CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA No 19453 ORLANDO SANCHEZ MOZO Proceso No 19453 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No 57 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil dos (2002). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación propuesta contra la decisión de fecha cinco (5) de febrero del año en curso, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala de Decisión Penal de Conjueces, mediante la cual denegó la solicitud de extinción de la pena, por despenalización de la conducta impetrada por la defensora del sentenciado ORLANDO SANCHEZ MOZO, adecuó la conducta a éste atribuida a los parámetros y requisitos previstos en el artículo 413 de la nueva codificación penal y le suspendió condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta.

ANTECEDENTES 1.- Mediante providencia del diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Sala de Casación Penal confirmó en su integridad la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta que condenó a ORLANDO SANCHEZ MOZO la pena de cuatro (4) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual, como autor responsable del delito tipificado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, en ejercicio del cargo de Juez Quince de Instrucción Criminal Especializado de esa ciudad, así como la pérdida del empleo que como Fiscal Seccional de Cúcuta desempeñaba para el momento en que dictó el fallo. 2.- Por auto del diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2001) la citada corporación asumió la competencia para la vigilancia de la ejecución de la pena impuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 79, inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el 469 ibídem.

En consecuencia declaró nulo todo lo actuado por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a partir del auto de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001), mediante el cual había avocado el conocimiento de la vigilancia de la pena. 3.- Mediante providencia del cinco (5) de febrero del año en curso, resolvió la solicitud impetrada por al defensora del Dr. ORLANDO SANCHEZ MOZO, de concederle la libertad teniendo en cuenta que la nueva codificación penal abolió el tipo penal por el cual fue condenado y en virtud del principio de favorabilidad ante la vigencia de los nuevos estatutos penales.

Al respecto, la Sala de Conjueces advirtió que la legislación colombiana había venido introduciendo variantes en la manera de concebir y regular cierta clase de comportamientos delictivos, debido a la proliferación, capacidad de daño, dinámica delictiva y las particularidades con que se entrelazan con la vida social. Que la Ley 30 de 1986 no fue ajena a esa metodología, la cual recogió en un tipo penal especial de mayor gravedad punitiva aquellos comportamientos de los funcionarios o empleados oficiales que faltando a sus deberes funcionales se prestaban para el favorecimiento de quienes participaban en el negocio de la droga.

De esa manera, el artículo 39 del citado estatuto, garantizaba el cumplimiento y la eficacia de las disposiciones del mismo a efectos de proteger de modo especial la función del Estado y sus servidores. Frente a la nueva codificación contenida en la Ley 599 de 2000, consideró posible predicar que el precitado mandamiento no aparecía insular, pues desapareció como tal dentro de la legislación que agrupaba el comportamiento atentatorio contra la salubridad pública.

Sin embargo, el mismo comportamiento se encontraba en las descripciones tipificadas en el capítulo de los delitos contra la Administración Pública, en el artículo 413, con la denominación genérica de “prevaricato por acción”, pues se trata de la misma conducta consistente en proferir en ejercicio de sus funciones una resolución contraria a la Ley, lo que no da lugar a entender que la conducta atribuida al procesado hubiese sido despenalizada.

Aclaró que el hecho de haber desaparecido la norma punitiva que se le imputó al Dr. SANCHEZ MOZO, no se enmarca dentro de la oportunidad del principio de favorabilidad a efectos de que se declarase que la conducta había sido despenalizada, sino que al haber sido recogida en el actual Estatuto Penal, se requería adecuarla a la norma general, evento en el que procede el análisis comparativo de las normas a efectos de establecer cual disposición resulta más beneficiosa para los intereses del sentenciado.

De lo anterior concluyó el a quo que adecuada la conducta atribuida al Dr. SANCHEZ MOZO a los principios rectores y parámetros trazados en la nueva codificación, prevista en el artículo 413, y redosificadas las penas que fueron impuestas por esa misma Sala de Conjueces, las penas principales a imponer eran las de tres (3) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cuatro (4) años.

En cuanto a la pena pecuniaria se abstuvo de hacer pronunciamiento condenable en tal sentido, por no estar contenida en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986. De igual manera procedió en cuanto a la sanción de pérdida de empleo contemplada en la citada disposición, por no haber sido recogida por el artículo 413 de la nueva codificación penal, todo ello en aplicación del principio de favorabilidad.

Finalmente, estimó procedente conceder al sentenciado el beneficio de la condena de ejecución condicional, con fundamento en la adecuación y redosificación de la pena impuesta en virtud de lo cual concluyó que se reunían los presupuestos establecidos para ese efecto.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION 1.- La defensora del Dr. SANCHEZ MOZO no comparte los planteamientos contenidos en la decisión proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta en cuanto a que la conducta punitiva cometida por su representado se ubica en el artículo 413 del nuevo Código Penal, porque se trata de un comportamiento con elementos descriptivos totalmente diverso de aquél por cual fue condenado.

