CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19456 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No 19 RADICACION No. 19456 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor JAIME ARANGO ACERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 19 de abril de 2002, en el proceso instaurado por la recurrente contra la sociedad SHELL COLOMBIA S.A. y solidariamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES: La demanda inicial fue instaurada con el propósito de obtener las declaraciones relativas a que entre el demandante y la compañía SHELL COLOMBIA S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el 11 de febrero de 1970 y el 31 de octubre de 1979 y que ésta estaba en la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales y, la referente, a que la sociedad mencionada incurrió en culpa o error de su parte, al dejar de cotizar en el período comprendido entre el mes de junio de 1971 y el de julio de 1974, para que como consecuencia de esa decisión, se condene a la sociedad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación o de vejez a partir del 7 de febrero de 1993 con los intereses moratorios y la indexación sobre las sumas ordenadas.

Además solicitó la declaración conforme a la cual el Instituto de Seguros Sociales es responsable de manera solidaria del reconocimiento y cancelación de la pensión de vejez o jubilación a que tiene derecho el señor JAIME ARANGO ACERO, por cuanto éste cotizó el número de semanas requeridas. Indican los hechos expuestos en sustento de las pretensiones enunciadas que el demandante JAIME ARANGO ACERO prestó sus servicios a la sociedad SHELL COLOMBIA S.A., durante el período comprendido entre el 11 de febrero de 1970 y el 31 de octubre de 1979, de manera permanente y mediante un contrato de trabajo a término indefinido.

Mencionan que el actor estuvo y figuró como afiliado al I.S.S. mientras estuvo al servicio de SHELL DE COLOMBIA S.A., de allí que se le descontara de su salario el aporte mensual correspondiente, pero que la empresa por error dejó de descontarle para el Seguro y de pagar a esta entidad los aportes durante el período comprendido entre los meses de junio de 1971 a julio de 1974.

Refieren que el demandante no tenía para la fecha de su desvinculación de la empresa la edad requerida para solicitar la pensión de jubilación o de vejez y por ello con anticipación suficiente al cumplimiento de dicho requisito comenzó a cotizar de manera independiente al I.S.S., para completar el número de semanas exigidos por esa entidad para obtener el reconocimiento de dicha prestación, de manera que una vez reunidas las necesarias solicitó al Seguro la pensión, siéndole negada a través de la resolución 00819 de 1993, por no reunir el número exigido durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, pues de un total de 549 aportadas solamente 475 corresponden a ese período.

Sostienen además que el actor tenía derecho a disfrutar de la pensión de jubilación o de vejez a partir del 7 de febrero de 1993. REPUESTAS A LA DEMANDA El Seguro Social sostuvo que actuó dentro de los parámetros establecidos por la ley y precisó que en orden a esa legalidad profirió la Resolución 008197 de 1993, mediante la cual negó la pensión dada la falta de los requisitos previstos para la causación de este derecho.

Solicitó, en consecuencia, la absolución de todas las pretensiones. Por su parte, la sociedad demandada expresó que la industria petrolera tuvo un tratamiento diferente en cuanto a su obligación de afiliarse al ISS, pues mientras que todas las empresas debían hacerlo si funcionaban en un sitio donde estuviera operando éste, no ocurría igual con las empresas petroleras.

Señaló al respecto que el Decreto 1993 de 1967 aprobatorio del Acuerdo 267 de 1967 ordenó una inscripción general al ISS, pero dejó a criterio de su Dirección General la fijación de la fecha en que iniciarían las cotizaciones para todos los riesgos. Agregó que el Decreto 064 de 1968 aprobó el Acuerdo No. 264 de 1967 que ordenó la inscripción para invalidez, vejez y muerte de todos los empleadores y trabajadores dedicados a la industria petrolera, no ya en los sitios en que estaba funcionando el ISS sino en todo el territorio del país, pero dejó a discreción de la Dirección General del Instituto la fecha de iniciación de la inscripción. Anotó igualmente que como resultado de esta última autorización mediante la Resolución 3540 de agosto de 1982 el Seguro llamó a la inscripción a las empresas y a los trabajadores de la industria petrolera para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en todo el territorio del país. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada el 11 de octubre de 2000, el Juzgado del conocimiento absolvió a la sociedad accionada de todas las pretensiones de la demanda.

