el Tribunal Superior de Riohacha en decisión del 19 de marzo de 2002 resuelve condenar al acusado por el cargo formulado en la resolución de acusación, determinación contra la cual el mismo defensor la recurre en apelación, lo que propicia el conocimiento de ésta Colegiatura para su resolución. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Riohacha decide condenar al acusado como responsable del delito de peculado culposo, al estimar que el dinero que se le entregó al Fiscal lo fue por razón de sus funciones y debido a la incautación que se había realizado en el allanamiento.
Diligencia que se había efectuado en la casa de la señora Silvia Oliveros, además el señor Jorge Aragón, quien fue vinculado al proceso penal, sostuvo que el dinero le pertenecía a aquella. Esto debió llevar a la conclusión de que el dinero no podía ser entregado a un tercero al que no se le había hecho referencia alguna, sin antes escucharla en declaración. Este proceder, estima el Tribunal, es demostrativo de un comportamiento que viola las normas del deber de cuidado que se representaba en la diligente averiguación de quién era el propietario del dinero, lo que propició que se “ perdiera ” y en criterio de esa Corporación lleva a estructurar la conducta típica del delito de peculado culposo.
Como la defensa había argumentado la ausencia de perjuicio a la administración de justicia, en la medida que la señora Oliveros así lo había manifestado, incluso trató de esgrimir el desistimiento de la denuncia, el Tribunal dedica espacio a desvirtuar esta alegación para lo cual sostiene que el bien jurídico tutelado es la recta administración pública, la que se representa en el debido prestigio y eficacia de la misma, el que se deterioró en este caso por la conducta omisiva del acusado.
Ello, continúa, propició la “ pérdida ” del dinero, lo que no se puede hacer a un lado por el sólo hecho que luego de acreditar su propiedad se le hubiera devuelto a la señora Silvia Oliveros, en tanto que el delito de peculado culposo es un tipo de conducta instantánea. Por ello considera que el delito se consumó en el instante en que el dinero fue entregado al señor José Ceferino Durán en evidente actitud imprudente del Fiscal, sin que pueda tener incidencia la restitución que con posterioridad se produjo.
Por último, señala el Tribunal que tampoco se puede deducir la buena fe del Fiscal pues al momento en que se entrega el dinero el señor José Ceferino Durán Loaiza era un desconocido dentro de proceso, ya que si bien fue quien reclamó un arma de fuego igualmente incautada, ello sucedió con posterioridad. Por estas razones condena al acusado aplicando la norma consagrada en la Ley 190 de 1995 por favorabilidad, imponiendo las penas mínimas de 6 meses de arresto, multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 6 meses e igualmente, concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, por último, se abstiene de condenar al pago de perjuicios.
SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN De manera sucinta el defensor del procesado se queja por la decisión del Tribunal Superior de Riohacha, argumentando que dentro del proceso no existió un recaudo probatorio idóneo que permitiera concluir que esta labor se verificó cabalmente. Igualmente refiere cómo el dinero no se perdió como equivocadamente lo expresa esa colegiatura, lo que no permitiría entender que se configuró el delito de peculado culposo.
Tampoco, sostiene, la propiedad del dinero se demostró pues no se supo finalmente si era del dominio de la señora Silvia Oliveros, esto significa que la entrega fue asistida en todo momento por la buena fe. En el entendido que el dinero era de la señora, ésta fue clara al momento de la entrega de referir la plena satisfacción y la ausencia de perjuicio, de ahí que simplemente la conducta imputada a su defendido pudiera enmarcarse en una infracción disciplinaria más no como una conducta punible.
Con base en estas razones, solicita se revoque la sentencia y se absuelva a doctor RODRIGO DAZA BERMUDEZ del cargo que le fue imputado en la resolución de acusación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la decisión objeto de impugnación por las siguientes razones: Estudia la Sala el comportamiento desplegado por un funcionario judicial a quien se le entregó provisionalmente la custodia de unos dineros incautados en un allanamiento.
