SALA DE CASACION LABORAL PAGE 16 Expediente 19457 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 19457 Acta No. 14 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil tres (2003) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HUMBERTO MOSCOSO contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES HUMBERTO MOSCOSO inició el proceso ordinario laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia por vejez en el salario que real y legalmente le corresponde, a partir del 2 de abril de 1995, teniendo en cuenta el promedio mensual de $470.180,oo por él devengado; los reajustes de ley; la mesada adicional; la indexación de las anteriores sumas y los intereses legales moratorios desde cuando la pensión se hizo exigible.

Fundó esas pretensiones en que el demandado le reconoció pensión de vejez a partir del 3 de diciembre de 1986, pero con posterioridad a ese reconocimiento siguió trabajando y cotizando a ese instituto para todos los riesgos amparados, con un salario superior al que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión, razón por la cual acumuló un número superior de semanas a las iniciales, por lo que le reclamó el reajuste de la pensión, petición que no le ha sido atendida, ni mucho menos resuelta.

Al contestar la demanda el ente demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando en su defensa que “la ley no permite a los pensionados del I.S.S seguir cotizando para cubrir el mismo riesgo. Diferente situación sería en el evento de no ser pensionado de la entidad” (Folio 22). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos y pago.

Mediante fallo del 5 de febrero de 2002 el juzgado de conocimiento, que lo fue el Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el fallo de primer grado, con la sentencia acusada en casación el Tribunal lo confirmó, condenando en costas al recurrente.

Una vez estableció que, a pesar de saber que reunía los requisitos de ley, el actor solamente solicitó la pensión en noviembre de 1998 y que el aviso reportado el Seguro Social es el producto de la observancia de sus reglamentos, asentó que si bien no existe disposición que prohíba las cotizaciones efectuadas después del reconocimiento pensional, tampoco hay normas que las avalen, “si de otra parte la ley no permite a los pensionados seguir cotizando para cubrir el mismo riesgo, máxime cuando la normatividad aplicable en este caso es el Acuerdo 029 de 1.985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y no la Ley 100 de 1.993 que si (sic) contempla la posibilidad de cotizaciones después del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión por vejez” (Folio 128).

Luego de transcribir el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, concluyó: “…como el reajuste lo reclama a partir del 2 de abril de 1.995 y el actor fue pensionado por vejez por el ISS a partir del 3 de diciembre de 1.986 cuando cumplió con los requisitos mínimos para acceder a tal derecho, se encontraba excluido de la obligación de afiliarse nuevamente a la demandada y cotizar para el riesgo de vejez, de tal suerte que los aportes efectuados con posterioridad al reconocimiento de la susodicha pensión, no tienen vocación para producir efectos queridos por el actor de reajuste de pensión” (Ibídem).

III. RECURSO DE CASACION En la demanda con la que se sustenta el recurso (Folios 6 a 19 del segundo cuaderno), que no fue replicada, el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, para que en instancia “acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el trabajador demandante en su demanda, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE la Sentencia proferida por el A quo” (Folios 8 9 del segundo cuaderno).

Con ese propósito plantea tres cargos, que serán estudiados conjuntamente por la Corte, atendiendo que en todos ellos denuncia como modalidad de violación de la ley, la infracción directa y tienden al mismo objetivo. En el primer cargo acusa a la sentencia por “infracción directa del artículo 6º de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 1º, 2º, 3º, 4º y 5º ibídem, en relación con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966 y del artículo 1º del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985.

Todo lo anterior, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional” (Folio 9 del segundo cuaderno). Para demostrarlo sostiene que de haber aplicado el Tribunal la norma que estima violada, en relación con la subsiguiente, habría concluido de forma contraria a como lo hizo, ya que existe una norma que obliga a que quien sea trabajador debe estar necesariamente afiliado al Seguro Social y si lo está, cotizarle a esa entidad.

Por ello, afirma, el demandado debió rechazar o condicionar tal afiliación y no es de recibo que la acepte para luego desconocerla, “so pretexto de consultar aspectos o situaciones no reguladas por la norma que lo rige” (Folio 10 del segundo cuaderno). Luego de transcribir los artículos 1,2 y 3 del Acuerdo 224 de 1966 que denuncia como infringidos, señala que en parte alguna de ellos se deja entrever la posibilidad de que se excluya al trabajador por la circunstancia que anota el Tribunal, de modo que mal puede afirmarse que no existe norma que regule tal eventualidad, pues, por el contrario, hay un precepto que no lo excluye de cotizar y por tal razón no solo podía hacerlo, sino que estaba obligado a efectuarlo, porque la norma no lo exceptuaba.