Decisión que confirmó íntegramente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Señaló el juzgador de segundo grado que si bien la parte actora insiste en que la compañía demandada “lo afilió al ISS en agosto de 1971 y lo desafilió en junio de 1971” y nuevamente lo volvió a inscribir ello resulta intrascendente para efectos de definir el derecho reclamado.

Además anotó que de las tarjetas de comprobación de derechos se desprende que la afiliación fue a partir de julio de 1974. Indicó que la norma aplicable a la situación planteada sería el artículo 260 del C.S. del T., dada la fecha de terminación del contrato de trabajo, disposición que dispone que la pensión de jubilación a cargo de los empleadores se causa con 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa y 50 años de edad para la mujer o 55 para el hombre, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio del último año, pero que en este caso el demandante no cumplió con tales requisitos habida consideración que solamente laboró 9 años, 8 meses y 20 días.

Resaltó igualmente que no existe norma legal que imponga el pago de la pensión de jubilación o la de vejez reconocida por el ISS al empleador moroso en la afiliación de un trabajador al seguro social o que deje de cancelar algunas cotizaciones. Advierte que otra cosa es que el empleador no hubiese afiliado al trabajador al riesgo de invalidez, vejez y muerte durante la vigencia del contrato de trabajo y éste hubiese cumplido los requisitos del artículo 260 del C.S. del T. o de la reglamentación del Seguro para acceder a la pensión de vejez.

A más de lo anterior determinó que el demandante no cumplió los requisitos previstos en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y después de transcribir el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, concluyó que la sanción procede para el evento de no afiliación, pero no cuando simplemente se retardó en ella, de manera que esta norma prevé el traslado de la carga prestacional al empleador que no haya afiliado a su trabajador al ISS, pero no al que lo hizo tardíamente, estimando que la disposición referida no era aplicable en este caso para condenar por la pensión de vejez.

EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case totalmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado a fin de que obrando en sede de instancia la revoque y, en su lugar, acceda a las declaraciones y condenas pedidas en relación con la sociedad SHELL COLOMBIA S.A. Con este propósito presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que fueron replicados oportunamente por la compañía demandada.

PRIMER CARGO: Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, en concordancia con el artículo 12 del mismo acuerdo, y la falta de aplicación del Artículo 259 del C. S. del T. y 1° del Decreto 2218 de 1966; en relación con el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y la Resolución 831 de 1966 de la misma entidad, el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en concordancia con los artículos 58 de la Constitución Política de Colombia y 16 del C. S. del T. También la falta de aplicación del Decreto Reglamentario de los artículos 6, 10, 11, 12, 13, 14 y 19 del Decreto 2665 de 1988.

Quebrantamiento legal que se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye al Tribunal. “1. No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa SHELL COLOMBIA S.A. incumplió la obligación de mantener la afiliación del trabajador al I.S.S. durante el tiempo de servicio total desde su ingreso el 11 de febrero de 1970, hasta el 31 de octubre de 1979, con lo que el demandante hubiera completado las 500 semanas de cotización ordenadas por la ley para ser acreedor a la pensión de vejez.

“2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa no tenía obligación de cotizar por el trabajador durante el período comprendido entre junio de 1971 y agosto de 1974, por considerar que dicha interrupción no es desafiliación, sino un simple retardo, intrascendente para el derecho reclamado. “3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa SHELL COLOMBIA SA. al desafiliar al trabajador por el periodo comprendido entre julio de 1971 y agosto de 1974, relevaba al ISS de la obligación de pagar y reconocer la pensión de vejez del trabajador y debía responder por la misma.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que si la empresa mantiene la afiliación inicial al ISS por cuenta del actor, y no lo hubiere desafiliado o dejado de pagar, éste hubiere completado las 500 semanas de cotización que le permitirían disfrutar de la pensión de vejez, con las semanas correspondientes al periodo comprendido entre febrero de 1973 al mes de agosto de 1974, o sea, 18 meses que corresponden a 77 semanas de cotización suficientes para el otorgamiento del derecho”.

A continuación la censura cita como pruebas dejadas de apreciar la contestación de la demanda por parte del I.S.S. (folios 55 a 60), los desprendibles de pago de SHELL COLOMBIA S.A. (folios 155a 158), las tarjetas de comprobación de derechos, expedidas por el ISS de los meses de agosto de 1970 a julio de 1971 (folios 197, 198 y 199), el interrogatorio de parte del representante legal del ISS, (folios 265 a 268 y del 269 al 272).

Así mismo menciona como pruebas erróneamente apreciadas la resolución 008197 de 1993 del ISS, la contestación de la demanda por parte de SHELL COLOMBIA S.A. (folios 95 a 98) y la Inspección Judicial (folios 276 y ss). Señala que el juzgador de segundo grado se equivocó en su decisión, pues que está suficientemente demostrado en el expediente los extremos de la relación laboral, así como el hecho de la afiliación del trabajador al ISS entre los meses julio de 1970 y agosto de 1971 (folios 197, 198 y 199); lo cual encuentra aceptado por el I.S.S. y ratificado por las tarjetas que aparecen a los folios 197, 198 y 199, como también por los recibos o desprendibles de pago al trabajador correspondientes a los meses febrero, marzo y abril de 1971 (folio 155 a 158), expedidos por la empresa SHELL COLOMBIA S.A. Sostiene que con la Resolución N0 008197 de 1993 se comprueba que el trabajador demandante cotizó más de 500 semanas, pero que algunas de ellas se aportaron por fuera de los límites de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, quedando solamente 475 semanas válidas por culpa de la sociedad SHELL COLOMBIA S.A. por omisión de su cancelación al ISS, lo que origina que el empleador, en estos casos, releve al ISS de la obligación de pagar la pensión de vejez.

Agrega que la sociedad demandada en la contestación de la demanda, folios 95 a 98, confiesa no haber afiliado al demandante antes de agosto de 1974, no obstante haberlo contratado laboralmente desde el mes de febrero de 1970 como vendedor técnico, y mantenerlo trabajando en ciudades donde existía el I.S.S. (Cali, Pereira, Ibagué y Bogotá), justificando su proceder en una supuesta exoneración dispuesta por el Seguro a favor de las empresas petroleras, que no aparece demostrada en el proceso, y que bien por el contrario se encuentra que la empleadora lo tuvo afiliado por un corto período de tiempo de 1970 a 1971, situación que libera al Seguro Social del riesgo de vejez y lo asume la empresa.

También afirma que el representante legal del Seguro al responder el interrogatorio de parte a que fue citado (folios 265 a 268 y de 269 a 272, ratifica lo expuesto al decir (folio 266): “De otra parte el artículo 12 del decreto 2665 de 1988 establece que los períodos de mora en el pago de los aportes obrero-patronales, el Instituto queda relevado de otorgar las prestaciones económico-asistenciales propias de los seguros de enfermedad general y maternidad, servicio médico familiar, invalidez, vejez y muerte, accidente de trabajo y enfermedades profesionales, correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiera otorgado en caso de no haber existido la mora.

En el presente caso el patrono dejó de cotizar por los períodos citados por el mismo demandante y por lo tanto el ISS únicamente le tiene en cuenta las cotizaciones efectivamente realizadas a la entidad”. LA OPOSICIÓN: Aduce que el cargo no puede prosperar dado que no existieron los errores de hecho atribuidos a la decisión recurrida puesto que en torno a la afiliación del demandante en el año de 1970, su posterior desafiliación en julio de 1971 y su nueva inscripción en agosto de 1974, el juzgador de segundo grado concluyó que este aspecto era intrascendente para efectos de definir el derecho reclamado.

Luego se refiere la réplica a un aspecto fáctico secundario a que hizo alusión la sentencia. SE CONSIDERA: La acusación en este cargo está orientada a probar que el juzgador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado que la empresa SHELL COLOMBIA S.A. incumplió su obligación de mantener la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales durante el tiempo de la relación laboral, pues que de no haber existido tal omisión habría reunido 500 semanas cotizadas, necesarias para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Acerca de este punto el Tribunal estimó intrascendente para definir el derecho reclamado, el que la empresa demandada hubiera afiliado al trabajador al Instituto de Seguros Sociales en agosto de 1970 y lo desafiliara en junio de 1971 para nuevamente volverlo a inscribir en agosto de 1974 y, como aspecto secundario concluyó, según se desprende de sus motivaciones, que no estaba demostrada la primera afiliación en tanto que sólo aparece su inscripción a partir de agosto de 1974.

Es evidente entonces que la primera consideración constituye el soporte vertebral en este aspecto de la sentencia recurrida, que por su esencia jurídica no es susceptible de controvertir por la vía indirecta a través de la cual viene dirigido el ataque. En torno a la irregularidad anotada es oportuno reiterar una vez mas que la vía directa es la apropiada para acusar los eventuales errores jurídicos del sentenciador, originados en la equivocación sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional, modalidad que excluye toda controversia referida a los hechos establecidos en la sentencia impugnada.

El cargo, en consecuencia, se desestima. SEGUNDO CARGO Denuncia por la vía directa la interpretación errónea del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, y la falta de aplicación del artículo 12 del Decreto Reglamentario 2665 de 1988, en relación con el articulo 12 del mismo acuerdo 049 de 1990, el Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) y la Resolución N0831 de 1966 del ISS y el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 en concordancia con los artículos 58 de la Constitución Política de Colombia y 16 del C.S. del T. El ataque después de transcribir apartes de la sentencia recurrida se refiere a éstos para señalar que el juzgador de segundo grado se equivocó al decidir, debido a que interpretó erróneamente la norma que consagra la pensión de vejez y que fija los requisitos de la misma, prevista en el Acuerdo 049 de 1990.

Seguidamente precisó que en este asunto no se está ante un retardo en el pago de la cotización, sino en un período de no afiliación, ya que dicho lapso no fue después compensado con su pago. Es decir, no fue retardo o demora, sino simple y llanamente no cancelación de la obligación que equivale a no tener al trabajador afiliado. Posteriormente anota que la norma erróneamente interpretada es concordante con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, que no fue aplicado y el cual dispone: “Efectos de la mora. - En el período de mora en el pago de los aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico-asistenciales propias de los seguros de enfermedad general, maternidad, servicio médico familiar invalidez, vejez y muerte, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiera otorgado sino hubiere existido la mora”.

Sostiene, por último, que el error en la interpretación de las normas sobre la materia y la inaplicabilidad de las vigentes para la época en que el actor adquirió el derecho, hace que el cargo prospere y, en su lugar, se acceda al alcance de la impugnación. LA REPLICA Plantea que esta acusación debe desestimarse dado que no desvirtúa la interpretación errónea del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 que denuncia, porque esta disposición efectivamente se refiere al caso de la no afiliación y no a otra situación como podría ser el retardo en la afiliación o a la hipótesis planteada por el recurrente.

SE CONSIDERA: En el desarrollo del cargo la censura aduce básicamente que la decisión tomada por el sentenciador de segundo grado, en este caso, es equivocada debido a que incurrió en “una interpretación totalmente errónea de la norma que consagra la pensión de vejez y que fija los requisitos de la misma (acuerdo 049 de 1990)”. La reseña anotada permite entender que la impugnación se refiere al artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, pues es la disposición que establece la pensión a que se refiere el ataque.

Mas sucede que el recurrente no precisa en que consistió la exégesis desacertada qué el Tribunal asignó al precepto citado y cuál es la que verdaderamente corresponde, omisión que compromete fatalmente la prosperidad del cargo, dado que la denuncia de la violación legal en el concepto referido exige que se indique claramente el entendimiento equivocado que el juzgador extrajo de la disposición y cuál el que corresponde realmente.

Igualmente se encuentra que en la sustentación de la acusación se incurre por parte del impugnante en significativas contradicciones que resultan opuestas a la lógica necesaria en este recurso y que en principio impiden establecer un error jurídico fundado en argumentos incoherentes o antagónicos. En efecto, sostiene el recurrente que en el asunto debatido no se está en presencia de un retardo en el pago de la cotización sino en un período de no afiliación, de manera que, para la impugnación, no se trata de un caso de mora sino simple y llanamente de la no cancelación de la obligación, que equivale a mantener al trabajador desafiliado, pero seguidamente anota que la interpretación errónea es concordante con la falta de aplicación del artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, que precisamente trata lo referente a la mora en la cancelación de los aportes, que obviamente difiere del aspecto relativo a la falta de afiliación del trabajador a que se refirió el censor inicialmente.

A más de lo anterior la norma antes mencionada no resulta aplicable en este caso por ser posterior a la época en que se presentó la supuesta omisión atribuida a la sociedad demandada, de modo que mal puede regular las consecuencias del eventual incumplimiento de la obligación por parte de la empleadora en este caso concreto. El cargo, conforme a lo expuesto, se desestima.

Costas a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 19 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso adelantado por JAIME ARANGO ACERO contra la sociedad SHELL COLOMBIA S.A. y solidariamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 20