El acusado, como lo viene pregonando con acierto la Fiscalía y el Tribunal que lo condenó y contrario al sentir del defensor, realizó una conducta típica. Afirmación que nace en el hecho que el fiscal hizo entrega del dinero a quien así se lo solicitó, aceptando el simple argumento de ser su propietario puesto que se lo había prestado a la persona cuya residencia había sido allanada.
Argumento insular que no podía servir de sustento probatorio para adoptar esa determinación, pues el reclamante era un tercero totalmente desconocido en la actuación procesal que no había sido referido o citado con antelación, por el contrario, en el acta de allanamiento se consignó expresamente que en la residencia “ de propiedad ” de la señora Silvia Oliveros “ quien no se encontraba ” en la misma, estaba el dinero.
Ante esta situación el procesado cuando menos debió traer al proceso algún elemento de juicio que comprobara que pese a que el dinero fue hallado en la residencia de la señora, la propiedad o por lo menos la tenencia correspondía a quien lo reclamaba, con mayor razón si uno de los imputados en esa actuación, Jorge Arango, había sostenido que el dinero realmente pertenecía a la señora Oliveros.
Le bastó al funcionario acusado, con el informe presentado por el Técnico Judicial de la Fiscalía, JORGE ANNICHIARICO ROBLES, dando a conocer las labores que realizó el mismo día de la solicitud de entrega para lograr citar y hacer comparecer a la señora, atinentes a no haberla encontrado en su residencia por estar de viaje para hacer entrega del dinero aduciendo en su indagatoria, adicionalmente, haber confiado en la buena fe del reclamante.
Es por ello por lo que la Sala concluye que ciertamente el procesado violó el deber objetivo de cuidado al no ejecutar las actividades pertinentes para establecer la propiedad o tenencia del dinero en cabeza del peticionario dando lugar con ello a su extravío, comportamiento que como concluyó el a quo tipifica el delito de peculado culposo previsto en ella artículo 137 de la ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, aplicable en este caso por favorabilidad.
Valga destacar que el legislador dentro de los verbos rectores que guían la descripción normativa del delito de peculado culposo, se refirió a la pérdida, el extravío o el daño del bien patrimonial del Estado o que se ha entregado al mismo para su custodia o cuidado. Por ello, cabe anotar que el artículo 137 del Código Penal de que trataba el Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, decía: “ Peculado culposo.
El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.” (destaca la Sala). 2.
No obstante que la conducta es típica, para que sea punible requiere que además lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso la administración pública, es decir, que sea antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la ley 599 de 2000. Categoría que igual que los demás institutos del derecho penal ha de ser interpretada por el operador judicial con arreglo a los valores y principios que inspiran y sirven de cimiento al modelo de Estado Social y Democrático de Derecho estatuido por la Constitución Política de 1991 con fundamento en la dignidad humana, el cual armónicamente entre sus fines cuenta con garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la Carta.
Desde esta óptica el bien jurídico se erige como fundamento y como límite del derecho punitivo del Estado, lo primero, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa en procura de que sus miembros obtengan el cabal desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por la Carta, es decir, que los bienes jurídicos deben ser instituidos y ponderados desde un contexto político social; y como límite, en cuanto restringe al legislador a seleccionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostenten la potencialidad de dañar o poner en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma y al juez, en cada caso, a verificar si la conducta efectivamente lesionó o colocó en riesgo el mismo bien jurídico.
Principio que está conectado materialmente con el de necesidad de la pena que limita al legislador y al juez a acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios, y con los axiomas derivados de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal. El primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y sólo acudir al derecho penal como último recurso.
El segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena estos deben ser prioritarios. Y el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles.
Del principio de necesidad de la pena surge que son los comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves. De ahí que la Sala venga reiterando que al requerir el artículo 11 del Código Penal la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico sin justa causa, está haciendo énfasis en la necesidad de concurrencia de la antijuridicidad formal y material, entendida aquella como el reproche que hace el Estado al sujeto activo de la conducta por enfrentar su voluntad a la prohibición o mandato de la norma, y ésta como la censura a la conducta por lesionar o poner en peligro realmente el interés jurídico tutelado.
Con tal entendimiento, el juez, en el delito de peculado culposo, deberá verificar si la administración pública verdaderamente fue puesta en peligro cuando menos en la rectitud, probidad y prestigio en el cuidado de sus bienes o de aquellos de carácter particular que le han sido entregados en administración o custodia y en algunos casos, además, si fueron lesionados o puestos en riesgo otros intereses también públicos o privados dependiendo de la relación jurídica correspondiente.
Así, el bien jurídico y el principio de lesividad se erigen como verdaderas garantías jurídico sociales, concretas, objetivas y demostrables en el proceso. Conceptos que al ser aplicados a la conducta juzgada evidencian que la administración pública no fue ciertamente puesta en peligro como para que el acusado fuera condenado. La rectitud, probidad y buena imagen de la administración de justicia no se vieron mancilladas y los patrimonios público y privado tampoco sufrieron daño. Si bien es cierto que el procesado violó el deber objetivo de cuidado al entregar el dinero sin probar siquiera la tenencia en cabeza de José Ceferino Durán Loaiza, también lo es que inmediatamente recibió la petición de devolución de Silvia Isidora Oliveros Villegas y sin pausa adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para lograr su restitución, hasta el punto de haber ordenado la compulsa de copias para que Durán Loaiza fuera investigado por fraude procesal, así las mismas no hubiesen sido expedidas por decisión del Fiscal que lo reemplazó, una vez devuelto el dinero.
No está demás recordar que la entrega del dinero la hizo el 27 de noviembre de 1995, la petición de Silvia Oliveros la recibió el 12 de diciembre, el 13 citó a la peticionaria y a Durán Loaiza los días 14 y 20 siguientes, nuevamente llamó a éste último para el 28 de diciembre y ante su inasistencia libró ese día oficio pidiéndole el reintegro del dinero, pero como no lo hizo el 25 de enero de 1996 compulsó copias en su contra para investigarlo por fraude procesal, finalmente el 2 de julio de 1996 devolvió el dinero y el 10 de julio lo reintengró a Silvia Oliveros Villegas.
De otro lado, José Jorge Annichiarico Robles declaró haber acudido en varias ocasiones a citar y requerir a Durán Loaiza para que devolviera el dinero, recibiendo de sus manos dicha suma en la Fiscalía; y el abogado Billy Castro Polanco pedir en tres ocasiones por encargo del Fiscal a Durán Loaiza el reintegro del dinero, lo cual le consta hizo a la Fiscalía. Como atrás se anunció, ni la administración pública ni Silvia Oliveros Villegas sufrieron daño en su patrimonio, la primera en virtud a que el dinero no era de su propiedad y la segunda porque el mismo le fue reintegrado, siendo ese el motivo para que desde el inicio de la actuación “desistiera” de la acción penal.
Como la conducta no causó daño, ni puso en peligro el bien jurídico tutelado, la Sala está obligada a revocar la sentencia condenatoria y absolver al acusado Rodrigo Daza Rodríguez por los cargos formulados en la acusación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia objeto de impugnación, atendiendo las motivaciones en precedencia señaladas.
SEGUNDO: ABSOLVER al doctor RODRIGO DAZA RODRÍGUEZ por los cargos formulados en su contra en la resolución de acusación.
TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA Excusa justificada SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Aclaración de voto Excusa justificada JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto a la decisión mayoritaria, es mi interés que las razones que se consignaron en el proyecto que presente a consideración de la Sala para resolver este asunto, queden plasmados como motivo de mi disidencia, así: En el presente caso, se estudia el comportamiento desplegado por un funcionario judicial, frente a quien se le entregó provisionalmente la custodia de unos dineros que fueron puestos a disposición de la administración de justicia por efectos de su incautación a raíz de un allanamiento.
Dicho fiscal, en efecto, como se viene pregonando por el acusador y el Tribunal que lo condena, y a contrario de lo alegado por el defensor, realizó un comportamiento eminentemente típico. Esta afirmación nace del hecho que el fiscal hizo sencillamente entrega de un dinero a quien así se lo solicitó, aceptando simplemente el argumento expresado en torno a que era su propietario en tanto se lo había prestado a la persona cuya residencia había sido allanada.
Argumento que ciertamente no podía tenerse como pilar para tan aventurado proceder judicial, pues el reclamante del dinero era un tercero completamente desconocido en el trámite, quien no había sido referido o citado anteriormente, por el contrario, como antecedente procesal, contenía el expediente una diligencia de allanamiento que en el acta levantada (folio 21), se consignó claramente que se hacía en la residencia “de propiedad” de Silvia Oliveros “quien no se encontraba” en la misma.
Ante esta situación que se le presentaba al Fiscal, lo más razonable, prudente y obvio que se esperaba del funcionario, era que por lo menos trajera un elemento de prueba que mostrara que a pesar de que el dinero fue encontrado en la residencia de aquella, el mismo pertenecía a otra persona, elemento de convicción que debía ser relacionado con la acreditación de una posible propiedad o legítima tenencia, mucho más cuando no aparecía tan claro que el reclamante fuera su propietario, pues por lo menos uno de los sindicados dentro del proceso penal que se adelantó a consecuencia del allanamiento, Jorge Arango, sostuvo que el dinero le pertenecía a la señora Oliveros.
Ello tan sólo formalmente se intentó esclarecer con la breve diligencia realizada por el Técnico Judicial de la Fiscalía, el mismo día de la solicitud de entrega del dinero presentada por el señor José Ceferino Duran, en cumplimiento de orden escrita del Fiscal (auto del 27 de noviembre de 1995, visible a folio 38) al dirigirse a la residencia de la señora Oliveros, la que no encontró pues se le dijo que se hallaba de viaje.
Esto, así no mas, fue lo que motivó al Fiscal para hacer entrega del dinero al peticionario, tal como lo acepta en su propia indagatoria, en una demostración de clara y manifiesta imprudencia. La imprudencia, se entiende como el hecho de actuar sin cautela, de desplegar un comportamiento inadecuado, que no se guía por las precauciones debidas, que para este caso fue devolver el dinero incautado a quien simplemente lo solicitó verbalmente, y por el hecho de decir que era de su propiedad.
Además se vislumbró un claro actuar omisivo que no cumple con los requerimientos mínimos de un meridiano proceder juicioso, que para este caso se tradujo en no haber desplegado acuciosamente una labor investigativa diligente para determinar el propietario del dinero incautado, lo que no podía limitase a enviar al Técnico Judicial a la casa de Silvia Oliveros, mucho más si éste llegó con la razón de que la compareciente estaba de viaje, lo que no demostraba, hasta ese momento, nada.
Lo anterior lleva a concluir que la estructura típica del delito de peculado culposo concurre en este caso, lo que desvirtúa de plano la alegación del censor en cuanto a que dentro de su escrito lo que recaba es por la ausencia de tipicidad por no verificarse uno de los elementos integrantes del delito de peculado culposo, como es el daño, pues considera que el dinero sí se “reintegró”.
A este respecto, valga anotar que el legislador, dentro de los verbos rectores que guían la descripción normativa del delito de peculado culposo, refirió a la pérdida, el extravío o el daño del bien patrimonial del Estado o que se ha entregado al mismo para su custodia o cuidado. Por ello, cabe anotar que el artículo 137 del Código Penal de que trataba el Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, decía: “ Peculado culposo.
El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años” (se destaca).