Asevera que el Seguro Social es imperativo para quien tiene la calidad de trabajador y no es por mera liberalidad que se propende por la inscripción de quien está llamado a hacerlo obligatoriamente, porque es la ley la que exige que así se proceda, de tal suerte que la inscripción es conforme a derecho y por lo tanto las cotizaciones también lo son.

Sostiene que si a sabiendas de que se encontraba pensionado, de existir la norma que consagre lo dicho por el Tribunal, el Seguro Social no lo rechazó, es precisamente porque no existe tal prohibición, “pues nada impide que el trabajador asegurado tenga simultáneamente u ostente la calidad de pensionado, ya que lo que prima es la condición o calidad de trabajador dependiente” (Folio 11 del segundo cuaderno), y el riesgo que se presenta ante esa eventualidad debe estar cubierto por la respectiva entidad de seguridad social.

Insiste en que el juez de segundo grado incurrió en la violación que le endilga porque ha debido tener en cuenta que por expresa disposición vigente para el demandado, no hay norma que lo excluya y por el contrario la normatividad vigente exigía su afiliación, ya que “la calidad o condición de pensionado no es excluyente frente a la posibilidad de que una persona pueda ejecutar o seguir ejecutando una actividad personal que lo ubique dentro de la condición o calidad de trabajador independiente, pues desconocer ello es tanto como desconocer el derecho que tiene cualquier ciudadano Colombiano de querer mejorar su ingreso mensual” (Folio 12 del segundo cuaderno).

Luego de transcribir el artículo 6º de la Ley 90 de 1946 y los tres primeros del acuerdo 224 de 1966, concluye su alegato afirmando que por vía reglamentaria tampoco “se excluye como se ha afirmado a quien se encuentre en la situación prestacional descrita. En síntesis, con el respeto debido, no ha existido ni existe norma alguna que excluya al trabajador demandante de haber cotizado más y por ende tenga derecho a una mayor prestación que la reconocida inicialmente por el Seguro Social” (Folio 15 del segundo cuaderno).

En el segundo cargo denuncia la “infracción directa del artículo 8º de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966” (Ibídem). En la sustentación de este ataque sostiene que era obligación del instituto demandado haber procedido como lo preceptúa el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, norma que el Tribunal ha debido tener en cuenta, pues de hacerlo como era su deber, habría aceptado las pretensiones de la demanda, toda vez que “es incuestionable que al no observar la Entidad obligada al pago de la pensión el procedimiento prescrito, le negó viabilidad y oportunidad de discernir la fecha a partir de la cual se desvinculaba definitivamente de toda actividad laboral y por consiguiente a optar por la pensión a partir de una fecha que le fuere favorable, teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas y un mayor ingreso base para su liquidación de pensión” (Folio 16 del segundo cuaderno).

Arguye que la circunstancia de que el trabajador pueda definir la fecha a partir de la cual se pensiona, le permite propender por un mayor beneficio que es obvio con un mayor número de semanas cotizadas; y si recibe una remuneración mayor, ello contribuye a que su pensión sea superior y por tal razón, como surge de la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, el afiliado debe conocer el número de semanas aportadas para buscar la prestación que a bien tenga recibir, de modo que la legislación parte de la base de que es el trabajador quien define la fecha de causación de la pensión, por lo que el juez de alzada debió aplicar la normativa, ya que de hacerlo, su conclusión sería que la actitud del demandado no correspondía a derecho y no podía desconocer las semanas posteriores que se causaron con ocasión de una obligación legal.

Afirma que de haber procedido así, el juzgador habría constatado la omisión en que incurrió el instituto accionado y la imposibilidad de que él conociera con antelación el total de semanas cotizadas y pudiese definir el reconocimiento o no de la pensión. En el tercer cargo denuncia la infracción directa “del artículo 8º del Decreto Ley 0433 de 1.971, en relación con el artículo 1º del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985.

Todo lo anterior en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional” (Folio 17 del segundo cuaderno). En el desarrollo de la acusación aduce que de haber tenido en cuenta la norma cuya violación denuncia, el Tribunal habría considerado que es procedente la compatibilidad de la calidad de trabajador con la de pensionado, pues así lo considera esa disposición. Afirma que esa normativa se encuentra vigente y es aplicable a su caso, con el que tiene mucho que ver, ya que se consideró que esos estados son excluyentes, cuando ello no es cierto.

Afirma que el empleador debe afiliar a su trabajador a la entidad de previsión social, sin importar si se trata de un pensionado; y si esta nada dice, se encuentra conforme a derecho, lo que trae como consecuencia que se generen prestaciones adicionales a las primigeniamente pedidas y no se trata de obtener otra pensión, pues obviamente ello no es posible, pero si lo es “que propenda por un reajuste de la pensión, ya que la mentada norma en modo alguno hace o indica que sea incompatible el que perciba otra remuneración adicional aún encontrándose pensionado” (Folio 18 del segundo cuaderno).

