CORTE SUPREMA DE JUSTICIA q wbda in anda No. 19413 WnciIio Alvarez Vivas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASAC ION PENAL:Mj3trado ponente: 1)j;. MA.JR() SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 72. Bogotá flC., veinticuato (24) de junio de dos mil tres (2003). Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio f)Úbl:iCC) contra la seii.ten.cia Proferida. por wia sala de cisión del.

Tribuna). Superior de Cali., a través de la cual albsoJ.vió al procesado WENCESLAO ALVAREZ VIVAS de los cargos formulados en. la resol:ución. de acusación por violación al. aftícu.lo 39 de la ley 30 de 1986. L ANTECEDE.INITEN 1.1. Respecto de los hechos que dieron origen a este proceso, dijo el Tiibiinal en.la sentencia: snt1 í 1 %(O..i9413 Wence9fao Alvarez Vivas "Según se desprende del compendio fáctico de este asunto, el día 3 de junio de 1998, autoridades policivas del Minicipio de Palmira practicaron diligencia de allanamiento y registro del inmueble ubicado en la carrera 18 iV° 2745 del barrio 1a colombina' de la ciudad de Palmira, ocupado por MARTHA LUCERO CATAÑO y su Progenitora, Señora MARGARITA C.1' TAÑO, por cuanto, de conformidad con «1 correspondiente informe, luego de las pesquisas y labores de inteligencia de rigor, se logró establecer que allí se expendían alucinógenos; pues, uno da los ocasionales compradores fue sorprendido en posesión de una papeleta de bazuco, que según su dicho, había adquirido de mnos da la segunda da las nombradas.

Igualmente, de confofrmidad con el mencionado informa, una vez los policiales penetraron a la residencia, se observó que una de las mujeres que allí habitaban se encaminó a la habitación del fondo portando un recipiente plástico, que luego de incautado se supo que contenía 465 gmmos de bazuco; asimismo, en el patio de la residencia se halló la cantidad de 1955 gramos de marihuana, de la cual se hizo cargo MARTHA LUCERO CATAÑO, al decir de los uniformados que practicaron la diligencia, quienes, por tal motivo, procedieron a su captura.

El día siguiente los elementos decomisados junto con la retenida y al informa respectivo fiaron dejados a disposición da la Unidad da Reacción Inmediata, para posteriormente ser asignada la investigación al Fiscal Ciento Cuarenta y Cinco c'145 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Palmira a cargo del inculpado, Doctor WENCESL4O ALVAREZ VIVAS, quien de inmediato —el 5 da junio de.1998-, profirió resolución da apertura de la instrucción y disuso la vinculación, mediante diligencia de inquirir, de 2 a iristúida No.. 19413 WiencesYáio Alvarez Vivas MARGARITA CAL4ÑO y MARTHA LUCERO CATAÑO, madre e hija, respectivamente.

Una vez finalizada la indogatoria de la Señora MARTHA LUCERO CATAÑO, el citado Funcionario Investigador, mediante resolución da sustanciación de la fecha, dispuso suspender la detención da la mencionada sindicada, por hallarse lactando a su hijo, invocando para ello lo dispuesto por el numeral 20 del artículo 107 del Estatuto Procesal Penal.

Igualmente dispuso que ésta permaneciera en su domicilio y garantizara mediante caución flircioria la referida suspensión. Por resolución interlocutoria del 10 da ¡os citados mes y año, al Funcionario Instructor, al resolver la situación jurídica de las Señoras CATA ÑO, se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento, por considerar que no se dalzn ¡os presupuestos que reclama la Ley para tal efecto.

Esa pronunciamiento motivó que el Fiscal Coordinador de la respectiva Unidad, por oficio 373 del /2 de junio de 2.998, ordenairz compuLsar copias de lo actuado a fin de investigar las presuntas irregularidades en que hubiere podido incurrir el Fiscal, doctor WENCESLAO ALVAREZ V1V4S ". 1.2. Una Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cali decidió en principio el adeianl.aniiento de indagación preliminar y ordenó escuchar en versión libre al imputado (fi. 43), la cual no llevó a efecto finalmente porque un. día antes de la fecha fijada para ello (fis. 59 y 60), ordenó la apertura de instrucción en resolución de 15 de octubre de 1998 (fi. 60). /tZ Se ains nda No. 19413 Wenir.:e &o Aiwarez Iiws 1.3.

El 4 de noviembre siguiente escuchó en indagatoria al doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS, quien sobre la suspensión de la privación de la:[iberta.d de MARTHA LUCERO CATAÑO y su CC)flfíflIifli.e:fltC) en la residencia mientras se definía la situación jutídica, sostuvo que lo hizo por una razón eminentemente de derecho humanitario en tanto que se acreditó en ese momento la circunstancia de estar alimentando a una bebé que para ese momento tenía apenas 20 o 30 días de nacido, si mal no recuerdo la señora cÁTÁÑO hasta ese momento estaba confinada a permanecer en un centro no habilitado como era la Comisaría de Palmira, en donde permanecían en hacinamiento personas qze habían desplegado diversas conductas delictivas me resuilüba inexorable.la protección que debía darse a un menor que se encontraba bajo el estado de lactancia, y estimé que al indicarle la obligación a la señora C14L4ÑO da permanecer en su residencia, acataría cumplidamente esta decisión, dentro de la cual repito y con una concepción de hondo sentido humanitario estaba garantizando el derecho primario de subsistencia al infante, estimando que era correcto pronunciarme como lo hice ".

Interrogado acerca de las razones por las cuales se abstuvo de decretar la detención preventiva de MARTHA LUCERO CATAÑO, el indagado respondió que la resi.denci.a donde se llevó a cabo el allanamiento correspondía a un inquilinato, la sustancia no fue encontrada "propiamente en su habitación", y ella señaló a un tercero corno propietario de la droga Por lo demás, estirn.ó irregular el procedimiento adelantado por los policiales, aparte que éstos incurrieron en la falencia de no identificar al presunto comprador del basuco que aseguran haber interceptado. anda No. 19413 Wenc slao Alvarez Vivas Al ponerle de presente la instructora que en el expediente, además del inform.e y el acta de allanamiento, obraba el testimonio del agente FABIO ALBERTO LEON BARBOSA, el funcionario investigado anotó que esa prueba, si bien consignaba un indicio de responsabilidad, no:Ea estimó grave.,Pie C:LSarflCfltC P01 que ci hallazgo de la sustancia se habla producido en una casa donde residían varias personas, amén. que en la diligencia de descargos las dos indagadas hicieron una sindicación directa, grave y con temor a alguna represalia hacia un tercero conocido con el alias de 'el lotero' y lla,ncikz por ellas también como JHON.JAIRO Al indagarle la funcionaria instructora acerca del motivo por ci cual no hizo alusión a la prueba de cargo, respondió que de manera tangencial se refirió a la contradiccjón entre el dicho de las procesadas y e1 informe de los agentes, cuando habló de un libro de anotaciones de arriendos que los policiales deco:misaron y del que no dieron cuenta en e1 informe, por lo que estimó necesario ordenar que se ahondara ese punto.

No obstante advierte, a manera de confesión, que un pronunciamiento mas amplio sobre el procedimiento adelantado por los uniformados se quedó en el tintero" debido al exceso de trabajo y a que contaba para esa época iinicamente con un empleado temporal y transitorio que se le había facilitado en. ausencia del, técnico judicial, quien transcribía las providencias a máquina, amén de la presión psicológica que representaba la intervención permanente de la Dirección de Fiscalía de Cali en orden a. que resuelva dos asuntos que le fueron asignados especialme:nte.

Señaló, asirn.irno, que en la providencia hizo alusión al indicio de presencia, pero del mismo no se podía deducir que las procesadas fttnn las dueñas de la droga, e insistió que era necesario ahondar en 5 arada 19413 Wn slao Alvarez Vivas la invest:igación para establecer la veracidad d.c las afirmaciones de los agentes en Puntos cuestionados por las procesadas, tales como el libro de arriendos, la existencia de otros mquilmos, el apoderarnieiito de un amia de fuego por part.c de los agentes, y la habitación que ocupaba MARTHA LUCERO CATAÑO. E1 ampliación de indagatoria (fi. 83), reiteró que al adoptar la determinación tuvo cii cuenta que la prueba de cargo perdía flirneza ante las afirmaciones hechas por las inaplicadas, en tanto se mostraban creíbles sobre la existencia de un tercero como propietario de la sustancia y el sitio donde fue encontrada Además, la investigación apenas se había iniciado, y era necesario ahondar sobre algunos aspectos con las pruebas ordenadas. 1.4.

Mediante resolución de 4 de octubre de:1999, la Fiscal instructora definió la s:itnacióxi jwiciic a del doctor ALVAREZ VIVAS, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito previsto en t1 at.icuto 39 de la ley 30 de 1986, sin derecho a. excarcelación. 1.5. Antes de cerrar la irwestigació:n, la funcionaria escuchó en una nueva ampliación de indagatoria al procesado, a. petición de éste, en la cual. manifestó que al vislumbrar que el procedimiento polidvo fue irregular, Otorgó valor a las diligencias de descargos de las rocesadas, armónicas en [o pÑicipal, y si bien pudo haberse equivocado, lo hizo de buena fe (fi. 133 y ss). 1.6.

Previa clausura del ciclo instructivo (fi. 144), mediante resolución de 31 de enero d.c 2,000 la Fiscal acusó al procesad.o como "presunto autor responsable de violación al artículo 39 de la Ley 30 de 1.986". 6 stancia No. 19413 We 1.sko Mvarez Vivas Con esa finalidad, Lías señalar la funcionaria que el procesado contaba, al momento de definir la situación jurídica, con el informe de captura y decomiso de la sustancia, el acta de allanamiento y registro, la ratificación del informe hecha por el Patrullero FABIO ALBERTO L:E0N BARBOSA, y las indagatorias de las procesadas, advirtió que con fundamento en la evidencia probatoria resultaba claro que los presupuestos para pi.oferir medida de aseguramiento, al menos cii contra de MARTHA LUCERO CATAÑO, se cumplían en exceso.

En efecto, existía el indicio grave de responsabilidad por haber sido "sorprendida portando entre sus manos un recipiente en el que se camuflaron varios gramos de bazuco que superaban ampliamente la dosis personal, amei que el hallazgo de otros elementos en su habitación, pann it ¡a inferir flindadainente su comercialización, conciits¡ón que avalaba de paso la información anónima recibida momentos antes acerca del expendio de alucinógenos en dicho lugar", aparte de la confesión e.xtrap:rocesal que llegó al proceso por conducto del citado utufoimado, cuyo testimonio resultaba creíble.

Empece ala diaiiiiidad de la prueba, según la instructora, el imputado se abstuvo de imponer medida. de aseguramiento en contravía de lo probado, no obstante que como introito de su decisión reconoció que las circunstancias que rodearon la captura de las procesadas l.Laparjaban un compromiso penal" respecto de. la propietaria de la casa-.. hacer ninguna mención al acta de allanamiento y registro, infonne de retención y testimonio del agente LEONBPLRBOSA., el imputado, según la delegada, habría descartado asimismo la responsabilidad de i señoras CM AÑO, con lo cual avizora que el discurso encaminado 7 tanda No. 19413 Wen6i.slao Alvarez Vivas a sustentar la decisión se "apuntala en una motivación falsa ' pues nada de lo ('UC dijo cía cierto por estar desmentido por los policiales que participaron en el operativo.

En tales condiciones, consideró que el procesado se apartó consciente y voluntariamente de la ley, máxime que su experiencia en el ámbito judicial le:PcflUlíui discernir con acierto la decisión que debía adoptar, no Pudiendo ser excusada su conducta en la libre iiiierpretacióii o el princii.o de mdepend.eiicia judicial, pues el asunto sometido a su consideración, dada su claridad y elementalidad, no daba lugar a ningwia intcrpietacióii.

Así como síi2ló qi. el doctor ALVAREZ VIVAS maliciosamente eludió la valoración de la prueba de cargo, y desconoció ci contenido del artículo 254 dei código de procedimiento penal anterior, la funcionaria rechazó el argumento (le- que Cl procedimiento policivo fue ilegal, pues en su criterio, (,Ni esa fue la razón de su silencio, debió consignarlo en la decisión, atendiendo el mandato que obliga a los funcionarios judiciales a expresar de modo razonable el mérito asigtiad.o a cada Prueba No obstante, agrega, el imputado no hizo ninguna referencia sobre el punto, incluso iii Siqulera en la versión inicial que rindió, pues fue necesaria una. tercera ampliación para que tocara el terna Esti:rn.ó, de igual rriariera, que con antelación el procesado había decidido de manera irregular "siispendr la dtnción" de MARTA LUCIA CA.TAÑO, argumentando que era madre de un nulo de escasos días de nacido, olvidando que había sido capturada en flagrancia y especialmente que la excarcelación no estaba dentro de las posibilidades legales.

I[)e esa actuación dedujo el propósito de 8 ñejaiq%tui'a IMu.. 14.11 o Jti'.r. tvIecla de la.im.ac1cn ", cu.an.do d.c i.tabcrse atenido a lo probado 1tazta ci mÁ)rnc:nto, CC)fl toda segundad habría decretado la detención preventiva "raÍficando la suspensión de la misma coi.Vbnne a la nornw'ividád inVoCada cuando dispuso 571 libertad". Para la funcionaria instructora, finalmente, pese a que la conducta del irriputado encu.cnlia. aconiodo en el tipo penal de prevaricato por 3cción1 por virtud de la existencia de unad.csci:ipción. penal especial se desplaza al iirriorni nado artículo, 39 del estatuto nacional de estupefacientes, por cuanto 'con 311 comportamiento..jíivoreció a una persona seriamente comprometida con la presunta violación a la ley 30 de 1986; primero, dispniando su inmediata libertad cuando legalmente no podía hacerlo, habida consideración a que había sido capturada en flagrancia y la cantidad de sustancia incauÍaz, no permidi contemplar siquiera la posibilidad da una libertad provLsiona4 segundo, porque a pasar de la pnieba de alto contenido incrimiriatorio, se abstuvo de proferirle medida de aseguramiento, procurando así la iinpzin.idad del delito".

Ui. Una Fiscal i;)eiegada ante esta. Corpo:ración., le impartió co:nfirmaci.óii en resolución, de 14 de marzo de 2000 (fi. 419 y ss), al. desatar el recurso de apelación interpuesto por ci defensor. 1.8 La causa. correspondió tramitaria a. la Sala de Decisión Penal del T:dbunai Superior de Cali, corporación que des- uts de veriücar el debate público en varias sesi.ones., emitió la sentencia que es materia de apelLación por parte del representante del M:inisterio Público (fi. 652 y 9 anda No. 19413 Wenc slao Alvarez Vivas

2. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal dio término a la instantia al absolver al doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS del cargo imputado en la resolución de acusación. Tras algunas consideraciones de tipo dogmático sobre la conducta imputada al procesado (artículo 39 de la ley 30 de 1986), el sentenciador de instancia se aplicó a desentrafiar si al emitir los dos pronunciandentos (resoluciones de suspensión de la privación de la libertad y definición de situación jurídica), el ex Fiscal WENCESI,AO ALVAREZ VIVAS pretendió favorecer o dejar en la impunidad el ilícito proceder de las procesadas MARTHA LUCERO CATAÑO y MARGARITA CATAÑO. Con ese propósito se refirió al contenido de los elementos de juicio que el procesado contaba al momento de definir la situación jurídica (informe policivo, diligencia de allanamiento y registro, testimonio del Patrullero FABIO ALBERTO LEON BARBOSA e indagatorias de las sindicadas), a la resolución por medio de la cual se abstuvo de decretar la detención preventiva, y a los planteamientos de los delegados de la Fiscalía y Procuraduría Señaló a continuación que del aniliis ponderado y detenido del asunto se llega a concluir que la situación no es tan sencilla como la. han planteado estos funcionarios, en directa alusión a la afirmación que éstos hicieron en el sentido de que "la elementalidad del asunto sometido a consideración del Fiscal investigado, no daba lugar a interpretación de ninguna clase, pues el camino estaba marcado' y 'era simplemente cuestión de aplicar la ley' ". 10 a in- anda No 19413 Wenic s!o AIvarz Vivas Tras cons:iguar citas jurisprudenciales y ichifiarias acerca de la natuialeza y significado del &Iio de prevaricato, el Tribunal señaló que su objetivo consistía en examinar las circunstancias fácticas y procedimeiitales que rodearon la emisión de las providencias cuestionadas, con la finalidad de establecer si pueden catalogarse como ilegales y si estaban encaminadas a dejar en la impunidad el illcito proceder de las citadas sindicadas, mas no a señalar "cuál habría sido el criterio en definitiva acertado, porque no es su obligación en este asunto precisar cuál de los criterios asumidos y encontrados es el que mejor consulta la ley En ese orden de ideas, en punto de la decisión de suspender la privación de la libertad de doña MARTHA LUCERO CATAÑO, y luego de advertir que no es su validez lo que se cuestiona sino el momento de su adopción el Tribunal aseguró que la interpretación que el procesado dio al articulo 407 del anterior código de procedimiento penal no es descabellada Dijo que de confoímdad COfl el contenido de la precept:Lva, la privación de ¡ci Libertad' se debe suspender cuando a la sindicada le falten menos de dos meses para el parto o si no han transcurrido seis meses desde la fecha en que dio a luz, que era el caso de la. mencionada; y, en segundo lugar, porque no se puede considerar como un exabrupto que haya dad.o prevalencia al derecho del nuulo consagrado en el artículo 44 de la constitución política En lo tocante a la determinación, de abstenerse de imponer medida de aseguramiento contra las sindicadas, sostuvo que la censura en esencia gira en torno al desconocimiento del informe de retención y el testimonio de FABIO ALBERTO LEON BAR OSA, y no en cuanto a que el funcionario hubiese otorgado valor probatorio a las diligencias de Inquirir de las implicadas. 11 lo gun 1 ene ar(üa No.. 19413 sUao Alvarez Vivas Admitió el a quo que la resolución cuestionada no se caracteriza por la abundancia de argumentos en orden a desestimar dichas probanzas, pues lo único que di jo el funcionado acusado al respecto es que no se configuraba el indicio grave de responsabilidad porque, entre otras razones, el testimonio de los agentes había sido controvertido, y nada dijeron "sobre el libro de anotaciones de los arriendos que vendrían a dar veracidad a lo afirmado por ellas en cuanto a la ocupación de la casa por otras personas".

Pese a que en sentir de la fiscal acusadora (en criterio compartido por el delegado de la Procuradurii), el testimonio de LEON BARBOSA no "ofrecía censura o critica ninguna en cuanto no concurrían en él circunstancias subjetivas que hicieran dudar de la veracidad de sus asertos", lo cierto es que las dos sindicadas señalaron al unísono que MARGARITA CATAÑO había tenido problemas con el patrullero antes de presentar el informe de retención y dejar a MARTHA LUCERO a disposición de la Fiscalía Explican que ello ocurrió "por un dinero correspondiente a los arriendos y un revólver, de los cuales los unforinados se habrían apropiado".

Recuerda el a quo que aquella dijo que cuando se negó a firmar por ser falso el contenido del informe, el agente la trató mal y pretendió obligarla a estampar su firma., llegando incluso a golpearla con la cacha del revólver. Esta circunstancia, según el sentenciador de instancia, pudo generar duda en la mente del procesado y llevarlo a abstenerse de proferir medida de aseguramiento, determinación que por lo demás no las desvinculaba de manera definitiva de la. actuación. Para el Tribunal, resulta claro que la incertidumbre en torno a la Veracidad del dicho del uniformado, también se cierne sobre el informe 12 anda No. 19413 Wen slao Alvarez Vivas y el acta de la diligencia de allanamiento.

Por eso resulta superfluo referirse al valor probatorio que el fiscal acusado debía otorgarle a la confesión exLraproccsal supuestamente realizada por MARTHA LUCERO CATAÑO, o a su captura cii flagrancia, o a la "certeza o no que en la casa residieran otras personas, pues tal y corno señalamos en precedencia no es función de esta Colegiatura entrar a determinar si la decisión fía adecua± o no o si la valoración que de la evidencia probatoria realizó el Fiscal Seccional fíe la mejor, por cuanto —repitese- no se la está haciendo una segunda instancia a su resolución ".

En punto de la ilegalidad de 'la diligencia de allanamiento y registro, según criterio del acusado que fuera rechazado por los delegados de la Fiscalía y Procuradutia, el a quo estimó que no se podía hacer caso omiso a esta explicación. Afiadió que si bien es cierto aquella circunstancia fue omitida en la resolución que definió la situación jurídica "y en la primera sesión de su diligencia de inquirir", no se pueden desconocer, en orden a definir su responsabilidad, las motivaciones que tuvo para proferir su determinación, a fin de establecer si son o no verdaderas.

En efecto, precisa, no basta la contrariedad objetiva entre la ley y lo decidido, sino que se debe adicionarla contradicción entre lo decidido y lo conocido, esto es "que el delito supone un comportamiento de mala fe ", aparte de que para nadie es desconocida. la alteración del ánimo en quienes tienen que enfrentar una diligencia judicial, lo cual bien puede llevar a que se olviden ciertos aspectos, como pudo suceder en el caso del indagado.