Estima que la decisión del a quo desconoce el principio de cosa juzgada porque después de existir una sentencia condenatoria, los señores Conjueces procedieron a variar la tipicidad de la conducta de manera ilegal y arbitraria. Cuando allí se señala que es necesario adecuar el comportamiento atribuido al procesado, a la norma general, no toman el precepto imputado, sino otro tipo penal.

Vulnera así el principio que le da firmeza y seguridad a la decisión y que por ello no puede ser modificada. También se vulnera el principio de legalidad, porque si la norma por la que se condenó a su prohijado dejó de existir a la luz del nuevo Código Penal, no es viable readecuarla a otro tipo penal por muy parecido que sea, como se hizo en este caso.

Dicha situación también deja de lado el principio de favorabilidad, en virtud del cual era necesario aplicar en su totalidad el tipo penal que se derogó, bajo la calificación actual y no como desacertadamente se hizo, que después de discutir que al sentenciado debía imputársele el tipo penal de prevaricato, esta regla debía favorecerlo en lo atinente a la pena prevista en el canon actual.

Solicita se modifique la providencia del a quo, y se declare extinguida la conducta penal por la que fue condenado el Dr. ORLANDO SANCHEZ MOZO, al haberla derogado totalmente la nueva codificación. 2.- El Dr. SANCHEZ MOZO, en su escrito, coincide en la mayoría de aspectos con los argumentos de su defensora. Señala que es equivocado concluir que al haber desaparecido de la legislación el delito contemplado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 automáticamente toma vigencia el delito 149 del actual Código Penal, en virtud de que su descripción normativa es totalmente diversa.

De allí que la Corte haya decretado la nulidad por error en la calificación jurídica, cuando con antelación se le había proferido sentencia por el delito de prevaricato por acción y se le volvió a procesar por el otro delito, con elementos estructurales totalmente diferentes. Tampoco es posible hacer comentario alguno sobre la “analogía” que en este caso quedaría descartada ya que está totalmente prohibida cuando ella se refiere a la “tipificación de los hechos punibles”, a “la norma incriminadora” y a “la sanción”, pues además se pondría en peligro la libertad y seguridad individuales.

Por ello, agrega, no puede decirse con certeza que en este caso se cumple con los principios de tipicidad, legalidad, cosa juzgada o que se atiende a la prohibición de la doble incriminación, razón por la cual depreca la revocatoria de la providencia impugnada, al no poderse subsumir este asunto en el tipo penal de prevaricato (art. 149 del Código Penal anterior, hoy 413.).

CONSIDERACIONES La norma punitiva atribuida al Dr. ORLANDO SANCHEZ MOZO no desapareció del contexto de la nueva codificación penal, como erradamente lo predican el Tribunal y la defensa. Por tanto, no es posible declarar extinguida la acción penal, como lo reclama la apoderada del sentenciado. Antes de entrar al análisis sustancial del asunto, es necesario recordar que por virtud de un tránsito de legislación, una norma o precepto no puede entenderse excluido por el solo hecho de que en el nuevo estatuto no haya sido reproducida textualmente o no figure con la misma descripción típica que tenía en la normatividad derogada.

Es posible que el ordenamiento jurídico penal adopte nuevas regulaciones en aras de ejercer un control más eficaz sobre las diferentes manifestaciones delincuenciales, originadas por los cambios sociales. Ello puede ocasionar que en efecto algunas leyes se extingan y que otras, totalmente distintas tomen vigencia, o que el nuevo precepto modifique en algunos aspectos la descripción de comportamiento punible o su sanción, como ocurrió en este caso, o que sencillamente determinada conducta pierda su carácter delictual o lo adquiera alguna que no lo tenía. Las anteriores precisiones vienen al caso, en especial para aclararle a la defensa que la decisión adoptada por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta, de adecuar el comportamiento del procesado al tipo penal de prevaricato, contemplado en el artículo 413 del nuevo Código Penal, no implica variación de la tipicidad, ni desconocimiento de los principios de legalidad y cosa juzgada.

Recuérdese que en la providencia del 23 de octubre de 1995, mediante la cual esta Corporación declaró la nulidad por error en la calificación del hecho punible atribuido al procesado, se advirtió que aquellos comportamientos de los funcionarios oficiales, que faltando a sus deberes funcionales, se presten para el favorecimiento de quienes participan en el negocio de la droga, estarían previstos de otra manera y en forma más benigna, en algunas disposiciones del Código Penal que hacen parte del catálogo de aquellas que penalizan las acciones infractoras de la Administración Pública, como prevaricatos, abusos de autoridad o fuga de presos etc., en caso de no estar consagrado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, un tipo penal especial y de mayor gravedad punitiva.