Concluye su alegato manifestando que no puede pensarse que haya perdido el valor de los aportes, “pues ello debe traer como consecuencia necesaria y obligada que se le computen y se le tengan en cuenta para reliquidar la pensión incoada” (Folio 19). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comienza la Corte advirtiendo que en las tres acusaciones el recurrente deja libre de crítica una de las principales argumentaciones jurídicas del Tribunal para concluir la improcedencia del reajuste pensional deprecado.

En efecto, como surge de la sinopsis de la providencia impugnada, concluyó el Tribunal que la normatividad aplicable al caso era el Acuerdo 029 de 1985 “y no la Ley 100 de 1993 que si contempla la posibilidad de cotizaciones después del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez” (Folio128). A pesar de haberse apoyado en el mentado Acuerdo 029 de 1985, la censura no le reprocha esa conclusión, pues incluso indica como directamente infringido el artículo 1º de esa norma, razón por la cual lo inferido con base en esa disposición permanece incólume.

En lo que concierne con el primer cargo, advierte la Corte que la norma que se indica como directamente infringida, esto es, el artículo 6º de la Ley 90 de 1946, no se hallaba vigente para la época en que se presentaron los hechos en los que el demandante basa sus pretensiones, pues fue expresamente derogada por el artículo 67 del Decreto- Ley 0433 de 1971.

Por esa razón, es apenas lógico que el ad quem no hubiera tenido en cuenta esa disposición como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no existe causa para reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, motivo por el cual el ataque carece de fundamento, razón más que suficiente para desestimarlo. El segundo cargo lo soporta el recurrente en el incumplimiento del instituto demandado de la obligación establecida en el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, lo que, según lo sostiene, le impidió escoger la fecha a partir de la cual entraría a gozar de su beneficio prestacional.

Sobre este tópico, cabe anotar que la presunta inobservancia de esa obligación no fue planteada por el ahora recurrente como soporte fáctico de sus pretensiones y no fue debatida en las instancias, por manera que su presentación abrupta en el recurso extraordinario constituye un inaceptable medio nuevo. Por otra parte, si el supuesto incumplimiento del procedimiento de la referida norma, que se dice fue directamente infringida, no lo tuvo por probado el Tribunal, ello constituiría un desacierto fáctico, presuntamente consistente en no darse por establecido un hecho que aparece acreditado, pero, desde luego, ese es un asunto que no es de índole jurídica, puesto que está relacionado con la valoración probatoria y por lo tanto es ajeno a la modalidad de violación directa de la ley escogida para este ataque, en la que no es admisible una divergencia entre el fallador y el recurrente en torno a los hechos del proceso, como la que plantea el censor.

Y en lo relacionado con la tercera acusación, se funda ella, en esencia, en el razonamiento según el cual el juez de segundo grado consideró que los estados de pensionado y trabajador activo son excluyentes, conclusión a la que no llegó ese fallador en los precisos términos en que lo plantea el recurrente, pues en realidad lo que asentó fue que “la ley no permite a los pensionados seguir cotizando para cubrir el mismo riesgo” (folio 128) y que el actor se encontraba excluido de la obligación de afiliarse nuevamente a la demandada y cotizar para el riesgo de vejez.

Esos razonamientos son distintos a los que le enrostra la censura, como quiera que el juzgador en ningún momento aludió expresamente a la incompatibilidad de la calidad de trabajador con la de pensionado. Por tal razón, recuerda la Corte que es deber inexcusable del recurrente en casación desquiciar todos los argumentos que hayan servido de apoyo al sentenciador para adoptar la decisión cuya anulación pretende, pues nada obtendrá si se circunscribe a cuestionar razonamientos distintos o a combatir sólo una parte de la argumentación plasmada en la providencia acusada, puesto que así tenga razón en la crítica parcial que formula, al dejar libres de cuestionamiento los verdaderos pilares del fallo, seguirán ellos sirviendo de cimiento a la providencia censurada.

Con todo, importa anotar que el recurrente no demuestra la pertinencia a su caso del artículo 8º del Decreto Ley 0433 de 1971, pues no le explica a la Corte las razones por las cuales, de haber sido expresamente utilizada esa disposición, el Tribunal habría llegado a una conclusión diferente. Y ello es así porque no es lo mismo, como lo sugiere, que una pensión no sea incompatible con la percepción de una remuneración y que las cotizaciones que como trabajador efectúe un pensionado luego de obtener su pensión le den derecho a una reliquidación de esa prestación, situación jurídica que, desde luego, no se consagra en la norma que acusa como infringida, porque allí no se regula la situación de la que el actor pretende derivar la reliquidación de su prestación, esto es, la realización de aportes luego de haber sido pensionado.

De lo que viene de decirse se concluye que los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de abril de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por HUMBERTO MOSCOSO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria