CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 19.486 ALEXÁNDER PORTELA CHAGUALA Proceso No 19486 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 60 Bogotá, D. C., catorce (14) de julio del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor ALEXANDER PORTELA CHAGUALA contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Florencia el 22 de octubre del 2001.

HECHOS El 28 de mayo del 2001, soldados adscritos a la Décima Segunda Brigada retuvieron en el municipio El Doncello, Caquetá, a los señores ALEXANDER PORTELA CHAGUALA y TIRSON VARÓN VARGAS, a quienes les decomisaron la cantidad de 1.315 gramos de cocaína que transportaban en un vehículo automotor. ACTUACIÓN PROCESAL Después de que por resolución del 1º. de junio del 2001 un fiscal seccional de Puerto Rico asegurara a los sindicados con detención preventiva por el delito de tráfico de estupefacientes, el 13 de julio se celebró la audiencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada que desde la indagatoria había solicitado el señor PORTELA CHAGUALA.

Aceptada la imputación y dispuesta la ruptura de la unidad procesal, el asunto fue remitido al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Rico el cual, mediante fallo del 6 de agosto, condenó al procesado a la pena de 56 meses de prisión, multa por valor de 7 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por 32 meses.

Además, le concedió la prisión domiciliaria. El Tribunal Superior de Florencia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor y por el fiscal porque consideraban que la pena debía ser de 32 meses de prisión y procedía suspender condicionalmente su ejecución, es decir, impugnación doble en pro del procesado, por sentencia del 22 de octubre del 2001 fijó definitivamente la pena en 37 meses y 10 días, multa equivalente a 8 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad.

Además, revocó la prisión domiciliaria concedida por el A quo. LA DEMANDA Dos reproches le formula el defensor a la sentencia de segunda instancia: El primero, con apoyo en la causal segunda de casación, porque el fallador dedujo una circunstancia de agravación genérica no imputada en el pliego de cargos, referida a las mayores repercusiones sociales que se derivan de la mayor cantidad de droga decomisada, circunstancia que, por lo demás, no tiene aplicación porque anticipadamente el legislador graduó las penas para esta clase de delito teniendo en cuenta precisamente la cantidad de sustancia comprometida en la ilicitud.

Si el Tribunal hubiese partido del mínimo, como debió hacerlo, el primero de los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena se habría cumplido. Y como el segundo se encuentra demostrado con los testimonios de Cruz Santos Portela, Amparo Portela Timoté, Yamiled Rincón Sabogal y Evaristo Gómez Velásquez, si se acoge la censura debe igualmente otorgarse el subrogado y disponer la inmediata liberación del señor PORTELA.

El segundo, planteado en subsidio, lo formula con base en el cuerpo segundo de la causal primera de casación porque, en su criterio, el Ad quem incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración de las pruebas que demostraban el cumplimiento del requisito subjetivo para gozar de prisión domiciliaria, error que equivocadamente lo llevó a concluir que las “ condiciones laborales, familiares y sociales del procesado, no están establecidas ni despejan las incógnitas sobre su comportamiento futuro ”.

Para el impugnante, el Tribunal distorsionó los testimonios de Cruz Santos, Amparo Portela, Yamiled Rincón y Evaristo Gómez, porque mientras ellos afirmaron que el señor PORTELA trabajaba en el campo, su conducta era buena, era un buen hijo y no tenía antecedentes penales, el fallador lo tuvo por un narcotraficante que por carecer de obligaciones familiares y devengar “ ingresos que oscilan en la suma de seiscientos mil pesos, ello no le ha permitido abandonar esta clase de actividades ”, “ de allí que su comportamiento es una amenaza para la sociedad”.

Ninguna prueba, dice el libelista, permite sostener que el procesado se dedique al tráfico de estupefacientes sino que, por el contrario, se acreditó que su actuar fue ocasional. Por lo tanto, como el Tribunal hizo decir a los testigos lo que ellos no afirmaron, el fallo se debe casar para sustituir la prisión intramural por la domiciliaria y, como consecuencia de ello, librar la boleta de libertad correspondiente.

EL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal sugiere que no se case la sentencia. Con relación al primer cargo, sostiene que considerar “la mayor intensidad de daño potencial o real ocasionado al bien jurídico” no significa imputar una circunstancia genérica de agravación sino que hace parte de los criterios fijados por el artículo 61 del Código Penal para graduar la pena, de manera que la incongruencia denunciada por el impugnante no se presentó. Agrega que no es lo mismo traficar con 100 gramos de cocaína que con 1.315, de manera que cuando el inciso 3º. del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 señala una pena de 4 a 12 años para quien incurra en la conducta prohibida siempre que la cantidad de droga exceda de 100 pero no supere los 2.000 gramos de cocaína, el juez puede fijar discrecionalmente la pena dentro de ese marco punitivo respetando el ámbito de movilidad y ponderando los criterios previstos en el inciso 3º. del artículo 61 del Código Penal, en armonía con los principios lógicos del artículo 3º. y los teleológicos del artículo 4º. de la misma obra.