A lo anterior cabe agregar, dijo el sentenciador de instancia, que en punto del valor que puede otorgarse a la prueba recaudada por la folkía judicial, cuando entra en domicilio sin una orden de autoridad 13 a ir - tanda $o. 19413 (—Wen.eslao Alvarez Vivas competente ", la doctina no ha sido pacífica al respecto, pese a que la Corte Suprema de Justicia tiene sentado su posición. En ese sentido advierte la existencia de posturas en contrajo, así como en relación al eonsentmu.ento prestado por los titulares del domicilio.

Tampoco desconoce el Tribunal, que las sindicad-as señalaron concretamente a una tercera persona como responsable de la posesión de [as sustancias encontradas cii su domicilio, de quien suministraron (U-os concretos sobre su identidad y paradero, lo cual, aunado a las circunstancias señaladas, pudo llevar al funcionario a otorgarle credibilidad al dicho de aquellas y, en consecuencia, a resolver en la forma dispuesta Advirtió igualmente en. su sentencia que las anteriores consideraciones no significan que los delegados de Fiscalía y Procuraduría se hayan equivocado en. sus planteamientos o [a decisión del acusado fuese aceitada, sino que a partir de la pxiieba recaudada no se puede inferir en el grado de certeza s:i el implicado buscaba la impunidad en el caso de las citadas implicadas o si adoptó las determinaciones SITi conc:iencia de su actuar ilícito apuntalado en razones que encontró valederas y que "esta Judicatura encuentra como 'rnzonablemente sosíenibies' con fundamento en las consideraciones realizadas en precedencia".

En ese orden de ideas, concluyó elTribunal, con apoyo en la doctrina extranjera: e vislumbro una &ida insalvable, debiéndose aplicar el IN DUBIO PRO REO, pues si bien pudo existir responsabilidad del procesado, no contarnos con los elementos de juicio Mificientes para 14 tania No. 19413 'Efl.('Sk1O.MVU'ItZ VIVS prqferir sentencia condenatoria en.ij contra, con el gndo inamovible de la certeza.

En este sentido, se podría qfirmar incluso que lo más probable es que pretendió favorecer con sus decisiones a las señoras c/ITAÑO, buscando que su delictuoso proceder escapara a la justicia, pero esta afirmación ‹no tiene por contenido la simple -Verdacz corno ocurre con la certeza, sino que presenta un objeto múltiple, pues tiene por objeto los motivos de mayor entidad y que confluyen a la afirmación, junto con otros motivos de menor importancia, que se apartan de la afirmación ' ". 3.

LA. ÍMPUGNACION El Prociirado:r 79 Judicial Penal impugnó oportunamente la sentencia bsoiutoria, alE mostrar su inconformidad en los siguientes términos: -Comparte el delegado el piaitearnie:nto que acerca de la 'siispensión de la detención" de la se-flora MARTHA LUCERO CATAÑO expuso elTribwiai, pues de haber existido contrariedad entre la decisión adoptada por el justiciable y la:riorniatividad aplicable, fue exclusivamente en el piano t'o:miai; pincipios de orden superior aconsejaban la medida, así no fuera modelo de ortodoxia jurídica, aunque ello no quieie decir que "desde un plano subjetivo la citada decisión y la resolución de la situación jurídica, carezcan de un inescindíble laso ideológico que las comunica y las integra dentro de un propósito común al que dirigió teleológicamente su comportamiento: lograr la impunidad por la violación a la ley 30 de 1986". 15 tarkia No. 19413 Wivn, es;ao Alvarez Vivas --Nt) ocurre lo nusmo con la valoración de la conducta del procesado de caia al cargo de "prevaricación en que pudo incurrir" al no imponer medida de aseguamicnto a las sindicadas MARGARITA y MARTHA LUCERO CATAÑO, pues a diítren.cia de la postura adoptada por el Tribunal es del cxite:rio que existió un distanciamiento ostensible y deliberado entre puiituainienie aplicó ci fijncio:riado.

El delegado encuentra que en la fijndanienlación teórica de la sentencia iecutrida subyace un planteamiento jurídico con el cual no puede idenJificarse. Se refiere a la afirmación segun la cual no era función del Tribunal deterrniiar si la decisión fue adecuada. o no y únicamente le conesondia valorar si La r.nisrna consultaba criterios lógicos y xazonabiemente sostenidos, aunque a la postre no merezcan el respaldo de la mayoría o sean desestimados como verdad objetiva, en cita que ci Tribunal Ihiio de un proriwiciamiento de la Corte.

En SU criteno, el jUIC:E() normativo sobre la providencia cuestionada resultaba ineludible, no sólo porque en el proceso dogm.tico de construcción de la:responsabilidad, en punto del encuadramiento típico, se parte de la manifiesta, contrariedad con. la ley, sino también porque es lialbor ligada intrínsecamente a la función del fallador. En palabras de un conocido tratadista Un acto jurídico, es ilegal o no, pero no puede ser más o menos ilegal ".

En relación con lo anterior, y como quiera que la vulneración de la ley se irrogó de manera in.d:irecta, esto es en la valoración del acervo probatorio, el delegado se refirió a, los elementos de juicio de los que disponía el procesado para resolver la situación jurídica de MARGARITA y MARfHA LUCERO CATAÑO, incluida la 16 anda No.. 19413 ene.slao Alvarez Vivas diligencia de pesaje,:LdcfltifiCaCiófl preliminar y destn.cción de la droga, de los cuales hizo breve síntesis, y a la resolución de la situación jurídica, para sostener que las pruebas aportadas apuntal)ari a La.

CXLStCIIC.La de un Líp.ico caso de flagrancia previsto por el artículo 370 del antcr:ior código de pxc)cedLtmenl.o penal vigente, y rflosttaban de manera dialiva la CORIJS:LÓfl. del comportamiento previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el articulo 17, inciso 3(•, de la ley 365 de 1997, en J2. modalidad de llevar consigo cocaína base más allá de la dosis para uso personal.

Es un hecho incontrovertible para el delegado del Ministerio Público que en la vivienda de las seiioras CATAÑO fueron encontrats las drogas y:los elementos de que dieron cuenta [os miembros de la Policia Nacional. Lo anterior indica que se estaba presentando un delito Cfl el initiueble, lo cual legitimaba la diligencia de allanamiento en uso de la excepcl n. a la estricta reserva. judicial.

De aceptar en. gracia de discusión que la cocaina no fue encontrada en poder de MARTHA. LUCERO CATAÑO, estima que no se desfigura:ba la flagrancia, porque al menos se podía atribuirles la "conservación" de la. marihuana, en tanto no se puede olvidar que ésta fue hallada en una cocina (o patio) que correspondía a las co- con. lo cual era. casí trnposibW' que no se percataran de su presencia, ya que su condición de arrendadoras d.c cuartos les permitía tener: contro1 total sobre la. vivienda Frente a. esa evidencia, era imposible para el impugnante ignorar la existencia del requisito rninirno previsto en el artículo 388 del código de procedimiento penal anterior para imponerles medida de aseguramiento, que no podía ser distinta a la detención preventiva 17 ida ¡u.aicia No. 19413 Wen Iao Alvarez Vivas Agrega que la abrumadora fuerza. demostrativa de las pruebas recogidas, con seguridad llevó al procesado ALVAREZ VIVAS a afh'niar en su mjuradi que se Le ci»edaron algunas cosas"entre el tintero ", con.:Lo cual i.ciLamcnte estaba reconociendo las notables falencias de su proveído.

Entre ellas el delegado destaca la ausencia de valoración de las pruebas de cargo a espaldas de la obligación legal contenida en el artículo 246 ejus1em1 especialmente ci informe y el testimonio rendidos por el Patrullero FABIO ALBERTO LEON BARBOSA, cuando sin estas pruebas el proceso no existiría, por ser el fundamento de la apxehensiónde las sindicadas y la causa misma de la incautación, de los alcaloides.

Rechaza que se haya basado la decisión en la versiún de las incijininadas, sin. aquilatar su peso probatorio con Las evidencias en contra, ya que si las decisiones judiciales tuviierani como referente l:lfll.C() las tnanfesta.cto:nes cte lk)S Inculpados, ci CuTKipil:r.W.Cflt.O del cometido de establecer la responsabilidad, se tomaría imposible.

Tampoco es dable para. el recurrente oponer a este argumento la reiacitividad sic) de las interpretaciones Jurídicas.., ya que condije/ría in&orabiamente a la anarquía social y a la desiegitimación de la judicatura, y si bien reconoce que desentrañar el sentido y alcance de una nomia [10 resulta tarea hermeniutica de fácil logro, no advierte que en este caso exista alguna parcela. novedosa u oscura, pues se trató 'Úmente del ejercicio rutinario de subsunción que no debía exigir mayores esfuerzos a un funcionario de las calidades y experiencia del procesado. 1 iR, ijpaiJa ms ancia No.. 19413 Wnc Jao ?Jwartz Vivas rucha, asmiismo, la carga laboral, la tensión generada por el trabajo o la carencia de recursos, como pretextos para eludir la responsabilidad.

Le resuita inadmisible, asimismo, la excusa relativa a la ilegalidad de la dil:ige:ricia de aliananiiento y registro suministrada por ALVAREZ VIVAS en ampliación de la indagatoria, que fue recogida en el fallo impugnado..Afi.mia que ella permite "llenai; ampliar o complementar los argumentos Jurídicos echados de menos en la decisión cuestionada, con ci contenido de la in jura da —y sus sucesivas ampliacioncs• Se convierte, de contera, en interminable el juicio y traslada un debate histórico x ante a revivir ex post determinaciones legalmente finiquitadas"..A.grega que, si elm.i.'rno del fiscal fue rxc:[uir ese medio de convicción por ílegalídad, n.o tendría. coherencia con la. resolución. de susLanciac:Lón poi:medL() de La cual suspendió la detención" de MARTHA.

LUCERO CATAÑO, en. donde te.xtiiJmn.ente dice que "y «vaiuwkis las píuiebas realizadas dentro de la presente investigación, se establece que los hechos que aparejan su responsabilidad, dentro del evento previsto por la ley 30 de 1.986. debiéndose por lo tanto ordpnar.s7i detención hasta tanto se le resuelva su situación jurídica dando a entender con ello que si la actuación de la fuer72 pública hubiera sido arbitraria estaba en la obligación de restituir desde ese W1SXTIC) momento los derechos y garantías qurbrantados de conforrnjdad. con el anterior artículo 383 dei código de procedimiento penal, y ordenar copias contra los servidores públicos que cometieron tales desafueros, lo cual no hizo. 19 stancia No. 19413 We c'Eslao Alvarez Vivas Además, si estaba convencido de la ilegalidad del acto, que reclamaba por consiguiente su exclusión, no entiende con qué evidencia infirió el "indicio de presencia" al que alude en la resolución de la situación jurídica- uridica Para Para el impugnante, el explicable temor que sintió el imputado de enfrentar la diligencia de indagatoria, resaltado por el Tribunal como justificante de la otnisió:ri cii que incurrió ci funcionario al guardar silencio sobre la ilegalidad de la prueba de cargo, carece de constatación objetiva Por contrario, de su experiencia al servicio de la rama judicial y de otras circunstancias, emerge una conclusión adversa, en el entendido de qie sus respuestas son el resultado de una "defensa larga yfriamente meditada ".

No sólo conoce de antemano el objeto de la declaración, sin que cita en su auxilio nopimas y doctrinas sobre el particular. Tampoco es de recibo para el delegado oponer el carácter provisional de la resolución cuestionada, en punto de lo cual cita pronunciamiento de esta Sala de marzo 6 de 1984. Queda claro para el recurrente que la mencionada resolución no se emitió dentro de los límites que admite la autonomia judicial, y la justificación suministrada por el procesado constituye sólo un razonamiento falso para encubrir el desapego a la legalidad.

Considera, entonces, que contrarió abierta e inexplicablemente el contenido de las disposiciones procedimnentales que reclamaban la imposición de una medida de aseguramiento atendiendo al contenido fáctico probatorio de la investigación, precisamente por desconocimiento de las evidencias de cargo. por eso busca promover una segunda valoración dr parte de la Corte "sobre un incidente particularmente significativo 20 1 V t.pu ir%tanda No. 19413 Wrw6çao Alvarez Vivas n nwsiro quhaci judiciaL ya ipía cusÍiona hondameníe la capacidad d coniro.1 di órgano Judicial a! interior del sistema ", razón que lo lleva a dernaxictir la revocatoria de la sentencia y la Con deua del procesado.

4. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES Dentro del término de traslado para los no recurrentes, el procesado y su, defensor preseni;aron alegaciones escritas oponiéndose a las pretensiones dell, agente del MjLwsteno Público. 4. 1. El defenso:r sollci[.a. a la Corte, que declare desierto el recurso, pues el llamado escrito de sustentación no confronta en concreto las razones y argumentos que adujo e:l Tribunal para absolver al procesado., en punto de lo cual seii.ala que las primeras quince (15) hojas contienen una simple descripción. histórica de los hechos materia de juzamiento con alguna siste:malización jurídica de los mismos.

A partir de La página 16 el recurrente fonnula un smnuxneío de preguntas sobre los hechos e:wtercai.a breves opiniones personales que constituyen una apreciación. geniénca de iiiconibmiidid cmi la. sentencia y hasta un desacuerdo con las deducciones lógicas y jurídicas, pero que en esencia no pueden tomarse como la oposición técnica de argumentos jurídicos exigidos por Ea ley para. una adecuada sus tentación del recurso.

En el evento de que esta prImera soiictud sea rechazada, demanda la confirmación de la sentencia, pues estima que el recurrente no logra enervar los planteamientos expuestos por la defensa en la audiencia pi:biica y recogidos por el Tribunal. 21 s da No.. 19413 o Alvarez Vivas En ese orden señala que la resolución de la situación jurídica de MARGARITA y MARTHA LUCERO CATAÑO no es una decisión maniiiestam ente contraria a la ley, pues cuando la adoptó existían elementos doctrinales bien sustentados que le restaban. valor probatorio a la diligencia de allanamiento y registro practicada sin orden judicial y establecían excepciones a la reserva judicial..

En apoyo cita pronunciamientos del Juzgado 70 penal del circuito de Manizales y esta Sala de Casación., lo mismo que conceptos de tratadistas nacionales, a los cu.ies se refirió cii la audiencia Concluye así que la confrontación de los mismos permite declarar la arbitraxie dad de dicha diligencia, al menos por ausencia de motivos fundados, porque se procedió con fundamento en el supuesto dicho de un.a persona que i.nexplicabiemente no fue identificada Establecida la nulidad, de pleno derecho de la prueba.invocada, o SU inexistencia, advierte que ésta no requiere de pronunciamiento alguno, como lo consde.ran los tratadistas BERNAL CUELLAR, MONTE ALEGRE LYNETT y MARTIN [7;

FAVE. Aparte de lo anterior, sostiene que la. doctrina de la Corte le da la razón, pues en:proriimc:inniento de enero 25 de 1991 dijo que, así la providencia que se reputa manifiestamente contraría a la ley no consigne todas las razones que orientaron al juzgador para su proferimiento, esto es, tenga una motivación incompleta, de ahí no se desprende ilicitud cuando lo decidido tiene apoyo en aquello que se probó y en normas de derecho sustancial.

Pero aún en el evento de admitirse Ea validez de la diligencia de aflinatniento y registro, el análisis integral del registro probatorio a 22. da i tanda No.. 19413 W..eo Alvarez Viwar partir de la ineludible presunción de inocencia, permite llegar a la conclusión ala que aiiibó el fiscal acusado, tal como dejó demostrado en el dcbte público.

Desde esa perspectiva, que apuntala una exégesis razonable en la int.crpret.ació:n del hecho y la responsabilidad de las encartadas, ci desacuerdo con la resolución, o su. adj clivación como desacertada o desafortunada, debe resolverse a través de los recursos para corregir los humanos errores judiciales. 4.2. El procesado, por su parte, sostiene en principio, que el impugnante resulla ambivalente al. valorar las decisiones cc)ntrcveltjdas, en tanto que acerca de la primera comparte el:inipecablc pronunciamiento dl juzgador de instancia, pero disiente de la segun.da al Iniscarle comunicabihidad con aquella en la finalidad buscada: la impwudad.

Esta ambivaie:nicia lleva al acusado a reafirmar lo que sostiene a lo:laxg(:) de:E pioceso: 1 dos determinaciones, am.én de estar separadas en el tiempo, fueron también distantes en voluntad y razón. En la. primera dejó entrever el eventual comriro:mwso de la sindic ada en el reato investigado, lo cual:110 impedía variar el criterio al momento de deftnir la sltuac:Ló:n. jurídica,:WIXitfl.0 cuando ('T1 la ultirna. decisión apreció la versión de las sindicadas, que empezaron a marcar otros rumbos.

No deja de causar pcpieiidad al acusado la, nueva postura del representan.te de la sociedad, al pasar de "su poquísima intervención y argumentación qfechiadá en la sesión de la audiencia pi blica a las manifestaciones de hoy que van adheridas sin lugar a d*1s a las argumentaciones y posiura incriminatoria de la Fiscal Delegada ante el Tribuna! de Cali con la adición de que hoy el representante del 23 teqUndrfl.afld No. 19413 t_—Wenç4sIaa AIvarz Vivas inisíerio Público, toma lodos los cuidados y reseivas para no debatir las argumentaciones de la defensa ".

Considera, asimisni.o, que el.Procurad.or no puede desconocer los principios gencralcs del derecho al referirse a su justificación fundamentada el la defensa de la libertad, el priítci.pio de humanidad, los derechos de los nifíos, y la legalidad de la prueba, en los cuales se reafirma en los términos del artículo 230, inciso 2, de la constitución política, junio con los cO:flceptC)S de jwispmdencia y doctrina citados en el decurso del proceso.

Señala finalmente que la prueba practicada por los policiales fue irregular, como inicialmente lo dijo en su primera intervención procesal, y un analisis ixis extenso se le quedó en el "tintero"., corno lo corrobora el asistente administrativo WJLLIAN 0TALvkR(:), quien al declarar denot.a que en su percepción no estuvo ausente ihmtear tal irregularidad.

Con fu,ndamnento C:tl tales c.onsderacones, demanda la (:onfu1nac1ón de la sentencia recurrida 5. CO:NSIDE:RACIONES DE LA CORTE I. De conformidad con el artículo 75-3 del nuevo código de procedimiento penal, la Corte es competente para.desat2r la alzada, en tanto la sentencia de primera:instan.cia. fue dictada por un. tribunal superior de distrito judicial dentro d.c un proceso donde aparece involucrado un fiscal delegado ante jueces penales del circuito por delito cometido en ejercicio de sus funciones. 24 / in inda No. 19413 Wnc' slao Alvarez Vivas 2.

En materia penal, de coxtforrnidad COIL el artículo 190 del anterior código de procedimiento penal —modificado por ci 27 de la ley 81 de 1993- y 194 del nuevo del nuevo estaijto, el recurso de apelación - como ma de las formas de acceder a la instancia superior-, debe ser sustentado por escrito ante el mismo juez que profirió la providencia de cuya mconíbinudad se trata- r ata Este Este recurso ordinario tiene como finalidad que el superior funcional analice la providencia. coníxc)veritda de cara a los argumentos ofrecidos por el sujeto inconforme, de modo que es de su esencia la fundamenta(,,ión del, mismo, en el entendido que al recurrente le corresponde, como carga procesal, precisar las equivocaciones que en su sentir incurrió ci ju.gador de primer grado y aportar los argumentos facticos y jutidicos con los cuales pretende evidenciarlas.

Como viene en juzgarlo Ea Corte, se trata de mi acto trascendente en la composlción de:[ rito, ya que no es suficiente que el impugnante declare i.nc.onft)nmid.ad general con el pro:nunciamiento del juzgador, sino que es imperativo, además, que concrete los aspectos de los que disiente, postulando los argumentos que lo llevan, a cuestionar la. determinación. Si no suste:nta debidamente se declara desierto el recurso y la segunda instancia no se abre a trámite, pues en tal evento el juzgador estaría en i:tnposibiiidad de conocer sobre qué aspectos de la providencia se p'red.i.ca el ag'ravt..

Cumplido lo anterior, la impugnación adquiere la característica de convertirse en. límite de la competencia del superior, a quien únicam.e:rite se le permite revisar los aspectos ímpugnados (artículo 204 ejusdem). / Seqund* ir. anda 19413 L_--Wen wal ao MvarMz Vivas Se viene en sostener, asimismo, que no existe una forma espeíítca de elaborar la sustentación del recurso; pero debe, con todo, corresponder a una explicación por escrito de los puntos de inconfonuid.ad y las razones fácticas o jwídicas que invitan a la reforma o revocatoria de la prov:idcncia de primer grado.

El método utilizado, o la simple creencia de la parte liC) recurrente de que ci recurso no fue debidamente sustentado, no son razones suficientes para declararlo desierto, pues para ello resulta necesario establecer que el impugnante acudió a manifestaciones ge:[lértcas que no peitrúteri conocer los puntos de desacuerdo y las razones en que los mismos descansan (Cfr. fallo diciembre 3/02, rad. 17 70 1, M.P. doctor Arboleda Ripoil).

En el Caso que concita la atención de la Sala, contrario al penSatTLieIIt.O del defensor., y no Óbstante que se pudiera considerar que la sustentación:re4izada por el delegado de la procu.raduría adolece de algunas:[1encias, la verdad es que del escrito que la contiene se est.alblece que la impugnación est.dirigida concretamente a.cuestionar los razonam.en.tos del Tribunali, en punto de lo cual sumninistra los argumentos respectivos.

Si bien es verdad, que el impugnante no aborda de inmediato la censura, resulta claro que la ±n.conformidad apunta a la decisión del Tribunal de absolver al procesado po:r el cargo relacionado con el prot'crimienl:o de la. resolución a. través de la cual. se abstuvo de imponer medida de aseguri.miento en. contra de las señoras MARGARITA y MARTHA:[,UC:ER() CATAÑO, cuando según su criterio contaba con suficientes elementos de juicio para imponer detención preventiva, conducta que interpreta como una manera de buscar la impunidad del delito. 26 ir tanda No. 19413.!o AharQz Vivaç En ese sentido el recurrente presenta punt:rrnles cucstionainien.tos a la posición del Tribunal.

Así estima que existía un indicio grave de reponsabi1idad con fundamento en pruebas legalmente producidas, y resultaba mexplicabie que el acusado eludiera el analisis de las niisinas, por lo que esiixnó ostensiblemente contraria a la ley aquella detenninacón. Con lo anterior está censurando la posición adoptada por el Tribunal, pues no se puede olvidar, poi- ejemplo, que los m.agisttados dieron a e;nteiider, en punto del informe y testimonio del patrullero FABIO ALBERTO LEON BARBOSA, que su versión no fue ignorada por ci funcionario, pero que en su sentir aparecía desvirLuada por las informaciones que acerca de su actuación suininisliaroii las sindicadas, lo cual:pudo sembrar duda enla mente del procesado y llevarlo a abstenerse de profexir la medida de aseguramiento. incluso, en orden a derruir el argumento del Txibtin.al, en el sentido de que no se pod;ma )rnljtjr la expiicac.ión d4 procesado sobre la ilegalidad de la diligencia de allanamiento y registro, el recurrente suxninistra explicaciones en contrario, principian i.o por aquella de que el sentenciador co:nvalidó con. su postura una especie de reserva mental del procesado en.lo atinente ala omisión. advertida en. la resolución que defw.i.ó la situación jurídica, en tanto, como se recuerda, éste ninguna alusión hizo en la providencia a irregularidades en el procedimiento pOliCwO.

Bajo ese en.te-n.dirn.iento, entonces, la Sala. procederá a desatar la alzada, convencida como se encuentra de que el representante del Ministerio público conc:retó los aspectos de los que disiente, y presentó los argumentos fácticos y jurídicos de su. inconformidad con lo decidido por el Tribunal. 27 a in ancia No. 19413 Wen slaa Alvarez Vivas 3.

Al doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS, por la época de los hechos Fiscal 145 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Palmira, se le endilgó en la resolución de acusación la rei1ización del delito innominado previsto en el artículo 39, inciso 1°, de la ley 30 de 1986. Esta liposición es del siguiente tenor: "El funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que tratal el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados o facilite la evasión de persona captiiradcx, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por ci mismo término ".

El Código Penal dei 2000 (ley 599), que Pretendió reunir la dispersa legislación penal, no reprodujo dicho attículo, lo cual llevaría a pensar en principio que los hechos por los cuales fue convocado a juicio ciirn±n.ai el doctor ALVAREZ VIVAS perdieron relevancia por no aparecer recogidos por ninguna descripción típica de las previstas en el Capitulo II, Titulo XIII, Libro II, que trata acerca de los delitos de "tráfico de estupefacientes y otras infracciones".

A paxtir de la vigencia del nuevo ordenamiento (25 de julio de 2001), empero, dicha conducta dejó de estar consagrada en norma especial para encontrar acomodo en preceptos generales que tipifican los dfitós de prevatic ato o fuga de presos, como viene en juzgarlo la Sala 28 Se AUMEIM--i ida Po. 19413 ce ao Alvarez Vivas en reiterados pronunciamientos (Cfr autos de septiembre 12/01, abril 9, junio 25, octubre 22 y noviembre 12 de 2002, febrero 18 y mayo 13 de 2003).

En esta ú[tirn.a decisión (Rad., segunda instancia 18708, M.P. Dr. Arboleda Ripoil), la Sala expresó sobre el paihcular: "Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su vigencia pertenecían a la universalidad de comportamientos del seri'idor oficial, atinentes al doloso incumplimiento de susfiunciones, fue así como, a través de la cita&i ley, se adoptó la fórmula del llamado por algunos prevaricato especial, que cob.jó entre otros comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción dé, los elementos o sustancias decomisados.

Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos perdieron su espeqficidad para pisar a constituir circunstancia de agravación punitiva (articulo 415) de los delitos de prevaricato por acción (articulo 413) y omisión ('articulo 414), cuando su realización responda a actuuacionesjuidiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico.

Ese fue el querer dl legislador del 2000, pues en la exposición da motivos que acompañó el proyecto del código penal se dijo epresamante sobre al punto: 29 da No.. 19413 o AIvarz Viva! Kl artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona corno delito autónomo Con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprornididas en las conducías punibles da que trata la misma, procure su impunida4 o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona caphirada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como circunstancias agravantes para cada q de esos delito.I, _.1~qciéndoseextensiva la conducta a otros delitos gua por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público'.

(Destaca la Siia). En ¡a ponencia para-primer debate en el Senado da la República al proyecto da ley correspondiente c'Gft: Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: Dos de los delitos descritos en la ley 30 de 1986 no jiieron incluidos en ci título, el 44 y, el artículo 39 que sanciona como delito autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad en los tipos penales que describan los punibles de prevaricato o favorecimiento de la faga de presos, en los que fiaron incluidos corno agravantes'; y, en punto del delito de prevaricato: 'Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia especifico de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 30 de ¡986, sino también en la ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal'. 30 - —L-- anda No.. 19413 nc -s1 ao Mvarez Vivas Ese criterio permaneció inalterable durnníe el decurso del proyecto, con lo cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, talas compon'amientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron despanalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos ".

Frente a la nueva nomialividad penal, entonces, resulta evidente que la conducta atribuida en. el pliego de cargos al doctor ALVAREZ VIVAS no ha perdido su carácter delictivo, pues el compoitam ento mediante el cual se procura la impunidad del delito de tráfico de estupefacientes, mediante una decisión abiertamente ilegal, aparece recogido en el precepto general que tipifica el punible de prevaricato por acción (axtku.lo 41:3), y en el 415 de la ley 599 de 2000 por haberse previsto como drcunstaricia de agravación la ejecución de La conducta en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por el delito de narcotráfico, entre otros.

Cabe advertir, sin errhargo, que en aplicación del principio de favorabiii.d.ad se debe tener en cuenta la norma derogada, en tanto contcrnpia una menor sanción.. 4. Se trata. de verificar, entonces, si con la finalidad de procurar la impunidad del delito de tráfico de estupefacientes atribuido a las seio:ras MARTHA. LUCERO CATAÑO y MkRGAIUTA CATAÑO, ci entonces Fiscal 145 seccional de Palmira profirió una resolución manifiestamente apartada de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler su. capricho a la voluntad de la ley, y si de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto estaba 31 anda No. 19413 enc..slao Alvarez Vivas en posibilidad real de haber podido ajustaise al precepto normativo por cuya ti:ansgresión se le sindica.

En la resolución de acusac:ión se irnpu.t.ó al funcionado la realización del delito a consecuencia de haber proferido dos resoluciones dentro del mismo asunto. -Una de sustanciación de junio 5 de 1998, a través de la cual el doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS decretó la suspensión. de la "detención" de la capturada MARTHA LUCERO CATAÑO y ordenó su pennanencia en su domicilio, en consideración a que "se encuentra corno lactante desu hijo L4&L ALBERTO ESPINOSA CATAÑO", de conforniidad con el-numeral 20 dei articulo 407 del código de procedment.o penal anterior (a(,tu.aInient.e articulo 362).

En el pliego de cargos la delegada de la Fiscalía apuntó que el doctor ALVAREZ VIVAS favoreció ala citada procesada, pese a encontrarse seriamente comprometida en la comisión de un delito de tráfico de estui.afacientes, "primero, disponiendo su inmediata libertad cuando legalmente no podía hacerlo, habida consideración a que había sido capturada en flagrancia yla cantidad de sustancia incautada, (sic) no permitía contemplar siquiera la posibilidad de una libertad provisional" (1 245).

Olvidó., empero, que el acusado no a.d.optó la determinación con fiindament.o en el aitícuto 415 ejusdern (causales de libertad provisional), pues expresamente se refirió a la preceptiva que autorizaba la suspensión de la privación de la libeitad cuando "no han transcurrido seis meses desde ¡afrcha en que (la sindicada) dio a luz" (tntre paréntesis., fuera de texto). 32 tanda No. 19413 lo Wen.eslao Alvarez Vivas El acusado IiO:reque:da ex[.licar su determinación en la prevalencia del derecho cJe los niños o en razones de tipo huxnanitaiio, pues existía norma expi esa que le permitía sus---- la privación de la libertad, a'i en ese momento no hubiera proferido medida de aseguramiento, ante el hecho evidente de que la capturada se encontraba lactando a su hijo de un mes y veinte chas de nacido, circunstancia que nadie puso en duda- uda Resultaba Resultaba indiferente en ese sentido la cantidad de sustancia decomisada o que la procesada hubiera sido capturada en flagrancia, pues el artículo 407 del anterior estatuto procesal penal no establecía excepción por esos motivos, como erróneamente se sostuvo en la resolución de acusacion.

Si bien la preceptiva aparecía titulada como"suspensión de la detención prvntiva ". de:lo cual se po&ia llegar a colegir que su aplicación no tiene cabida antes de adoptar la providencia definitoria de la situación jurídica, es lo cierto que una interpretación teleológica permite entender que opera en el momento en que uno de los supuestos fácticos que aRí se recogen resulte obietivaniente establecido en la actuación. Al efecto, no puede perderse de vista que la posibilidad de suspender la privación de la libertad en los casos previstos por la disposición en comento, desarrolla el principio rector consagrado en el artículo 30 del anterior código de procedimiento penal (artículo 1° actual), según el cual toda persona a quien se atribuya la comisión de un hecho punible tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 33 1 1 S gur un anda No. 19413 Wenc slao Avarz Vivas Esto obedece a un propósito profundamente humanitario de sustraer del rigor de los centros de reclusión al anciano respecto del cual la suspensión de la privación de la libertad se tome aconsejable tras evaluar su personalidad y la naturaleza y modalidades del hecho punible; a la mujer próxima a dar: a luz o que lo hubiere hecho recientemente; y, al enfermo grave.

En tal medida, resuilaría contrario a la dignidad humana que, en circunstancias especiales y una vez establecido el supuesto fáctico que permite la suspensión de la privación de la libertad, el procesado deba permanecer recluido a la espera de que su situación jurídica sea resuelta, y no en 'L seno de su hogar, clínica u hospital o establecimiento geritrico, donde podría recibir la afiención requerida a su situación de vejez, estado de salud o de maternidad, especialmente en. es-te ultimo evento cuando el rigor y condiciones de la cárcel no sólo afectan a la procesada sino también al nasciturus o lactante, según el caso.

Entonces, si la finalidad de la disposición consiste en preservar la dignidad de la persona humana, ningún sentido tiene que se condicione su aplicación únicanieiite a los privados de la libertad que se encuentren formalmente afectados con medida. de aseguramiento de detención preventiva, y no se amplie a los, casos de aquellos capturados que se hallan a la espera de que el funcionario judicial les defina provisionalmente la situación, jurídica, pese a haberse establecido objetivamente que se encuentran en circunstancias especiales que dan lugar a la suspensión. 34 se undi C4 ao na Po 19413 Alvarez Vivas Una interpretación restrictiva darla lugar a absurdos tales, como que aquel enfermo terminal que ha sido capturado por la realización de una conducta definida corno delito, deba permanecer en dicha situación, muchas veces en. condiciones infriahumnanas, hasta tanto el fiscal lo escuche en indagatoria y le defina la situación. Esta demora, no sólo resultaría opuesta a la finalidad del precepto, sino que podría acarrear efectos nocivos, muchas veces irreparables, para el anciano, el enfem, o la madre deiw.cue:ntes, y la criatura que está por nacer o aquella que ha nacido recientemente, que se vería de hecho castigada por el comportamiento ilícito llevado a cabo por su madre.

No resulta, por tanto, contario a la finalidad para la cual fue establecida la medida, que una vez satisfechos, eso si con toda estrictez, los presupuestos de ley, el instructor proceda a suspender la privación de la libertad de aquellos capturados, que aun no se encuentran fo:rmai:men.te detenidos, en orden a determinar que permanezcan en el domicilio, clínica u hospital, atendiendo a la situación de cada cual, bajo el compromiso de permanecer en el lugar, no cambiar de domicilio sin previa autorización y presentarse ante el mismo funcionario cuando sea requerido.

Con ese mi'mo criterio, el nuevo código de procedimiento penal (ley 600 de 2000), introdujo una modificación que no parece adjetiva En efecto, la preceptiva contenida en el articulo 362, Únicamente aparece con el titulo de ' pensión", sin distinción alguna, aclarando de esta manera la confusa redacción del articulo 407 del decreto 2700 de 1991, para dar a. entender que opera en todos los casos de privación de la libertad.

Así, independientemente de que se haya. adoptado o no medida de aseguramiento de detención preventiva, el funcionario jü&iéial debe considerar la suspensión dela privación de la libertad del 35 !da iii tanda IPk 1413 W4nw.!.Lao Ahwe Vivas procesado que se eiicu.e:riLie en las especiales circiinstncias personales previstas en la noima Desde luego, la adopción de medida de catáctc.r excepcio:riai, opera en casos cxiiemos y requiere del i1l2tructor, especialmente cuando procede antes de definir la siluacióji jutídica, que sea cai eloso al Ifl.OITICifltO de CVaIUaL, los presupuestos:Ue(1UCIidOS y atento en vigilar el cumplimiento de las obligaciones que debe cumplir el procesado.

Máxime CUafl(lO su destinatatiO es persona mayo:r de sesenta y cinco (65) afíos, en cuyo evento corresponde al funcionario analizar la concurrencia, de factores subjetivos, como la personalidad, y la naturaleza y modalidades del hecho punible. Estas aclaraciones iesulian pertinentes para el evento sub examine, así el k.rna no haya sido tuotivo CXíCSO del recurso de apelación, que ahora desala la Sala, con el fin de sefiala[ que lo 'fl'((() que el fiscal acusado hizo al suspender la privación de la libertad. de la capturada, fue cumplir con el deber de inteipretar raclonalmente una disposición de derecho publico v:ige'nt.e, y por tanto de obligatorio acatamiento.

De ninguna manera se puede afirmar, entonces, que con la torcida pretensión de buscar la impunidad del delito endilgado a MARTHA LUCERO CATAÑO profirió resolución manifiestamente contraria al o.d enaimento. El Tribunal, pese a la inequívoca con cius:ió:ri a la que se arriba al examinar la conducta del procesado ALVAREZ \JT\Tt5 respecto de esta primera resoluci6n1 sostiene que se trata de una. interpretación que "no resulta descabellada" y, además, que no se "cuenta con las pruebas que le permitan pregonar de manera dejiniffin que las de, cisiones proferidas" buscaban la impunidad del delito atribuido a las 36 S gun n7tanda 19413 nsIao AIvarr Vivas sindicadas.

Sin embargo, ha de insstr la Sala, en que la decisión de suspender la privación de la libertad de MARTHA LUCERO CATAÑO se ajusta por completo al mandato del citado artículo y era imperativo para el funcionario, mas no potestativo como se cree, adoptarla El impugnante comparte el planteamiento del a quo, dejando entrever que de haber existido alguna contrariedad ciare la decisión y la normatividad fue en el plano formal, lo cual corno se dijo no es verdad.

El desacierto no tendría ninguna relevancia, pues al fin y al cabo la censura del delegado no versa sobre esa resolución, si no fuera por que el recurrente encuentra que la misma. guarda estrecha relación con la resolución de la situación jurídica, en orden a señalar que se integran dentro del propósito corxnin de lograr la impunidad del delito.

La Sala no puede menos que mostrar su extrañeza con ese planteamiento, pues una decisión no puede ser legal y al mismo tiempo constituir indicio del comportamiento delictivo del sindicado. De aceptar la tesis del recurrente tendría necesariamente que convenir que de Ea ünica manera que el procesado habría podido librarse de la imputación era no adoptando la determinación a la que estaba obligado legalmente.

Entonces, muy seguramente, se lo estaría censurando hoy, no por haberla proferido, sino por no hacerlo, esto es por negar la suspensión de la privación de la. libertad de la capturada, cuando era evidente que se satisfarían los presupuestos de la citada preceptiva- receptiva segunda segunda decisión que se tuvo en cuenta en. el pliego de cargos es aella por medio de la cual el procesado, en su condición de Fiscal 37 'cia No.. 19413 \\ ao AIvarz Vivas 145 zeccional de Palmira, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de las indagadas MARTHA LUCERO CATAÑO y MARGARITA CATAÑO al considerar que no se reunían los presupuestos exigidos por ci artic-ulo 388 del código de procedimiento penal.

En la resolución de acusación, y ahora por parte del recunente, se afimnia que al adoptar la decisión el procesado se apartó en forma ostensible del ordenamiento jurídico, con el deliberado fin de buscar la impunidad del delito atribuido a las citadas señoras CATAÑO. Se concreta el cargo en el hecho de haber ignorado por completo la prueba de cargo (informe de ietención, acta de allanamiento y registro, testimonio del patrullero FABIO ALBERTO LEON BARBOSA y diligencia de pesaje, identificación preliminar y destrucción de la sustancia incautada).

Para ci Tribunal, sin. embargo, no es que los delegados de la Fiscalía y Procuradu.ria se hayan equivocado en su plantearn.iento acerca de la existencia de al menos un indicio grave para dictar medida de aseguramiento en ese caso. Precisó que "no se puede inferir con el grado de certeza que reclama nueiírn Ley Procedimental en materia Penal, cuál de las dos hipótesis fíe la que se dio, vale decir, si como lo sostienen.. - con su determinación el Funcionario implicado buscaba la impunidad para el proceder de las Señoras cAZ.4Ñ0, o si, por el contrario, tomó las determinaciones cuestionada sin tener conciencia de iv actuar illcito ", apuntalado en razones que estimó valederas "y que esta..hidicalvra encuentra como 'razonablemente sostenibles' " El Tribunal yerra al arribar a esta. conclusión, pues no es correcto sbténer que los argumentos que sirvieron para adoptar la decisión 313 eqund tanda No. 19413 eslaa Alvarez Vivas conhovextida se encuentran dentro del ámbito de lo razonable.

Con ello da a entender que la conducta delictiva se desintegra finalmente por no ser maniliestarnente contraria a la ley. Sin embargo, al mismo tiempo asegura que los delegados de Procuraduría y Fiscalía tenían razón, en cuanto a que el comportamiento sí fue ostensiblemente contrario al ordenamiento, pero que no tenía conciencia de su actuar ilícito.

Si. el servidor:PlI.l)1lC0., en e ercicio de sus funciones oficialmente discernidas, profiere resolución que no resulta ostensiblemente contraria a la norma jurídica aplicable al caso, pues se ubica dentro de lo razonable, es decir dentro' de los inis amplios marcos del derecho vigente, simplemente el delito no alcanza a configurarse por la inexistencia de uno de sus elementos constitutivos.

Si es así, no hay necesidad de plantear si. el funcionario tenía o no conocimiento acerca del carácter delictivo de.l comnportanuento. Se trata de dos parles distintas de un mismo concepto, la tipicidad, que en el caso del llantado irevaticato especial que nos ocupa, su realización, y por supuesto su trascendencia social y jurídica, aparte de la demostración de una finalidad específica (pretender la impunidad de un delito de tráfico de estupefacientes), encuentra comprobación por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión del funcionario.

También con la acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, vbluntariarnente optó por reali7ar la conducta prohibida, como así 39 SMun. inptafida No.. 19413 encislao Alvarez Vivas viene en juzgarlo la Sala (Cfr. Sentencia de febrero 18 de 2003, Rad. 16262).

Para esta Colegiatura, tras ci examen dci material recaudado, no había necesidad de llegar a plantear en este caso si el procesado actuó o no con el dolo exigido por la figura, pues en su concepto la determinación adoptada por el funcionario, así haya sido equivocada o sea desestimada corno verdad objetiva, no resulti manifiestamente contraria a la preceptiva que establecía los requisitos sustanciales para proferir medida de aseguramiento (artículo 388 del anterior código de procedimiento penal).

No debe c):EvIdarse que en orden a la realización de la conducta, corno tantas veces [o ha dicho la Corte, no basta la simple disparidad con el ordenamiento jwidico, pues de atender ci sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece ala pura arbitrariedad del.funcionario.

Lo anterior, en orden a señalar que no asiste razón al impugnante cuando da a entender que el planteamiento del Tribunal resulta equivocado, en cuanto sostien.e que no le correspondía hacer las veces de segunda instancia para determinar si el fiscal acertó o no en la decisión. F.n efecto, ello es cierto balo el entendido de que los yerros en que puede incurrir el funcionario en la interpretación de la ley o la valoración del material probatorio deben corregirse a través de los instrumentos previstos en el ordenamiento, sin que por ello puede derivarse responsabilidad penal.

Si fuera así, cada vez que el funcionario de segundo grado revoca una decisión por alguno de esos motivos, lo cual sucede a menudo, habría que investigar penalmente al funcionario que la profirió. 40 anda No 19413 Iao AIvartz Vivas Pues bien, descendiendo al asunto que nos ocupa, el articulo 388 citado, que junto con ci artículo 254 ejusdem constituyen el marco normativo que debía tener en cuenta ci funcionado acusado al momento de resolver la siiu.ación jurídica, dispone que son "medidas da aseguramiento pwt los imputables; la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabiidaa con base en las pniebas legalmente producidas en el proceso ".

Cuando el procesado definió la situación jurídica de las indagadas, MARTHA LUCERO CA¡ AÑO y MARGARITA CATAÑO, ciertamente contaba con el informe de retención-,el acta de allanamiento y registro, la declaración del patruilero FABIO ALBERTO LEON BARBOSA y el acta de reconocimiento y pesaje de la droga incautada Estos medios de prueba señalaban que ellas, y particularmente MARTHA LUCERO CATAÑO, fueron capturad en posesión de 43:1,1 gramos de sustancia a base de cocaína y 1.812, 2 gramos de marihuana, con destino a su distribución o venta.

Aisiadmente considerados esos medios de prueba, ninguna duda cabria de la decisión que debía adoptar el funcionario acusado, pues con suficiencia se indicaba que al menos la última de las mencionadas había sido sorprendida en flagrancia respecto. la posesión de la sustancia Así, hasta ese momento habría fundamento para dictar medida de aseguramiento por la comisión del delito definido en el artículo 33 de la ley 30 de 1986.

El doctor ALVAREZ VIVAS, empero, tuvo en cuenta para definir la situación provisional de las sindicadas, principalmente la versión que 41 stancia 14o 19413 We eslao Alvarez Vivas éstas sinninistraron en sus indagatorias, quienes fueron puntuales en tres aspectos que por su importancia no podían pasar desapercibidos: a) Que el inmueble donde se produjo el hallazgo de las sustancias correspondía a un Inquilin;]to, donde a más de ellas residían otras Personas; b) Que las sustancias incaiths no fueron encontradas en poder de MARTHA LUCERO CATAÑO, ni en la pieza. que ella ocupaba corno vivienda junto con su hijo, pues la sustancia a base de cocaína fue hallada en el pequeño apaitarnento que dentro del inmueble ocupaban el sujeto IliON JADER o JHON JA1RO y su compañera.

MARISOL, de quienes las procesadas suniinistraron datos concretos, incluso el de ser dueños de un expendio de licores denominado "VENTA DE LICORES 24 HORAS" ubicado en la carrera 24 con calle 26 o 26 de Palmita; y Ea maritru.ana debajo de, unas escaleras aledañas a dicho apartamento, dando a entender con ello que les pertenecía a tales inquilinos. c) Que los policiales sindicaron falsamente a MARTHA LUCERO CATAÑO debido a que MARGARITA CATAÑO DE MORALES les reciarnó sobre un revólver de propiedad de otro inquilino que oficia de celador y una suma de dinero que era el producto del alquiler de las piezas, de los cuales se habrían apropiado los agentes segIin se pudo percatar la menor ISABEL CENEIDAGUZMAN. quien se encontraba ese dia en el inmueble.

También que el patrullero que rindió el informe la maltrató, pegándole con la cacha del revólver de dotación, ante su reclamo. El funcionatio sostuvo de manera concreta en la providencia aludida, que i bien del inform.e de los policiales se podía deducir un. indicio de 42 istanda No. 19413 We' 'cIao Alvarez Vivas presencia en contra de las sindicadas, no ncccsaiiamcnle indicaba que la droga les pextenecía, pues la casa era habitaba por otras personas, y resultaba atendible la "información que el personaje ( se refiere al inquilino JHON MARO) señalado por las sindicadas corno aquella persona que comercializaba con la drogo se hubiere ausentado de inmediato, haciendo recaer una actitud sospechosa que obliga a ahondar sobre su real permanencia en la casa de marras tanto más cuando la primera de ellas ha efectuado el señalamiento directo bajo los preceptos del articulo 357 del C de P. Penal, de corresponder los elementos decomisados aJHONJAIRO y a su compañera M4PJSOL, razones que determinan a este Despacho Fiscal a abstenerse del decreto de la medida de Ás'eramiento".

Consecuente con los anteriores planteamientos, el funcionario dispuso a continuación, bajo el título de "otras consideraciones", la práctica de pruebas tendientes a verificar los datos suministrados por las sindicadadas respecto -ala propiedad de la sust4ncia y el motivo que pudo llevar a los policiales a involucrarlas en la comisión del delito.

Eso mismo fue ratificado en la parte resolutiva (numeral 3") —fis. 38, 39 y 40-. Tal proceder del sindicado, asú se tilde su providencia de insuficiente, no resulta:rnaniflestarn.ente contrario al ordenamiento jurídico que estaba obligado a obsexvar. Para comenzar, no es cierto como se afirma por el impugnante, que el acusado haya ignorado por completo la prueba de cargo.

Concretamente dedujo de ella 'un indicio de presencia y dio a entender, ademis, que el testimonio de los agentes carecía de mérito persuasivo ffete a las puntuales afirmaciones de las incriminadas, al punto de 43 unda w. anda No. 19413 o Alvarez Vivas ordenar pnwbas en orden a corroborar las graves imputaciones que hicieron en sus indagatorias.

De otra manera no se explicaría cómo después de resumir la información suministrada por los uniformados y el dicho de las smdicadas, haya Iniei2.do la parte co:usiderativa afirmando que de "dicha circunstancia se erige entonces un indicio de presencia. - - ", y a conlinuación sostener que "Desde luego que se ha controvertido el testimonio con los de lossic,.Agentes que por cierto nada manifiestan sobre el libro de anotaciones de los arriendos que vendrían a i.ir veracidad a lo afirmado por ellos en cuanto a la ocupación de la casa por otras personas".

Pero mas allá, cuando el funcionario aseguró que las exculpaciones de las indagadas resailtabati atendibles, fnn.danientatr.ni ente por haber individualizado a Los verdaderos dueños de la sustancia, en el fondo estaba dando a entender que la información suministrada por los uniformados que practicaron la diligencia no resaltaba creíble en ese momento.

Esta estimación, como bien lo advirtió el Tribunal en la sentencia, se extendía a toda la prueba de cargo, pues al fin y al cabo la misma (informe, acta de allanamiento y testimonio de LEON BARBOSA) se encontraba apoyada en. La actuación de los policiales, de quien sin lugar a dudas el fiscal sospechaba por lo que habían dicho las sindicadas al concretar el motivo que tuvieron para falsear la verdad.

Independientemente del mérito persuasivo que se podía asignar a la versión de las implicadas., entonces, el:hnciona.io no ignoró la prueba de cargo, así solo brevemente se haya referido a ella, pues al dar crédito a aquélla indirectamente estaba restin.dole valor a ésta La.44 da No. 19413 Alvarez Vivas ctisyuntiva consistía en ese momento en escoger entre una y otra de las versiones en orden a definir la situación jurídica En otras palabras, no podía el fiscal instructor dar crédito a la información de los agentes y al mismo tiempo sostener que las exculpaciones de las sindicadas resultaban atendibles, pues acerca de la posesión de la sustancia estupefaciente, que nadie niega fue encontrada en la residencia, las posturas eran diametralmente opuestas.

El fiinc:ionario optó por creer a las sindicad.as, dejando abierta la posibilidad de ahondai-, en desarrollo de la investigación, sobre las puntuales atlrrnaciones que ellas hicieron en sus injurada, no solo respecto de los verdaderos duefíos de la sustancia sino sobre el motivo que llevó a los agentes a proceder en su contra Esto descarta de contera que [a finalidad del funcionario haya sido buscar la impunidad del delito, pues de avanzarse en la investigación con la práctica de las pruebas que se dispusieron en la misrn.a providencia, se abría la posibjiidad de confrontar sus dichos, y eventualmente corregir el rumbo de la instrucción hacia el pro:ferimiento de una resolución adversa alas procesadas. i.,a decisi&rt proferida por el doctor ALVAREZ VIVAS, atendidos los sefjalados antecedentes, no resulta contraria al ordenamiento en los términos de evidente, ostensible o manifiesta que reclama la conducta por la cual se dictó en su contra el pliego de cargos.

Menos se aprecia que con su proferimiento haya quedado demostrada la finaLidad proterva de desviar el curso d.c la investigación hacia la ausencia de una recriminación penal por el comportamiento desplegado por aquellas. 45 anda No. 19413 Wtnr r 1 a Pdvarez Vivas No basta, entonces, con manifestar que la prueba de cargo estaba allí, y no podía ser desconocida por el funcionario acusado, o que sin estos elementos de juicio el mismo proceso no existiría porque era el fi1ndamenlo de la aprehensión de las iindicadas y la causa misma de la incautación de los alcaloides ", como asegura el impugnante.

Con ese mismo razo:natniento se podría llegar a sostener que bastaba que el informe de retención, el acta de allanamiento y el testimonio del uniformado, obraran in.aleiialrncnte para que pudiera prescinclirse de las iajwa1s de las:incri:minadas, con lo cuil se llegaría a la inevitable conclusión de que sus explicaciones sobraban. Tal enfoque resultaría palmariamente equivocado y violatorio del derecho de contradicción. No se trata aquí de decidir si asistía o no la razón al fiscal cuando le dio crédito a la versión de las sindicadas, con exclusión de la sindicación proveniente de los policiales, sino de averiguar si al adoptar tal determinación, procedió completamente a espaldas de la realidad que eme.rgta del ple:riatio, lo cual no se muestra evidente.

Y no se n[ilestra evidente por cuanto [as explicaciones dadas por las sindicadas, no podían resultar índiferentes. De hecho no lo fueron para el fiscal acusado, quien atendiendo a su contenido se decidió por la opción que consideró niis adecuada en ese momento, sin cerrar la posibilidad de dictar posteriormente una medida adversa en el caso de llegarse a infirmar sus asertos con base en las pruebas que inmediatamente decretó. Esa decisión, así no se comparta por la judicatura., no evidencia manifiesto distanciamiento de la ley, como en sentido contrario se sostiene por el impugnante.

Las procesadas, por lo demás, no suministraron explicaciones vacias en contenido. Al. contrario, lucieron señalamientos puntuales, que si 46 itancia No. 19413 W o Alvarez Vivas bien requerían de posterior verificación, como así se dispuso en la providencia, no podían ser ignorados con la excusa de que el dicho de los agentes conslituia prueba inconiroverlible e indiscutible de la captura en flagrancia d.c las sindicadas.

La versióán de las sindicadas creaba desconlianza sobre la prueba de cargo, pues:110 sólo refirieron el motivo por el cual los agentes pudieron fLsear la verdad de lo oc-urrido, sino que entregaron datos concretos sobre la in(hvidu.ahz ación de las personas a quienes atribuían la propiedad de la sustancia- Explicaron que el iantueble por ellas ocupado era en realidad un inquilinato, donde residían varias personas, cualquiera de las cuales podii ser la responsable de la tenencia del alcaloide. y ello fue plasmado:r.>or el fiscal en la resolución, así lo haya hecho de manera desordenada Est.o Üitirno quizi si pueda encontrar explicación en la. carga laboral que lo agobiaba y la:falta de apoyo logístico, pues contaba apenas con Un auxiliar, S:LCfldO posible que en tales circuxistaucias haya. tenido dificultades para estructurar una bien cc)nfonnada providencia- rovi.deiicia 1-4's Es verdad, de otro lado, que el fiscal dedujo un indicio de presencia, pero éste, aisladamente considerado, no produce mayor convicción, pues hasta ese momento se había establecido, incluso por información de los propios polic±a:I.es, que el inmueble donde se encontró la sustancia estupefaciente correspondía a una casa de inquilinato, con lo cual quedaba abierta la posibilidad de que cualquiera de los habitantes podía ser su propietario, com.o ya se dijo. 47 standa No. 19413 We ceslao Alvarez Vh,as El recurrente razona equivocadamente cuando asegura que aunque se aceptara, en gracia de discusión, que la droga no fue encontrada en poder de MARTHA LUCERO CATAÑO, no se descaita la flagrancia, por cuanto a ellas se podía atribuir el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986 al menos en la modalidad de de la marihuana, pues la yerba fue encontrada cii 'una cocina (o patio) que correspondía a las señorns CATAÑO.propietarias o poseedoras del inmueble".

El infoirne y acta de allanantiento, sin etnbargo, hablan de que el recipiente de cartón que contenía la marihuana fue encontrado en el patio, debajo de unas escaieas. Con ello se corrobora el dicho de MARTHA LUCERO- CA.T AÑO, quien aseveró que la rencontraron debajo de un mesón que ipiedi debajo de las escaleras" (fi. 17) y que hace las veces de cocina dei apartamento" ocupado por el sujeto IHON.JAIR.O N., y su compañera MARISOL.

En tales co:ndiciones. la posibilidad de que esta pareja fuera la propiet'La de la sustancia no podía ser descantada. en ese momento, y no ior ocupar la res:idencia o ser una de las sindicadas la propietaria o poseedora del inquilinato, se podía hablar de captura en tiagrancia respecto a la conservación, de la ma.:ihuana Siguiendo con ci análisis del caso, la información de los policiales, presenta algunas inconsistencias, que bien pudieron influir en el ánimo del tbncioratio al c)torgar.mérito persuasivo a la versión exculpatoria de las sindicadas, que así no se hayan consignado en la providencia de manera concreta, no podían resultar indiferentes.

Así debe apreciarse, por ejemplo, el. hecho de que éstos no hubiesen capturado o al menos identificado a1 sujeto que, según afirman, compró la papeleta de 48 OF ncia 4o 19413 ¡a Alvarez Vivas basuco, siendo este el motivo de urgencia que adujeron para ingresar a esas horas de la noche en el inmueble También que dieran a entender cii principio que el tarro que contenía el bauco fue encontrado a MARTHA LUCERO CAl AÑO, para después asegurar el Patrullero FABIO ALBERTO LEON BASBOSA que se hialló en "la habitación delfondo, sobre una cama donde dormían unos niños".

(fi. 7). La Sala no está af'ínnando con ello que la decisión adoptada por el acusado era la mis acertada; simplemente que la determinación no resulta com:pietarnente extraña al acontecer fáctico, pues tuvo bsicameiite corno fundamento las exculpaciones de las implicadas. Estas, dada su unifonnidad y' concreción, iio podían ser ignoracki en ese momento con el argumento de que la información proveniente de los uniformados que participaron en el operativo bastaba para dictar medida de aseguramiento, y cuando, asimismo, detalles como los se1aiados., no dejaban de despertar alguna inquietud sobre la veracidad de la inciinii:n.ación. No se podiia. afirmar., de otra parte, que el funcionario al pro:fmr aquella resolución pretendia que el delito de tráfico de estupefacientes quedara en. la impunidad.

Si. bien es cierto que la prevaricación no se desintegra por razón del carácter provisi.onai. de la medida dispuesta, no se puede ignorar que la figura especial que concita la aJ:.ención de la Sala exige la demostración de que el ftincionar:io haya. procurado "la impunidad del d1ito", que fue el cargo específico que se dedujo en la resolución de acusación al doctor ALVAREZ \TIVAS 49 0 tanda No. 19413 '- (eao Ah7arE'z Vivas El carácter provisional de la resolución implica mayor esfuerzo del Juzgador por desentrañar aquella finalidad que si la decisión fuera definitiva pues no habría duda que con base en el material probatorio existente hasta ese mo:rnento el funcionario no habría podido precluir, po:r eje:rnplo, la instrucción, determinación que de haberse adoptado no dejaba duda de su pretensión de buscar la impunidad del delito.

En ese sentido, dígase que la resolución por medio de la cual el acusado resolvió la sil;uación. jurídica debía anaiizarse en toda su extensión, cii orden a desentrañar si dicha finalidad estaba presente. No basta con sostener que la prueba de cargo indicaba la necesidad de imponer medida de aseguramiento a las sindicadas, sin tener cii cuenta que e[ fiinconario fue consecuente con su postura de creer en la versión de las indagadas, con prescindencia en ese momento de la información sur.ninistrada por los uniformados, al decretar pruebas específicas tendientes a corroborar o desvirtuar sus exculpaciones.

Esa actitud del acusado destirtiia. por completo que pretendiera dejar sin castigo el ilícito atribuido a las sindicadas, máxime si se observa punto tercero de la parte resolutiva- que empleó términos perentorios para ordenar la practica. de las pruebas. Así dijo: LL(fftgçg g INMEDIATO a los señores.." o ".Líbresg COMTSJON DE TRABAJO AL CTJ.1)RGE.NT/Ç'.

Con esto estaba dando a entender su preocupación por que el caso, a partir de la inforrnaci.ón concreta que suministraron las implicadas, se esclareciera, lo más pronto posible, de modo que si. la versión de ellas resultaba desvirtuada, la investigación podía tomar otro rumbo. A pesar de la importancia que el fiscal acusado dio a. la practica de es pruebas. al impugnante no le merece ningún comentario esta 50 ancia #4a 19413 en.' -siao Alvarez Vivas cletc.rmi:n ación que form.a paEte integrante cJe la resolución cuestionada y constituye evidencia en contrario de que aquél procurara la irxipunidad.

Tampoco llamó su. atención que ci fiscal ALVAREZ VIVAS lipusicra en la resolución de apertura de la investigación la vinculación de MARGARITA CATAÑO DE MORALES, quien no fuera pue u (I sta a sLSpOSJ.cion por los wuibnnados, con lo cual dio pasos concretos en orden a integrar la instrucción con las posibles 1 responsables del delito. De haber pretendido dejar sin castigo a dicha implicada le hubiera bastado con guardar silencio al respecto, si se toma ea cuenta que los datos i sobre su participación en el reato apenas resultaban en esos momentos fragmentarios.

De manera que, analizada en conjunto la actuación del procesado, no resulta cierta la finalidad que se le airibuyc al proferir la resolución de junio 10 de 1998. Deliberadamente la Sala dejó para lo alti:rno e1 pian eamiento acerca de la. supuesta ilegalidad del procedimiento adelantado por los uniformados, que ihe motivo de amplio debate en la audiencia de ju.zgamierito, y, asiniistn.o, supuesto de la sentencia adoptada por el T:ribun.al.

No hay duda que sobre el punto se ha hecho un juicio ex post, que resulta innecesario en torno a la definición del caso, pues la verdad es que al momento de definir la situación jurídica, e incluso antes, el funcionario acusado no se planteó siquiera la posibilidad de que aquella actuación fuera irregular. [)c haberlo hecho habría procedido isiridiatarnente a restaurar los derechos conculcados a la capturada y 51,ristaiida No. 19413 W -.nc(!sIao AIVarE!Z Vivas adoptado los conectivos del cazo.

Nada de esto hizo, se repite, y por el contrario en la citada resolución partió de considerar su legalidad. Otra cosa es que haya desestimado la versión de los uniformados con fwtdarnento cxi la antagónica de las sindicadas, lo cual hace relación a la fuerza persuasiva de aquella prueba, que no a su validez. Por manera que, mdependienteinente de la creencia que pudiera tenerse de la legalidad o ilegalidad de la actuación de los uniformados, y así el imputado en su indagatoria, y aún después, haya tocado el terna, resulta indiferente pata la definición del asunto, si se torna en cuenta, en primer lugar, que el doctor ALVAREZ VIVAS no se cuestionó nada al respecto én ese momento, y en segundo lugar, principalmente., porque su decisión, así haya sido equivocada, no califica como ostensiblemente contraria al ordenamiento, corno se dejó visto, ni menos se puede v1idamente afirmar que al proferirla haya procurado dejar sin castigo ci caso sometido a su definición. Bajo las anterlores:rnotivaciones, entonces, la Sala irnpaitir con.:fírrn.ación ala sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, J.a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA. DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de Ea República y por aul:oridad de la Ley. Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Superior dei Distrito Judicial de Ca1i mediante la cual absolvió al doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS del, cargo formulado por el delito innominado previsto en el artículo 39 de la ley 30 de 1986. 52 NOTIFIQUE-SE Y CUMPLASE.

YEi H1RMAN AtEi LAN CASTELLANOS CARI r'r -•r-» LI,J)iL.F L» JORGE A. G•OM1Z GALLEGO EDGA BANA TRUJILLO r---~r~5 ALVARO itEZ PINZON MAR]NA. PULIDO DE BARON $ Ni ø Sé — *.a ni iindi, No. 19413 W'n'r,..sio Fdiuz Vivas. Dcvu.élvasc ci cxpcdiciac al Tribumil de origen. Al EMOVI, 7. JiANES URO OLARTE PORTILLA 53 RIJIZ:riz Seetat'ia Seo cla No.. 1413 ( est6o Alvarez Vivas fl\ 34 4 ip-