Esos específicos ingredientes impedían, por tanto, dar aplicación al tipo penal de prevaricato contenido en el artículo 149. Y si bien es cierto que la Ley 599 de 2000 no los consagra expresamente, es obligado integrar la norma que describe esa conducta, con aquella en la que se relacionan los motivos que la agravan, como si se tratara de un solo precepto.

En efecto, frente a la nueva normatividad penal, resulta evidente que la conducta atribuida al Dr. SANCHEZ MOZO no ha perdido su carácter delictivo, pues el comportamiento mediante el cual se procura el favorecimiento de las personas dedicadas al narcotráfico, mediante una decisión abiertamente ilegal, encuentra acomodo en el precepto general que tipifica el delito de prevaricato, artículo 413, y en el 415 ibídem, por haberse previsto como circunstancia de agravación la ejecución de la conducta en actuaciones judiciales y administrativas que se adelanten por delitos de narcotráfico, entre otros comportamientos delictivos.

A esa conclusión llegó la Sala en reciente oportunidad, al resolver un asunto sustancialmente similar al que es objeto de examen. Allí se dijo: Así, el hecho consistente en proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley para procurar la impunidad a favor de una persona condenada por narcotráfico, no ha perdido el carácter de delito, ni la gravedad que el legislador de 1986 le atribuyó, es decir, continúa siendo típico, y tampoco podría reclamarse la no aplicación del artículo 415 por no ser ley preexistente el acto que se imputa, pues la circunstancia que esta norma contempla constituía un elemento del tipo en la anterior legislación, al punto que la pena prevista en el citado artículo 39 oscilaba entre 4 y 12 años de prisión, en tanto que para el prevaricato el artículo 149 del Código Penal derogado establecía de 1 a 5 años antes de la modificación introducida por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, y de 3 a 8 con dicha reforma.

Y la presencia en la actual legislación de la conducta definida en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, es nítida. Basta tener en cuenta que: a) La comparación de las descripciones permite concluir la exactitud normativa entre la disposición citada del Estatuto de Estupefacientes de la época y las dos normas mencionadas de la Ley 599 de 2000 (artículos 413 y 415).

Dicho de otra forma, para la ley aquella conducta permanece como punible, de donde se desprende que ese fue el querer de la ley. b) Y también fue el querer del legislador. En efecto, en la Exposición de Motivos que acompañó el proyecto del Código Penal surgido de las entrañas de la Fiscalía General de la Nación, expresamente se dijo sobre el punto: “El artículo 39 de la Ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidas como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público”.

(destaca la Sala). En la ponencia para primer debate en el Senado de la República del mismo proyecto de ley, frente a su capítulo VII (del Prevaricato) del Título XV (delitos contra la administración pública) del Libro Segundo del Código Penal, textualmente se dijo lo siguiente respecto de los actuales artículos 413 y 415: “Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la Ley 30 de 1986, sino también en la Ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidos estatal ”.

(resalta la Corte). Y de allí en adelante, tal criterio fue mantenido por el legislador ordinario pues que sin comentario en contra de lo dicho y plasmado siguió su decurso el proyecto, es decir, el tránsito correspondiente al segundo debate en el Senado. Los dos correspondientes en la Cámara y, desde luego, lo relacionado con las objeciones presidenciales y la admisión de las mismas por el Congreso de la República.

El criterio del legislador, así, es absolutamente nítido”. (Segunda Instancia No 19.006, Magistrado Ponente, Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón). Tan puntuales señalamientos dejan en evidencia que si bien el Tribunal acertó en adecuar la conducta del sentenciado ORLANDO SANCHEZ MOZO al tipo general de prevaricato, omitió tener en cuenta, al momento de redosificar la pena, la circunstancia de agravación contemplada en el mencionado artículo 415, por tratarse de una actividad judicial adelantada por el delito de narcotráfico.

No obstante, la Sala no se ocupará de ese aspecto por no haber sido materia de impugnación, atendiendo así al límite de la competencia señalada por la ley para conocer del asunto, por vía de apelación. (artículo 204, Ley 600 de 2000). La única pretensión sustentada por los recurrentes estaba orientada a obtener la revocatoria de la decisión que negó la extinción de la pena, la cual se mantiene inmodificable por no haberse despenalizado la conducta atribuida al Dr. ORLANDO SANCHEZ MOZO.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del Tribunal Superior de Cúcuta, Sala de Conjueces, de negar la extinción de la pena impuesta al sentenciado ORLANDO SANCHEZ MOZO. Cópiese, Devuélvase y Cúmplase. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE No hay firma JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 1