Sobre el segundo cargo, opina que el demandante incumplió el deber de demostrar la distorsión de la prueba testimonial para ocuparse más bien de criticar la conclusión a la que llegó el fallador después de valorar en conjunto los elementos de convicción recaudados, lo que implica atacar el proceso de inferencia lógica que debe cuestionarse no por la vía seleccionada por el recurrente, sino a través del falso raciocinio.

Del análisis del racionamiento elaborado por el Tribunal para revocar la prisión domiciliaria, concluye el Delegado que el juzgador le dio mayor importancia al relato de los hechos efectuado por el procesado que a las declaraciones que cita el demandante, derivando de su pretensión de comercializar la droga la inferencia de tratarse de una persona dedicada a esta clase de actividades ilícitas cuyo comportamiento, por lo tanto, “es un peligro para la sociedad”.

En consecuencia, aunque PORTELA CHAGUALA tenga buen desempeño personal, familiar y laboral, la adquisición de la droga para venderla y ganar el doble, según dijo, permite deducir que se trata de un comerciante de estupefacientes a quien, en esa medida, debe imponérsele la privación efectiva de la libertad porque representa un peligro para la comunidad, atendidos los fines de prevención general y retribución justa de la pena señalados en el artículo 4º. del Código Penal.

CONSIDERACIONES La Corte no casará la sentencia impugnada, porque ninguna de las acusaciones formuladas en su contra está llamada a prosperar. Estas son las razones: Con relación al primer cargo, se equivoca el censor al plantear la falta de congruencia del fallo con la imputación que se le formuló al procesado en la audiencia que para esos efectos realizó la fiscalía, pues las consideraciones que hizo el juez para graduar la pena atendiendo a la cantidad de droga decomisada no se refieren a una circunstancia genérica de agravación sino a otro de los “fundamentos para la individualización de la pena” que prevé el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal –semejantes, en términos generales, a los “criterios para fijar la pena” que señalaba el inciso 1º del artículo 61 del anterior estatuto- según el cual “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Por eso, argumentó el Ad quem que “ entre mayor sea la cantidad, obviamente mayor será la intensidad del daño potencial o real ocasionado al bien jurídico y en ese mismo sentido, también, más grave el hecho ” Tal forma de razonar es acertada pues, si bien es cierto que, como lo destaca el libelista, el legislador tuvo en cuenta la cantidad de droga para fijar la escala punitiva correspondiente en tres diversos niveles que concuerdan con los tres incisos del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 con la modificación introducida por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997 –vigente para la época de los hechos- y del artículo 376 del actual Código Penal, también es verdad que dentro de los precisos límites fijados por la ley, el juzgador está facultado para establecer la pena atendiendo a las circunstancias concretas del hecho.

Así lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, por ejemplo en la sentencia del 4 de abril del 2002, radicado 11.940, en la que dijo: “Y es que, aparejada a la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido, está la facultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo a la intensidad del injusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime.

En este sentido, como lo dijera la Corte en sentencia del 18 de febrero de 1958, “Dos hechos tipificados en la misma disposición penal pueden acarrear pena diferente a sus autores, según las modalidades de cada uno. Así, las lesiones que ocasionan desfiguración facial acarrean pena de uno a seis años de prisión. Pero como la manera de manifestarse la actividad delictuosa en estos casos no es siempre igual, es razonable y justo sancionar más severamente, dentro de los límites legales, a quien ha desfigurado totalmente el rostro de una persona, que a quien sólo le ha dejado una cicatriz que afea el semblante.

De la misma manera en el peculado, no habría razón justa para sancionar con la misma pena a quien se ha apropiado poco más de tres mil pesos que a quien ha tomado cien mil, aunque para ambos casos la disposición aplicable sea la misma”.”. El cargo, por lo tanto, no prospera. La segunda censura tampoco puede ser acogida, porque el Tribunal no tergiversó la prueba testimonial sobre la conducta del procesado sino que, como lo destaca en su concepto el Procurador Delegado, al valorar los medios de convicción dio más relevancia a lo afirmado en la indagatoria por el señor PORTELA respecto de la adquisición de la droga para su distribución, de lo que concluye que “su comportamiento es una amenaza para la sociedad” y que, por esa razón, no cumple el requisito subjetivo previsto en el numeral 2º del artículo 38 del Código Penal para la concesión de la prisión domiciliaria.

Ahora bien, si con el criterio de la Corte años atrás se admitiera que el Ad quem habría incurrido en falso juicio de identidad por error de valoración –que no ocurrió-, le competía al censor demostrar que se había apartado de las reglas y componentes de la sana crítica, sobre todo de las reglas de la experiencia, de las leyes lógicas y de los principios científicos y, posteriormente, comprobar qué reglas, leyes o principios eran los aplicables al caso concreto.