Es claro en este caso que el dinero que se le entregó al señor José Ceferino Duran si bien es cierto lo reintegró posterior y finalmente a la Fiscalía, no por ello desnaturaliza ni desvirtúa la esencia misma de la conducta, la cual, acorde con su definición (“poner una cosa en otro lugar que el que debía ocupar”), permite aseverar que en este caso sí se extravió. El hecho que el fiscal hubiera propendido por restablecer las cosas a su estado anterior, es decir, requiriendo a quien se le entregó imprudentemente los dineros encomendados transitoriamente en custodia al Estado, incluso advirtiendo la posibilidad de una investigación penal, no refleja atipicidad alguna, sino la manera de tratar de restablecer un derecho.
Como tampoco sirve para demostrar la alegada atipicidad la manifestación de la finalmente propietaria del dinero, quien aseguró que ningún perjuicio se le causó, pues este hecho no descarta la existencia de la conducta tal como lo propende el recurrente, en la medida que no sólo confunde la noción del delito de peculado con la de perjuicio, sino que sofísticamente ata inescindiblemente el bien jurídico tutelado como es la administración pública con el patrimonio del Estado, dejando a un lado otros intereses que igualmente lo configuran.
Entonces, se recaba, el reintegro en los delitos contra la administración pública, como el propio legislador lo cataloga, es una circunstancia de atenuación punitiva mas no un motivo de atipicidad, pues es claro que verificado el extravío, la pérdida o el daño, por ejemplo, para el peculado culposo, inmediatamente se puede aseverar que el delito se consumó. En este caso, se recuerda, el dinero fue reintegrado el 2 de julio de 1996, a más de siete meses después de que fuera entregado a Ceferino Duran (27 de noviembre de 1995) y luego de que se le tuvieran que enviar varias comunicaciones, incluso en la que se le informó que se le compulsaban copias para que fuera investigado por el delito de fraude procesal.
Es así como, se desvirtúa cualquier posibilidad de considerar la conducta como atípica. Ahora bien, otro elemento estructurante de la conducta punible que se exige como presupuesto para condenar, luego de advertir la existencia de una conducta típica, es la antijuridicidad, definida como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, frente a cuya edificación no basta la simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto en el tipo penal, sino que requiere de manera efectiva y concreta esa puesta en peligro o lesión del interés jurídicamente tutelado.
Acorde con lo expuesto, el suscrito encuentra que la conducta del acusado se enmarca concretamente dentro de lo antijurídico, en la medida que la conducta ciertamente imprudente del Fiscal, conllevó a la lesión efectiva del bien jurídico de la administración pública, que no sólo está representado por el patrimonio público, sino que se trata de la correcta, diáfana, transparente, intachable, pero especialmente responsable, actividad que cumple la función pública, como soporte para legitimar la labor del Estado, frente al cual la sociedad debe contar con la credibilidad y confianza que los servidores públicos actuarán diligente y prudentemente en el ejercicio de sus funciones.
En otras palabras, en este caso, si bien es cierto que el patrimonio estatal probablemente no sufrió mengua alguna, pues el dinero que se había depositado en manos del juez para su custodia provisional a consecuencia de la actividad judicial fue reintegrado por la persona a la que se le entregó imprudentemente, y que la supuesta afectada manifestó que no se le había ocasionado daño alguno, no por ello puede perderse de vista que la moralidad, transparencia y deber judicial si se vio lesionado con la ligereza y apresuramiento con que el Fiscal actuó en la toma de la decisión de entregarlos.
Por último, aunque no ha sido objeto de tacha alguna, debo indicar que la responsabilidad del acusado refulge con nitidez cuando se observa que el Fiscal, no sólo conocida su larga trayectoria como funcionario judicial (24 años al servicio de la Rama Judicial), lo que dice que no se trataba de un desconocimiento de lo que tenía que hacer, se dio a la tarea de edificar una curiosa determinación, como fue la contenida en el auto del 27 de noviembre de 1995 en el que condicionó la entrega del dinero al señor José Ceferino Durán hasta tanto fuera escuchada la señora Silvia Oliveros, pero que a pesar de que no se pudo oír a aquella aún así procedió a entregarlos, en un inusitado apresuramiento que llevó al traste con la esperada diligencia y transparencia de la administración de justicia. En estas condiciones, se trata, innegablemente, de un hecho típico, antijurídico y culpable, por ende, en mi criterio la sentencia impugnada debió ser confirmada.
Así las cosas, y sin que me haya hecho cambiar de postura la tesis mayoritaria, dejo plasmado mi salvamento de voto. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Fecha Ut supra ACLARACIÓN DE VOTO (Segunda instancia No. 19.499) Estoy de acuerdo con la decisi��n absolutoria. Pero no con la razón de la misma pues no se trata de un caso de inexistencia de delito por falta de daño o de antijuridicidad material, sino de uno de atipicidad objetiva.
Sustento la afirmación en lo siguiente: 1. Para que se tipifique objetivamente el peculado culposo es menester que el autor con su comportamiento dé lugar a que los bienes se “extravíen, pierdan o dañen”. Y en este caso no ocurrió nada de eso. Basta leer la misma decisión de la Corte, en la que se explica como el funcionario, tras entregar el dinero, “sin pausa adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para lograr su restitución”, y la obtuvo.
Así, entonces, no hubo realmente pérdida, daño ni extravío. Si bien hasta podría decirse que descuidadamente el servidor de la justicia puso el dinero en manos de quien no tenía legitimidad, con ello, estrictamente hablando, no dio lugar a que el bien se perdiera, dañara o extraviara. Y la frase verbal “dé lugar” no se puede desprender de “a qué debe dar lugar”, es decir, a la pérdida, daño o extravío. Como esto no sucedió, por fuerza la conducta deviene atípica objetivamente, esto es, no es adecuable al artículo 137 del Código Penal de 1980. 2.
Si se absuelve por ausencia de lesión al bien jurídico, la decisión tiene que ser la misma, vale decir, atipicidad objetiva, porque el tema bien jurídico, mirado sustancialmente, con la tradición y la actualidad, forma parte del tipo objetivo. 3. De lo anterior se desprende, entonces, que si “la administración pública no fue ciertamente puesta en peligro como para que el acusado fuera condenado”, como se lee al final de la página 13 de la sentencia de la Corte, es evidente que jamás se puede predicar la tipicidad objetiva del comportamiento. 4.
Es cierto, como lo dice el fallo de la Sala, que en derecho penal se deben aplicar todos aquellos principios que limitan el ius puniendi, sobre todo cuando la ofensa al interés jurídico es menor. Más, como se sabe, el principio de exigüidad, de modestia o de insignificancia, apunta especialmente a la tipicidad objetiva, precisamente por la lábil afectación del bien jurídico. 5.
Y no se olvide que una cosa es absolver por atipicidad objetiva, y otra hacerlo por ausencia de antijuridicidad material, como emana del artículo 57 del Código de Procedimiento Penal. Álvaro Orlando Pérez Pinzón 7-11-2006 � Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vígesima primera edición. Ed. Espasa Calpe. � Al respecto, en decisión del 8 de julio de 2004, con radicación 19.582 advirtió esta Corporación: "Esto último fue precisamente lo que el procesado propició con su conducta, y al hacerlo lesionó el bien jurídico de la administración pública, el cual tiene una expresión polivalente, pues al tiempo que tiene como referente los bienes (concepción estática), también protege la función (concepción dinámica), entendida en su relación con el logro de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad (artículo 209 de la Constitución Política).
"Si el bien jurídico se entiende como la relación social, prejurídica y dialéctica, vital para satisfacer necesidades fundamentales, que justamente por su importancia el derecho reconoce y protege (que no crea), entonces, la conducta afecta materialmente la función pública (concepción dinámica), diseñada en perspectiva de que el estado logre hacer efectivo los servicios públicos esenciales (artículo 365 de la Carta Política) " � Fragmentariedad, ultima ratio, subsidiariedad y todos aquellos que menciona la decisión de la Corte. � Como es obvio, cuando se dice en la norma “que la conducta causante del perjuicio no se realizó”, se hace referencia a la acción u omisión típica.
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