CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala Penal Segunda instancia No. 19.464 BEATRIZ RIVERO MARTINEZ Proceso No 19464 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 64 Bogotá D. C., junio dieciocho (18) de dos mil dos (2.002). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora de la acusada, Dra. BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ, contra la providencia que admitió como parte civil a la Nación –Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional “DIAN”.

ANTECEDENTES 1. Con resolución del 7 de junio de 2.001, la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Fiscalías Delegada Ante el Tribunal Superior de Cartagena de Indias, acusó a la Dra. BEATRIZ RIVERO MARTINEZ – Juez Primero Penal Municipal de esa ciudad -, como autora del delito de prevaricato por acción por haber tutelado de manera irregular los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad económica del accionante EZZAT IBRAHIM AJRAM, representante legal de la Agencia Marítima Karime Ltda. Determinación que fue confirmada por la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de justicia, el 1º de agosto de 2.001.

Los hechos por los cuales la procesada fue convocada a juicio criminal, fueron sintetizados en la resolución de acusación de la siguiente manera: “En operaciones conjuntas realizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Naciones – DIAN – y la Armada Nacional, en aguas territoriales de Colombia, fueron interceptadas las naves de bandera extranjera NATALIA, el 8 de mayo de 2.000, CHUBASCO y NANI, el 9 de mayo, y GRADYS y MARIC, el 29 de abril, cuando se encontraban en un área de tránsito hacia Bahía Portete.

Realizada la inspección de fiscalización y control, se encontraron en las citadas embarcaciones mercancías que según la legislación aduanera no podían ingresar al país por el puerto al cual se dirigían, motivo por el cual los funcionarios ordenaron como medida cautelar la aprehensión de las mismas. Las motonaves fueron trasladadas a la ciudad de Cartagena en donde se continuó el procedimiento aduanero.

Respecto de algunos de los bienes incautados la autoridad aduanera ordenó el decomiso y en relación con otros dispuso su devolución y la continuación del trámite aduanero. Los afectados interpusieron en contra de las medidas de decomiso los recursos gubernativos procedentes.. “2. A raíz de los hechos antes mencionados, se adelantan en las Fiscalías Seccionales 2ª y 31 de Cartagena dos indagaciones por el presunto delito de contrabando.

“3. El señor ZACARÍAS SAHLI KHALIL, en ejercicio del poder conferido por EZZAT IBRAHIM AJRAM, en calidad de representante legal de la Agencia Marítima Karime Ltda, interpuso el 22 de diciembre de 2.000 acción de tutela “como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable”, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – Administración Especial de Cartagena, por supuesta violación a los derechos fundamentales al buen nombre, honra, trabajo, libertad económica, debido proceso, presunción de inocencia y dignidad humana.

“La Juez Primero Penal Municipal de Cartagena, doctora BEATRIZ RIVERO MARTINEZ, a quien fue repartido el asunto, asumió el conocimiento a pesar de que por virtud del decreto 1382 de 2.000, la competencia estaba asignada al Tribunal Superior de Distrito Judicial. Y mediante providencia de enero 10 de 2.001 resolvió tutelar los derechos al debido proceso y a la libertad económica del accionante y negó la tutela respecto de los demás derechos solicitados.

En virtud de lo anterior, declaró la nulidad de lo actuado desde el momento de la aprehensión de la mercancía, y el posterior trámite aduanero, así como la orden de decomiso de las manufacturas, textiles y cigarrillos de las embarcaciones CHUBASCO, NATALIA, NANI, GLADYS y MARYC. A su vez dispuso que en el término improrrogable de un día contado a partir de la fecha y hora de la notificación de la providencia se entregaran al accionante las mercancías aprehendidas y decomisadas.

Para el efecto de “salvaguardar los intereses y la economía nacional”, ordeno que las autoridades tomaran “las precauciones del caso para que los mencionados productos salgan por embarcaciones de las aguas nacionales con rumbo al exterior y no entren al país artículos no autorizados”. Finalmente, exoneró al accionante del pago del bodegaje”.

2. PROVIDENCIA RECURRIDA EN REPOSICION Y APELACION. Estando en curso la etapa de juzgamiento, la Nación – Unidad Administrativa Especial –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, instauró demanda de constitución de parte civil, a través de apoderado. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en providencia del 12 de febrero del corriente año, admitió la demanda y en consecuencia dispuso tener a la DIAN como parte civil y al abogado como su representante.

