Proceso No 19435 Casación 19435 Ferney Venegas García Casación 19435 Ferney Venegas García Proceso No 19435 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 35. Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia por medio de la cual una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado FERNEY VENEGAS GARCIA contra la sentencia anticipada emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha (Boyacá), lo condenó a cuarenta (40) meses de prisión como autor penalmente responsable de los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego, y lo absolvió por el concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. El 27 de mayo de 2001, en las primeras horas de la madrugada, un bus perteneciente a la empresa “Expreso Paz del Rio S.A.” que hacía su recorrido por el sitio denominado “Alto” o “El Sagra”, jurisdicción del municipio de Socotá (Boyacá), cubriendo la ruta Bogotá-Tame, fue asaltado por varios sujetos que lo abordaron en el terminal de transportes de esta capital y quienes exhibiendo armas de fuego despojaron a los demás pasajeros de joyas y dinero en efectivo.

La oportuna intervención de miembros del Ejercito Nacional, adscritos al Batallón de Artillería No. 1 “Tarqui” produjo la recuperación de parte del botín y la captura del sujeto FERNEY VENEGAS GARCÍA en el interior del mismo automotor, a quien le fue incautado un revólver calibre 38. Los restantes asaltantes lograron huir con parte de las joyas y el dinero de propiedad de los afectados, siendo hasta ahora desconocidos su identidad y paradero. 2.

Iniciada la investigación, la Fiscalía escuchó en indagatoria a FERNEY VENEGAS GARCÍA (fls. 12 a 16, c.o. 1) y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de delitos de concierto para delinquir, porte ilegal de armas y hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa (fls. 29 a 34).

A instancia de la defensa, el 31 de agosto de 2001 el funcionario instructor formuló anticipadamente cargos en su contra por los delitos de concierto para delinquir, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y hurto calificado y agravado (consumado), conforme a lo establecido en el artículo 40 del código de procedimiento penal, habiendo sido aceptados sin objeciones por Venegas García en presencia de su defensora y la Personera Delegada en lo Penal (131 a 134). 3.

Cumplido el anterior trámite, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha (Boyacá), mediante sentencia de 18 de septiembre de 2001 condenó al procesado en correspondencia con los cargos formulados y libremente aceptados por éste a las penas principal de setenta y cinco (75) meses de prisión y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional (fl. 149 a 160). 4.

Inconforme con la dosificación punitiva, la defensa apeló el fallo, aduciendo la vulneración del principio de favorabilidad de la ley por considerar que las normas del código penal y procesal derogados, en cuya vigencia se cometieron los hechos, fueron desconocidas por el sentenciador (fls. 170 y 171). 5. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a través de su sentencia de 30 de noviembre siguiente, no solo encontró razonables los planteamientos de la defensa y por ello rebajó las penas principal y accesoria a cuarenta (40) meses, sino que también absolvió al procesado por el delito de concierto para delinquir por “ indemostración procesal de la conducta ”.

Respecto a esta última determinación el ad quem anotó: “De otro lado, en el concurso delictivo se integra el concierto para delinquir, ilícito que en el entendido del Art. 186 del C.P, derogado, no adquiere demostración procesal por que una cosa es que se haga evidente que con la conducta desarrollada por el procesado y sus compinches, en aquélla madrugada, se hayan cometido varios delitos, concurso delictual homogéneo y heterogéneo, y, otra muy diferente que ese proceder permita tipificar el supuesto consagrado en la norma de la referencia, la que exige en lo menos ‘un rudimento de organización para cometer delitos en circunstancias de tiempo, lugar y modo diferente’, aspectos no demostrados, lo que amerita la absolución por ese punible” (fls. 2 a 13 del c.o. 3).

Contra esta última determinación, el Procurador 166 en lo Judicial Penal de Santa Rosa de Viterbo interpuso el recurso extraordinario de casación y dentro del término legal presentó el correspondiente libelo sustentatorio (fls. 37 a 43), que fue admitido por la Sala (fl. 4 c. Corte). LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación, un único cargo propone el censor contra la sentencia de segunda instancia, al acusar la existencia de una irregularidad que afecta el debido proceso (artículo 305, numeral 2º, del C. de P.P.).

Sostiene el censor que el Tribunal desconoció el contenido del artículo 40 ejusdem, si se toma en cuenta que la falencia de carácter estrictamente probatorio que aduce respecto del ilícito de concierto para delinquir y que sin ninguna duda implica resquebrajamiento del debido proceso, debió generar la declaración de invalidez de la actuación procesal a partir de la diligencia de formulación y aceptación de cargos, y no la absolución como finalmente decidió, determinación ésta que en su sentir únicamente se encuentra autorizada de cara al rito ordinario del proceso.

En ese sentido señala que una vez producido el allanamiento de los cargos por parte del procesado, el juez tiene únicamente dos alternativas: condenarlo o, en el evento de advertir la vulneración de garantías fundamentales, decretar la nulidad de la actuación procesal, sin que en ningún caso, por limitación normativa, pueda escoger la senda de la absolución. Fijado así el sentido y alcance de la figura consagrada en el citado artículo, con fundamento incluso en pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios, el casacionista señala que por tal razón “afloraría protuberante la violación de garantías fundamentales de los sujetos procesales, que quedarían desguarnecidos en sus derechos frente a la irrupción de una absolución obtenida por una senda no autorizada normativamente, pero que además, desconocería la estructura del proceso, los estadios esenciales de investigación, acusación y juzgamiento”.

Acorde con lo expresado, solicita a la Corte que declare la nulidad parcial de la actuación procesal a partir, inclusive, del acta de formulación de cargos al procesado FERNET VENEGAS GARCÍA, y sólo en cuanto hace relación al delito de concierto para delinquir, para que, en consecuencia, “ en el estadio instructivo retornen las copias del trámite a la Fiscalía ”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, se planteó previamente lo relacionado con la legitimidad que tenía el impugnante para acudir en casación, para concluir que aunque no interpuso recurso alguno contra la sentencia de primera instancia podía recurrir en casación para salvaguardar los bienes jurídicos que le han sido confiados al Ministerio Público.

Para conceptuar sobre la legalidad de la sentencia censurada, consideró el Delegado la necesidad de analizar la naturaleza jurídica del instituto de la sentencia anticipada; la función del sentenciador en cuanto a la apreciación probatoria que le permita disponer sobre la calificación jurídica; y el fundamento de la tipicidad del concierto para delinquir.

Tras fijar la naturaleza y finalidad para la cual fue establecida la figura consagrada en el artículo 40 del estatuto procesal penal, considera el Procurador que, si bien en principio ninguna sentencia dictada bajo el trámite abreviado puede conducir a la absolución del acusado habida cuenta de que se trata de la aceptación expresa de su responsabilidad, existen “algunas excepciones cuando la imputación que formula el estado a través del funcionario judicial describe varias conductas que tienen adecuación típica en diferentes tipos penales, ya que puede acontecer que sobre alguno de ellos no exista la suficiente evidencia probatoria para declarar su existencia, en cuyo evento, se hace operante la garantía in dubio pro reo”.

Bajo ese supuesto es del criterio de que si el superior funcional de quien emite la sentencia anticipada encuentra que la aceptación de uno de los cargos no se ajusta a la legalidad, puede optar por decretar la nulidad de la actuación procesal para salvaguardar derechos y garantías del procesado, caso en el cual no se puede sustraer a la facultad de apreciar el acervo probatorio.

Esta facultad de valoración probatoria, le permitiría optar además por la declaratoria de inocencia frente a los cargos de los cuales no se deduce responsabilidad penal y, evitar, de esta manera, la vulneración de los derechos y garantías fundamentales del acusado, sostiene el Delegado. Es por ello que encuentra acertada la decisión absolutoria que adoptó el Tribunal, tras sostener que la acusación por el delito de concierto para delinquir se apoyó en las propias manifestaciones del procesado de haber participado con otras personas en la comisión de los hechos, dando lugar a que la imputación por este delito estuviera determinada por la circunstancia de haberse asociado para cometer los otros hechos punibles.

En esa medida considera admisible la razón esgrimida por el Tribunal de que el acuerdo existió pero únicamente para la consumación del hecho punible por el cual el acusado aceptó los cargos, decisión que encuentra ajustada a la legalidad y no comporta desconocimiento del aspecto fáctico, además de estar determinada por consideraciones estrictamente jurídicas relativas a la calificación jurídica de la conducta, concretamente al contenido concursal.

Para el Delegado la disponibilidad de la cual goza el fallador en torno a la calificación jurídica de la conducta, le permitía en este caso absolver “ por el delito que fue imputado autónomamente, pero que solo constituía una circunstancia estructurante de un concierto aparente, ya que se había proferido sentencia condenatoria por los que jurídicamente correspondían”.

Agrega que, de haber invalidado el Tribunal la actuación, como pretende el censor, se estarían desvirtuando las finalidades del instituto procesal de la sentencia anticipada, dando margen con ello a la afectación de derechos y garantías fundamentales del procesado. Apoya su postura en pronunciamiento de esta Sala de noviembre 12 de 1998, cuyos apartes más importantes se encarga de transcribir, para finalizar solicitando a la Corte que desatienda la censura.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Para la Sala no existe duda sobre el interés que tenía el delegado del Ministerio Público ante el Tribunal para acudir en casación. Por regla general, el interés para acudir a esta sede extraordinaria, que constituye presupuesto para la admisión de la demanda, se encuentra determinado por dos circunstancias básicas: a) Que la sentencia acusada haya sido impugnada; y, b) Que los puntos objeto del recurso hayan sido ventilados como motivo de controversia en las instancias comunes.

No obstante, la jurisprudencia ha admitido, excepcionalmente, que cuando la pretensión tenga como finalidad discutir en casación las causales de nulidad, no se requiere haber apelado la sentencia de primera instancia ni exteriorizar ese interés frente a los puntos en discordia ante los funcionarios de segundo grado. En el evento que concita la atención de la Sala, aunque el Procurador 166 en lo Judicial Penal de Santa Rosa de Viterbo no impugnó la sentencia de primera instancia y el aspecto cuestionado por la defensa –la dosificación punitiva- no concuerda con el planteado en sede de casación como motivo de invalidez, ello no releva a la Corte de pronunciarse sobre el fondo de la censura, pues se trata precisamente de resolver sobre la existencia de una nulidad por violación al debido proceso.

Asimismo porque el interés del delegado surgió desde el mismo momento que el Tribunal adoptó una decisión modificatoria de la de primera instancia, en un aspecto que por haber sido compartido por el censor no fue objeto de impugnación por parte de éste. Es por ello que la Sala, entonces, habrá de abordar el estudio del cargo que se encontró ajustado a los requisitos técnico-formales de la casación. 2.

De manera reiterada la Corte ha venido sosteniendo que la naturaleza jurídica del instrumento de terminación anticipada del proceso, su configuración legal y las razones de política criminal que determinaron su incorporación en el ordenamiento jurídico, repelen la posibilidad de que a través suyo el juzgador pueda llegar a una declaración de inocencia respecto de los hechos y circunstancias que han sido objeto de aceptación por parte del procesado, pues en relación con ellos el juez carece de facultad de disposición. Así, entre otras, en sentencias de 20 de abril y 16 de noviembre de 1999 (M.P. doctor Fernando E. Arboleda Ripoll).

Asiste razón en principio al censor, entonces, pues el instrumento constituye un acto de disposición del desarrollo de la acción penal, en cuanto le permite al procesado aceptar su responsabilidad a cambio de una sustancial rebaja de la pena y al Estado renunciar a continuar tramitando el sumario o la causa mediante la definición pronta del juicio de responsabilidad.

La sistemática de las disposiciones contenidas en los artículos 37 a 37B del código de procedimiento penal anterior –40 del actual-, pone de presente el inequívoco propósito del legislador de posibilitar por esta vía el proferimiento anticipado de un fallo de condena exclusivamente. Los incisos 3º, 4º, 5º y último del artículo 40, en cuanto el primero indica la correspondencia que debe existir entre la decisión de mérito y “ los hechos y circunstancias aceptadas ” en el acta de formulación de cargos, y los restantes fijan las rebajas de pena aplicables y lo concerniente a la responsabilidad civil derivada del delito, no dejan duda del carácter condenatorio de la sentencia anticipada.

Razones de política criminal que inspiraron la creación del instituto, como de la derogada audiencia especial, descartan por completo, asimismo, que por medio suyo se pueda llegar a una declaración de inocencia respecto de los hechos y circunstancias libremente aceptados por el procesado. La pretensión de lograr mayor celeridad en la administración de justicia y la eficacia en la sanción de los delitos, a través de la cooperación del procesado, es razón suficiente para que tenga que desecharse la posibilidad de un fallo en sentido contrario al de condena.

Lo dicho no significa, sin embargo, que el acta de formulación de cargos vincule indefectiblemente al juzgador o que el trámite procesal iniciado por el Fiscal a instancias del procesado necesariamente deba concluir con el proferimiento del fallo de condena. La Sala ha dicho al respecto que si el juez advierte, al examinar la actuación, que no se cumplen los presupuestos de orden sustancial para dictar sentencia condenatoria, porque está demostrado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está amparada por una causal excluyente de responsabilidad -todo ello dentro del marco de la violación de las garantías fundamentales-, debe abstenerse de dictar sentencia e invalidar la actuación para retornarla al procedimiento ordinario, ante la imposibilidad de absolver al implicado.

Precisamente en fallo de 12 de agosto de 1998 (M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego) dijo la Sala al respecto: “Aquí no se viola el principio constitucional de la presunción de inocencia ni su correlativo de la carga de la prueba como misión del estado, simplemente el primero se desvirtúa por parámetros legales diferentes, como son la renuncia del procesado a refutar la acusación y al acopio de las pruebas, la explícita aceptación de los cargos y la constatación de que no existen los presupuestos para la preclusión o la cesación. En otras palabras, para efectos de estas formas de terminación anticipada, basta verificar y controlar la aceptación de responsabilidad y la seguridad de que no está plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que no es antijurídica o que el sujeto no es culpable, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

En presencia de una cualquiera de estas causas negativas de un juicio de responsabilidad penal, a la vez suficiente fundamento para precluir la investigación o cesar el procedimiento, el juez que examine la aceptación de responsabilidad por vía de sentencia anticipada no tiene alternativa diferente de anularla para regresar al procedimiento ordinario, pues solo así se respeta el debido proceso.

Así pues, el sustento de la condena en el juicio especial de sentencia anticipada radica, de una lado, en la posición directa y genuina del procesado de aceptar la acusación y, de otra parte, en la valoración del mérito negativo sobre los requisitos de la preclusión de investigación o cesación de procedimiento”. Es de advertir, sin embargo, que también la Sala ha venido sosteniendo que la imposibilidad de llegar a una sentencia absolutoria se debe entender referida a los hechos y circunstancias aceptados por el procesado, sobre los cuales el juzgador carece de facultad de disposición, pero no a la calificación jurídica de la conducta.

Es aquí precisamente donde asiste razón al Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal cuando, con apoyo en jurisprudencia de la Corte en torno al punto, solicita desechar la censura. En relación con la calificación jurídica de la conducta el juzgador goza de una relativa disponibilidad, en cuanto en determinados eventos puede apartarse de la adecuación típica dada por la Fiscalía, siempre que no comprometa la estructura básica de la acusación. Esa facultad, como fue admitido por la Sala, le permite absolver por delitos que han sido imputados autónomamente, pero que solo constituyen elementos o circunstancias estructurantes de uno de mayor riqueza descriptiva, por el que también ha sido proferida acusación, o un concurso aparente, siempre y cuando se profiera sentencia por el que jurídicamente corresponde ( Cfr. Auto noviembre 12 de 1998, reiterado en fallo del 26 de ese mismo mes y año, M. Ptes, en su orden, doctores Calvete Rangel y Arboleda Ripoll).

Exactamente es lo que sucede en este caso, donde a partir de la simple concurrencia de varios sujetos en el asalto patrimonial por el cual se formularon y aceptaron los cargos por el procesado, la Fiscalía y el juzgador de primera instancia concluyeron que FERNEY VENEGAS GARCÍA debía responder penalmente también por el delito de concierto para delinquir.

Olvidaron que tanto en el concierto para delinquir como en la coautoría –y las demás formas de participación colectiva en la comisión de delitos- se requiere de un número plural de personas. Y, el que en este caso hayan concurrido a la realización del hurto varios asaltantes, no significa que el procesado haya cometido por esa sola circunstancia aquel delito contra la seguridad pública.

Esta conducta hace relación a un acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados y basta con la comprobación del pacto de asociación delictiva de manera permanente para que se pueda declarar su existencia, no pudiéndose confundir con la figura de la coautoría, en la cual el acuerdo es momentáneo u ocasional en torno a la comisión de un determinado punible.

En últimas lo que pretendió decir el Tribunal no es precisamente que se presentara un concurso aparente de hechos punibles, que es cosa bien distinta, sino que el juzgador de primera instancia había hecho derivar del concurso de varias personas en la comisión del delito de hurto una verdadera asociación delictiva propia del ilícito contra la seguridad pública.

El sentenciador de segunda instancia no desconoció los hechos y circunstancias imputados por el Fiscal y libremente aceptados por el procesado, pues incluso se abstuvo de realizar un nuevo examen del acervo probatorio recaudado. Simplemente concluyó que de la pluralidad de participantes en el reato contra el patrimonio económico no se podía deducir la existencia de dos delitos (hurto y concierto).

El Tribunal podía apartarse en tales condiciones de la adecuación típica hecha por el Fiscal, pues sin desconocer los hechos y circunstancias aceptados por el procesado y, por tanto, sin comprometer la estructura básica de la acusación, hizo uso de la disponibilidad relativa de la cual goza el juzgador en torno a la calificación jurídica, que le permitió absolver por un delito que fue imputado autónomamente, cuando en realidad la pluralidad de personas en el delito de hurto constituía en este caso específico un requisito o elemento estructurante de la coautoría. El cargo no prospera y, por tanto, acorde con lo expuesto, la Corte, sin otras consideraciones, no casará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 21