De una parte, el actor no cumplió esa tarea; y, de la otra, la Sala no encuentra que el Tribunal haya violentado la sana crítica desde ningún punto de vista. O, con las palabras del demandante, no es cierto que el Tribunal “puso a decir a los testigos lo que ellos en ningún momento dijeron”. El juzgador plural hizo otra cosa: analizó la prueba obrante en el expediente y para concluir que no era viable la prisión domiciliaria, afirmó: “ (el procesado) se dedica a actividades ilícitas, pese a no tener obligación familiar y poseer ingresos que oscilan en la suma de seiscientos mil pesos, ello no le ha permitido abandonar esta clase de actividades, permitiendo con su actuar que la droga altamente calificada de nociva se distribuya y cause en quien la consuma altos grados de descomposición tanto social como individual, pues no cosa diferente iba a realizar el imputado con la adquisición del alcaloide sino la de comerciarla, de allí que su comportamiento es una amenaza para la sociedad…”.

Se ve, entonces, que el Colegiado no distorsionó prueba alguna. Como el Ad quem no incurrió en el error que le reprochó el demandante, el cargo tampoco puede prosperar porque carece de fundamento. La demanda, por consiguiente, será desestimada. CASACIÓN OFICIOSA Teniendo en cuenta que los recursos de apelación interpuestos tanto por el fiscal como por el defensor pretendían favorecer la situación del procesado en cuanto a la cantidad de pena y a la suspensión condicional de su ejecución, indebidamente incrementada aquélla y negada ésta en el fallo de primera instancia, es evidente que el Ad quem carecía de competencia para agravar la condena del señor PORTELA CHAGUALA en cualquiera de los extremos fijados por el A quo pues en tal caso, como ha tenido ocasión de exponerlo la Sala aunque haciendo referencia al Ministerio Público, la pretensión fue formulada por el recurrente a favor del imputado.

La Sala reitera ahora esa conclusión para afirmar, en general, que siempre que el recurso –o las varias impugnaciones- tenga por objeto mejorar la posición del procesado, independientemente de haber sido interpuesto por un determinado sujeto procesal, se está ante la figura del condenado apelante único y opera la prohibición de la reforma en peor.

En consecuencia, no podía el Ad quem, como erradamente lo hizo, aumentar a 8 salarios la pena de multa que el A quo había fijado en 7; ni incrementar a 37 meses y 10 días la interdicción, determinada en 1ª instancia en 32 meses; ni revocar la prisión domiciliaria que éste le había concedido al señor PORTELA CHAGUALA, porque ninguno de esos temas fue objeto de cuestionamiento por los recurrentes.

Si bien tanto el fiscal como el defensor pidieron que, luego de ajustada la pena, el Tribunal suspendiera condicionalmente su ejecución, ese reclamo no puede tener el efecto de habilitar al Ad quem para examinar todos los aspectos relacionados con la libertad del procesado o la forma como habría de ser limitada, sino únicamente en cuanto a lo desfavorable que respecto del punto había decidido el A quo.

Por lo tanto, la Corte dispondrá la casación oficiosa del fallo impugnado para que, en estos tres aspectos, rija el fallo de primera instancia. Sobre la libertad del procesado Adicionalmente, la Sala ordenará la libertad inmediata del señor PORTELA CHAGUALA por haber cumplido en su totalidad la pena impuesta, ya que si su captura se produjo el 27 de mayo del 2001 y desde entonces ha permanecido en reclusión, los 37 meses y 10 días de prisión que se le dedujeron en el fallo de segunda instancia se cumplieron el día 7 de julio del 2004.

Por lo tanto, el señor PORTELA GUACHALA podrá gozar de su libertad incondicional y la secretaría de la Sala hará las gestiones necesarias para que ello ocurra, a menos que sea requerido por otra autoridad. Igualmente, se le devolverá la caución que depositara el 1º. de junio del 2001 para disfrutar de la detención domiciliaria concedida por la fiscalía 17 seccional de Puerto Rico, Caquetá. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Desestimar la demanda de casación presentada a nombre de Alexander Portela Chaguala. 2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada en estos sentidos: a) Revocar el primer resolutivo en lo concerniente a la pena de multa. b) Revocar el segundo resolutivo, porque incrementó la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas. c) Revocar el tercer resolutivo, en cuanto revocó la concesión de la prisión domiciliaria. 3.

Dar vigencia a la sentencia de primera instancia en relación con las penas de multa, que se mantiene en siete (7) salarios mínimos legales mensuales, e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas que queda en 32 meses; y respecto del reconocimiento que había hecho de la prisión domiciliaria. 4. Ordenar la libertad inmediata del señor Portela Chaguala, por haber cumplido la totalidad de la pena impuesta en el fallo de segunda instancia. Por la Secretaría de la Sala se harán las gestiones necesarias para que se haga efectiva, a menos que sea requerido por otra autoridad.

Igualmente, se ordena devolver la caución prestada para gozar de la detención domiciliaria concedida por el fiscal 17 seccional de Puerto Rico, Caquetá. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Gaceta Judicial, t. LXXXVII, p. 218. � Sentencia del 12 de junio del 2003, radicado 15.564, M. P. Herman Galán Castellanos. 1