La decisión se funda en el contenido del artículo 137 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que en todos los procesos contra la administración pública es obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Haciendo eco de la demandante, considera el Tribunal, que el delito no produjo daños materiales porque la orden de entrega no fue cumplida, lo que si sucedió con los daños morales que traduce en el impacto moral recibido por la DIAN con la providencia reprochada, el desestimulo para la lucha contra el contrabando, y en el menoscabo de la ética del servicio público y la moralidad de la autoridad aduanera, al frustrarse los objetivos del control aduanero.

Por último, encontró reunidos en la demanda las exigencias de forma del artículo 48 del Código de Procedimiento Penal.

3. ARGUMENTOS DE LA APELANTE Inconforme con la decisión, la defensora de la procesada interpuso oportunamente los recursos de reposición y de apelación en subsidio, fundada en los siguientes motivos. Transcribiendo algunas decisiones de esta Sala, que en sentir de la recurrente la avalan, afirma, que la demanda no precisó ni valoró los perjuicios morales que dice fueron causados a la DIAN con la providencia reprochada a la enjuiciada, ni comprobó los daños que fueron ocasionados a esa entidad.

Pese a que existe disposición legal que ordena a las entidades públicas perjudicadas con la comisión de algun delito que afecte a la administración pública, expresa, ello sólo es posible cuando se trate de un delito contra la administración pública y el organismo estatal demuestre que ciertamente fue perjudicado con la infracción. A continuación, le causa extrañeza que no obstante aceptar la demanda la ausencia de perjuicios materiales apoyada en el cumplimiento del fallo de tutela por parte de la DIAN, termine pregonando la existencia de perjuicios morales cimentada en la desmotivación en que entró la entidad en la lucha contra el contrabando; efecto que a su juicio no se dio porque el mismo Director de la DIAN desacató la orden judicial.

Finalmente, critica, que la demanda dedique un capítulo a pedir pruebas, lo que considera imposible por encontrarse el rito en la audiencia de juzgamiento.

4. RAZONES DEL TRIBUNAL PARA NO REPONER EL PROVEIDO. Con providencia del 12 de abril de 2.001, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negó la reposición de la providencia impugnada y concedió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente ante esta Corporación, en el efecto devolutivo. Adujo en relación con el bien jurídico protegido, que por lo regular los delitos que lesionan la administración pública pueden conculcar otros intereses como ocurre con el prevaricato, eventos en los cuales para la admisión de la demanda de parte civil sólo se requiere como razonable la posibilidad de que quien reclama el resarcimiento sea la persona directamente ofendida o perjudicada.

Esta situación considera el Tribunal sucede en este caso, comoquiera que la DIAN es la entidad encargada del control aduanero y de la protección del orden económico y social, el cual está conformado por bienes tangibles como el patrimonio del Estado e intangibles como la seguridad jurídica. Sobre la necesidad del establecimiento de los perjuicios, señala la providencia, esa Sala ha venido entendiendo que la prueba del perjuicio y su cuantía es objeto del debate que debe definirse en la sentencia. Empero, precisa, debe hacerse su señalamiento concreto en la demanda.

En ese orden de ideas, evoca que el demandante expresó que los perjuicios cuya indemnización reclama son los de orden moral que estimó en mil salarios mínimos legales vigentes, los que consideró representados en el impacto moral que recibió la entidad con la decisión judicial, al sentirse desestimulada en la lucha contra el contrabando, el agravio a la ética del servidor público y la moralidad de la autoridad aduanera, dando al traste con los altos objetivos que inspiran las operaciones de control aduanero.

Reexaminando el libelo, encuentra el Tribunal, que el demandante concretó el perjuicio moral al solicitar se tuviera en cuenta para su tasación el plan de lucha contra el contrabando, las metas de gestión de la entidad a nivel nacional y de la Administración de Aduanas de Cartagena. Aclara, que fue admitida la demanda no porque advirtiera la posibilidad del daño, sino debido a que los precisó junto con su estimación aproximada.

En relación con el momento de la presentación de la demanda, el Tribunal le recuerda a la impugnante el contenido del artículo 47 del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Como la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, viene juzgando en primera instancia a la Dra. BEATRIZ RIVERO MARTINEZ, en calidad de Juez Primero Penal Municipal de esa ciudad, incumbe a esta Corporación desatar el recurso de apelación interpuesto por su defensora contra la decisión que reconoció como parte civil a la Nación – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de acuerdo con lo normado por el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal. 2.

La determinación combatida será revocada, en razón a que con la conducta punible atribuida a la Dra. RIVERO MARTINEZ, la persona jurídica de derecho público reconocida como parte civil, no sufrió perjuicios de orden patrimonial ni extrapatrimonial. Veamos: 2.1. Al tenor de lo estatuido por los artículos 94 y 96 del Código Penal y artículos 45 y 46 del Código de Procedimiento Penal, la conducta punible origina en el responsable penalmente y en quienes con arreglo a la ley sustancial estén obligados a responder, el deber legal de reparar los daños materiales y morales causados a las personas naturales o a sus sucesores y a las jurídicas perjudicadas directamente con la conducta punible, quienes tienen la facultad de ejercer la acción indemnizatoria en la actuación penal o por fuera de ella en la jurisdicción civil.

A su turno, el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, consagra como norma rectora el restablecimiento del derecho, el cual compele al funcionario judicial a adoptar las medidas necesarias para lograr que los efectos producidos por la conducta punible cesen, que las cosas vuelvan a su estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella. 3.

Así entonces, es evidente que el nuevo Código Penal al igual que el derogado consagra dos clases de daños, los materiales y los morales; entendidos los primeros como aquellos que afectan el patrimonio del perjudicado, y los segundos, los que inciden en cualquiera de las esferas de la persona diferentes a la patrimonial. Con arreglo a la ley civil, los daños materiales están constituidos por el daño emergente referido a las erogaciones crematísticas hechas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito; y el lucro cesante traducido en las ganancias o lo que deja de percibir el perjudicado a causa de la comisión del injusto penal.

De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina de antaño han aceptado la concurrencia de dos tipos de daños morales, los objetivados y los subjetivos. Los objetivados consistentes en aquellos daños que repercuten en la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada, y que por consiguiente son cuantificables pecuniariamente. Y los subjetivos “pretium doloris”, que lesionan el fuero interno de las personas perviviendo en su intimidad y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja, o la aflicción que sienten las personas con la pérdida, por ejemplo, de un ser querido.

Daños que por permanecer en el interior de la persona no son cuantificables económicamente. A ellos se refiere el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal al prescribir “En los casos de perjuicios no valorables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en el Código Penal”. Consecuentemente, la Sala viene aceptando que las personas naturales y jurídicas pueden sufrir perjuicios morales objetivados, pero en estas últimas siempre que como consecuencia del delito se disminuya considerablemente su capacidad productiva o laboral, o ponga en peligro su existencia. Desde esa perspectiva, es lógico que las personas jurídicas públicas no sufrirán este tipo de daños, por cuanto siendo su creación constitucional o legal, la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público que les es propia, y menos de poner en riesgo su supervivencia. En armonía con estos conceptos, esta Sala de Casación en providencia dictada el 11 de febrero de 1.999 en el radicado No. 14.523, con ponencia del Magistrado, Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, expuso: “En relación con la segunda cuestión propuesta por el apelante, es decir, la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios.

“En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica….el desprestigio que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito (daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya considerablemente en su operatividad, porque, aún con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse.

“Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivos generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil.

“En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no sólo con el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley.

Gracias a la regulación del artículo 104 del Código Penal, en relación con los artículos 43, 48 y 56 del Código de Procedimiento Penal, que reseñan y hacen énfasis en la naturaleza privada de la acción resarcitoria (así la llegare a ejercer un ente de derecho público), el perjuicio susceptible de reclamación por la vía unitaria del proceso penal no solo debe ser real sino que debe connotarse como algo distinto a los fines que atiende la acción penal (artículo 24 C.P.).

Es decir, aquellas pretensiones que apuntan a una reposición de la imagen deteriorada de la institución agraviada, como se pregona en el caso, quedan satisfechas con el desarrollo del objeto principal del proceso penal, como consecuencia de la ordenación o reordenación de la convivencia o de los fines colectivos y/o estatales que se buscan con la pena, sin que sea procedente acudir a una excesiva y extraña compensación monetaria o simbólica que no puede justificarse en otra realidad dañina, que pueda permanecer después de la sanción principal.

Cosa distinta es que ese efecto nocivo consustancial al delito se extienda a otras personas o a un en el mismo titular del bien jurídico, después de presupuestada la pena, como ocurre patéticamente, por ejemplo, con el ciudadano que es víctima de una exacción por la vía de un injusto de concusión ” 4. En el presente caso, es evidente que la DIAN no sufrió ningún perjuicio de orden patrimonial, comoquiera que no cumplió el fallo que le ordenaba devolver la mercancía aprehendida e incautada en las tres embarcaciones que se desplazaban por mar territorial, como expresamente lo admite la demanda al descartar la presencia de esta clase de agravio.

Tampoco se produjeron los daños morales reclamados por la demanda y sobre cuya supuesta existencia el Tribunal admitió como parte civil a la DIAN. En efecto, los daños morales objetivados no fueron causados con la decisión reprochada, por cuanto con ella supuestamente se vulneró genéricamente el bien jurídico de la administración pública y privativamente la administración de justicia en su prestigio, sin que el mismo hubiese producido la disminución de la prestación de ese servicio público y menos que atentara contra su subsistencia. Además, de haber pretendido la administración de justicia la constitución de parte civil, siendo el daño público inherente a la naturaleza jurídica del delito de prevaricato, su restablecimiento se alcanzaría con la imposición de la pena prevista para ese tipo penal, en el evento de haber lugar a ello, de suerte que estaría demás intentar por esa vía una acción indemnizatoria a favor del Estado.

Empero, como esta clase de delitos puede producir perjuicios a otras personas, la DIAN estaría legitimada para constituirse en parte civil en el caso de haber sufrido perjuicios patrimoniales, lo cual no sucedió debido a que no cumplió la orden expedida por la funcionaria judicial acusada de entregar las mercancías incautadas, con mayor razón si tampoco sufrió daños extra patrimoniales.

El daño moral objetivado que la decisión atacada considera pudo presentarse, no se dio en principio por cuanto la decisión supuestamente prevaricadora no fue adoptada por la DIAN sino por la rama jurisdiccional, de suerte que su reputación y prestigio permaneció intangible. Ahora, el impacto moral que supuestamente experimentó la entidad, en virtud a la falta de motivación de sus servidores en la lucha contra el contrabando y el menoscabo de la ética del servicio público y la moralidad de la autoridad aduanera, al frustrarse los objetivos del control aduanero con la decisión reputada hasta ahora como torcida; ninguna merma en el cumplimiento de las labores deferidas por la ley a la DIAN podía producir, como quiera que continuó y continúa prestando el servicio público normalmente, y mucho menos puso en riesgo su existencia. El perjuicio moral subjetivo (pretium doloris), no se presentó en razón a que siendo una persona jurídica la que se reputa perjudicada, no tiene la capacidad de sentir dolor físico o moral.

En síntesis, comoquiera que la DIAN no fue objeto de ningún perjuicio reparable, la Sala revocará la decisión apelada por cuanto dicha entidad carece de personería sustantiva para constituirse en parte civil dentro del proceso y en su lugar rechazará la demanda. 5. De otro lado, y con el único propósito de contestar los argumentos de la defensa, la Sala deja en claro el desacierto en que incurre al aseverar que el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal exige como requisito formal de la demanda, la demostración de los daños causados con el delito, dado que dicho precepto sólo requiere la enunciación de los perjuicios materiales y morales que el demandante considera causados con la conducta punible y, adicionalmente, la tasación o estimación de la cuantía en que cifra el perjuicio para su indemnización. Requisito que asoma coherente con la estructura del proceso penal patrio, que prevé la determinación de los daños y perjuicios de orden moral y material causados con la conducta punible (artículo 331-4), como uno de los fines de la etapa instructiva; y en caso de comprobarse la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, la obligación del juez de liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación, condenando en la sentencia al responsable de los daños causados con la conducta punible.

En lo que si acierta la impugnante es en que el deber que tienen las personas jurídicas de derecho público perjudicadas con un delito contra la administración pública de constituirse en parte civil, según las voces del artículo 137 del Código de Procedimiento Penal; está sujeta a la concurrencia de dos requisitos, que el ilícito haya lesionado o puesto en peligro la administración pública, y que efectivamente la entidad del Estado haya sufrido perjuicios resarcibles, porque si ocurre como en este caso, que no se causaron daños, la entidad carece de legitimidad para constituirse en parte civil, por ausencia de personería sustantiva.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia del 12 de febrero del corriente año, con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, reconoció como parte civil en el proceso a la Nación – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y en su lugar rechazar la demanda atendiendo las razones anteriores.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

TERCERO: En firme este proveído devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Comuníquese y cúmplase. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE No hay firma JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria