CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 32 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19399 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 09 RADICACIÓN No. 19399 Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil tres (2003) Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS, quien dice encontrarse dentro de la causal 12 del artículo 150 del C.P.C. Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. contra la sentencia del 31 de agosto de 2001 y su complementaria del 19 de noviembre del mismo año, proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por el señor LUIS ALBERTO GOMEZ PUERTO.

I.

ANTECEDENTES 1. Se promovió el proceso con el fin de que se condene a la demandada a lo siguiente: a restituir al actor todas las condiciones laborales bajo las que venía desarrollándose su contrato de trabajo y que fueron abruptamente suspendidas a partir del 23 de septiembre de 1997, a pagar los salarios y sus aumentos causados desde el día siguiente de la suspensión antes mentada, a cancelar los viáticos contemplados en el contrato de trabajo y en la convención colectiva, a partir del 7 de julio de 1997, y a reconocer los perjuicios materiales y morales causados por la decisión unilateral de la empleadora. 2.

Fundamentó el promotor del proceso sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Empezó a prestar sus servicios el 29 de mayo de 1977, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando siempre el cargo de timonel; 2) El 12 de junio de 1997 la demandada le informó que quedaba en tierra a órdenes de las oficinas centrales; a partir de ese momento le cancelaron los viáticos establecidos en la convención colectiva y en el contrato de trabajo y lo hicieron hasta el 7 de julio del mismo año, cuando dejaron de pagarse sin ninguna justificación; 3) El 24 de septiembre de 1997 la empresa le comunicó la suspensión de su contrato de trabajo alegando que el Ministerio del Trabajo, transcurrido el término de dos meses, no se pronunció sobre la autorización para despedir al personal de mar; desde esa fecha no recibe el valor de los salarios, de las primas de antigüedad y la legal y extralegal de servicios, ni de los aportes para la seguridad social; 4) Es afiliado al sindicato de trabajadores existente en la empresa y por tanto se beneficia de la convención colectiva; 5) La demandada fue multada por el Ministerio del Trabajo, a instancias de la organización sindical, debido al incumplimiento de las disposiciones sobre el pago de viáticos y sobre suspensión de los contratos de trabajo. 3.

La Compañía al contestar el libelo (folios 51 al 55) admitió lo concerniente a la suspensión del contrato de trabajo y a su cambio de razón social en 1997; en lo que tiene que ver con los restantes hechos, dijo que debían ser probados. En todo caso, se opuso a las pretensiones impetradas y planteó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa. 4.

El Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia del 24 de mayo de 2001 (folios 170 a 177) condenó a la empresa a restituir al demandante las condiciones en que venía desarrollándose su contrato de trabajo y que fueron suspendidas a partir del 24 de septiembre de 1997, a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de la suspensión, con los aumentos legales y convencionales, a reconocerle los viáticos convencionales desde el 7 de julio de 1997 a razón de $25.000.oo mensuales y a reajustar los intereses de cesantías, las primas legales y extralegales, y las cuotas a la seguridad social, teniendo en cuenta para el efecto el valor de los viáticos.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada modificó la de primera instancia en el sentido de precisar que los viáticos serán de $54.594.49 diarios durante el año 1997, con los incrementos respectivos para los años subsiguientes, y que el salario dejado de percibir desde el 24 de septiembre de 1997 asciende a U.S. 456.59 mensuales, sin perjuicio de los aumentos legales y convencionales.

En lo atinente a los temas de interés para efectos del recurso extraordinario, el ad quem razonó en los siguientes términos: “Frente a estos tópicos, ya este Tribunal en varios proveídos se ha pronunciado, exponiéndose, como ahora nuevamente se hace, que la situación fáctica alegada por la flota no tiene la entidad suficiente como para asignarle fuerza mayor.

“En efecto, el cambio de actividad no fue suceso repentino, sino que fue un acto previsto previamente por la empleadora, proveniente de su propia voluntad, como también sucede con la ausencia de los buques para embarcar a los trabajadores en esas motonaves, actitudes que según la comunicación de folio 57 originaron la suspensión contractual.

“De manera que si ahora, por su propia voluntad y decisión, decidió variar su objeto social, no pudiendo desarrollar actividades relativas al transporte marítimo, es asunto que no se percibe como un suceso repentino, imposible de resistir. Tampoco, la no decisión de MinTrabajo respecto a la solicitud de despido colectivo de los trabajadores de mar, puede catalogarse como un imprevisto imposible de resistir que genere fuerza mayor, y por ende la suspensión del contrato de trabajo, en los términos invocados en la comunicación de folio 57, pues en todo caso existen mecanismos legales y constitucionales que le otorgan a la demandada oportunidad para establecer cuales las razones de la demora en MinTrabajo, o en su defecto también podría operar la figura del silencio administrativo negativo.

“Bajo las anteriores circunstancias, le asiste razón al juez del conocimiento al señalar que no se demostró la existencia de fuerza mayor como constitutiva de suspensión del vínculo contractual, así que al no constituir los hechos alegados en la comunicación de folio 57, que no otras, una fuerza mayor debe restituirse al señor… a sus actividades laborales, asumiendo desde luego la encartada, en virtud del artículo 140 del C.S.T., el pago de los salarios causados desde la suspensión contractual, hasta que opere efectivamente la reinstalación”. … “De otra parte, y en relación con los viáticos reclamados desde el 7 de junio de 1997, es de anotarse que en el cuaderno de anexos (folio 512) obra laudo arbitral de 1971, aplicable al actor por la vía de la cláusula novena de la convención colectiva vigente al momento de la suspensión contractual (Folio 182 – 190, cuaderno anexo), siendo beneficiario el actor, dada su condición de afiliado a Unimar (folio 14), estipulándose tanto en el citado laudo, como en la convención colectiva de trabajo con vigencia entre 10 de Enero de 1993 y 31 de Diciembre de 1995, lo siguiente: “ Cuando un tripulante tenga que permanecer en tierra por cuenta de la EMPRESA, ya sea porque después de terminado su período de vacaciones se puso a ordenes de la COMPAÑÍA y espera su reembarque, o porque haya sido ordenado su traslado a otra unidad, o porque se encuentre disponible por orden de la EMPRESA, en comisión o traslado a traer nuevas unidades, la EMPRESA le reconocerá además del sueldo, los pasajes de ida y regreso a que tengan derecho en caso de que deba movilizarse, y los siguientes viáticos…”.

“Se deriva de lo anterior, que cuando el trabajador presta sus servicios como embarcado, debe tener una compensación cuando se encuentra en tierra por disposición del empleador, estableciéndose los eventos en los cuales el trabajador, permaneciendo en tierra, asume la empresa el pago de viáticos. “Claro es entonces, conforme lo confiesa el representante legal de la demandada (folio 71), que el 17 de junio de 1997 se le informó al señor…, que quedaban a ordenes de las oficinas centrales en Bogotá, esto es, que evidentemente se encontraba disponible por orden de la empresa, conforme cita el representante legal de la encartada al absolver el interrogatorio de parte (folio 71), y aún cuando no necesariamente ello encaja dentro de algunos de los eventos consignados en la norma extralegal, lo cierto es que al permanecer en tierra deben causarse los viáticos solicitados, pues estuvo en Bogotá a ordenes de la empresa, es decir, hubo disponibilidad, recuérdese que la sede del actor era Cali (folio 77, 79), respuesta a pregunta No 7 del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, no existiendo entonces prestación efectiva del servicio por una actitud ilegal de la accionada, causándose los salarios que comprenden los viáticos durante ese segmento de tiempo al tenor del art 140 C.S. del T”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue su casación parcial en cuanto confirmó, con algunas modificaciones, las condenas impartidas por el juez de primer grado, para que en sede de instancia revoque la decisión proferida por el juzgado a quo y en su lugar absuelva de las pretensiones impetradas.

Con tal objetivo formula cuatro cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo y el tercero dado que denuncian las mismas normas, se enfilan por idéntica vía y esgrimen argumentos similares. PRIMER CARGO 1. Acusa a la sentencia de violar indirectamente la ley por aplicación indebida de los artículos 4 (51 del C.S.T.) y 67 (art. 40 del Decreto 2351 de 1965) de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1 de la Ley 95 de 1890; 53 y 140 del Código Sustantivo del Trabajo; 149, 150, 151 y 159 de la Ley 222 de 1995; 230 y 333 de la Constitución Política; 174, 177 y 187 del C.P.C.; 60, 61 y 145 del C.P.L., dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Le atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por demostrado, estándolo, que se establecieron las circunstancias que permiten deducir que los motivos de la suspensión del contrato de trabajo celebrado con el actor eran válidos. “No dar por demostrado, estándolo, que existe una realidad objetiva, como es la imposibilidad de reinstalar al cargo que desempeñaba el actor en el momento de la suspensión del contrato, por cuanto no existen los elementos de trabajo (buques) para que el demandante pueda realizar sus labores ordinarias.

“No dar por demostrado, estándolo, que frente a una realidad como es que no es posible físicamente la reinstalación del actor a su sitio de trabajo, desaparece esa obligación a cargo de la empresa demandada”. Yerros generados por la errónea apreciación de la carta de comunicación de suspensión del contrato de trabajo (folio 57), del acta de comprobación levantada en las instalaciones de la empresa, donde intervino el Inspector Doce del Trabajo, de los certificados de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la relación de cargos desempeñados por el actor.

El recurrente aduce que si bien es cierto en procesos anteriores similares adelantados contra la misma demandada donde se ha discutido sobre los efectos fácticos y jurídicos de la fuerza mayor, se ha entendido que ésta no se configuraba, debe aprovecharse el presente caso para reexaminar la cuestión y así llegar a la conclusión que los argumentos esgrimidos por la empresa en el momento de la suspensión del contrato de trabajo sí validan dicha decisión, y para también estudiar lo relacionado con la imposibilidad de la empleadora de reinstalar al trabajador en su cargo por cuanto no existen los buques para tal fin, ni un cargo similar o semejante al de Timonel que el actor desempeñaba, ya que los empleos actuales tienen funciones netamente administrativas.

Recalca que el hecho de que la empresa haya cambiado de objeto social, como se deduce de los certificados de la Cámara de Comercio (folios 2 a 9 y 181 a 185), lo mismo que la circunstancia de haberse decretado por la Superintendencia de Sociedades su liquidación obligatoria, configuran realidades jurídicas y fácticas que llevan al convencimiento de que es imposible cumplir la orden de reinstalación; para reforzar su planteamiento trae a colación el pronunciamiento de esta Sala de fecha diciembre 2 de 1997 (radicación 10157).

Remata su discurso con el siguiente planteamiento: “En síntesis, se puede afirmar que con los elementos probatorios a que se ha hecho referencia, se han configurado los requisitos consagrados en el artículo 1 de la Ley 95 de 1980 para configurar la fuerza mayor, pero aún en el evento que esa H. Sala en su sabiduría considere que es válida la interpretación dada por el Tribunal en el sentido contrario, se está frente a una realidad indiscutible que consiste en que la Empresa demandada no puede restituir al actor al cargo que desempeñaba (Timonel), el no existir el buque o buques donde prestaba sus servicios, lo que hace un imposible físico su cumplimiento”.

La réplica arguye que el censor no tiene en cuenta que al actor se le suspendió el contrato de trabajo alegando justas causas inexistentes y contrarias a derecho pero no se le dio por terminado el nexo jurídico contractual. De ahí que pregone equívocamente, prosigue, la imposibilidad del reintegro, que puede ser válida para los casos de terminación del contrato más no para los eventos de suspensión, con las características antes precisadas, en que resulta viable el restablecimiento del contrato.

En cuanto a las pruebas, explica que el recurrente no señala en qué consistieron los desvaríos denunciados. SE CONSIDERA Aunque el recurrente dice que el Tribunal incurrió en el error de no dar por demostrado, estándolo, que en el proceso “se establecieron las circunstancias que permiten deducir que los motivos de la suspensión del contrato de trabajo celebrado con el actor eran válidos”, lo cierto es que no logra articular en este sentido una acusación sólida en que logre demostrar, cómo se produjo ese yerro, ni en qué consistió la apreciación indebida o falta de estimación de las pruebas que denuncia, pues se circunscribe a plantear que debe aprovecharse este caso para replantear criterios expuestos sobre la materia en fallos anteriores, lo cual obviamente no constituye argumento suficiente para estructurar un ataque en casación. Es que en realidad la sustentación del cargo se centra en tratar de persuadir a la Corte de la ocurrencia de los errores de hecho segundo y tercero, relacionados con la imposibilidad de restablecer el contrato habida cuenta el cambio de objeto social de la demandada y la carencia de barcos donde el actor pueda prestar sus servicios, y por lo mismo omite hacer razonamientos sustanciales sobre el primer error endilgado, lo que releva a la Sala de pronunciarse sobre este último punto dada la precariedad del ataque.

En lo que tiene que ver con el otro tema de controversia, que atrás se dejó reseñado, hay que advertir que el mismo corresponde más a una cuestión jurídica en tanto ciertamente el Tribunal encontró que no había barcos y que la empresa había cambiado de razón social y pese a ello ordenó restablecer el contrato de trabajo suspendido con el consecuente pago de salarios causados, conforme lo dispuesto en el artículo 140 del C. S. del T. Ahora, como los cargos dos y tres enderezan la acusación en ese sentido, y por esa vía, las consideraciones pertinentes se harán al momento de resolver los mismos.

Por lo tanto, el cargo se desestima. SEGUNDO Y TERCERO CARGOS 1. El segundo acusa a la sentencia de violar directamente por interpretación errónea el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 4 (art. 51 del CST) y 67 (art. 40 del Decreto 2351 de 1965) de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 95 de 1890; 53 del C. S. del T; 149, 150, 151 y 159 de la Ley 222 de 1995; 230 y 333 de la Constitución Política.

Para sustentarlo indica que el artículo 140 del C. S. del T. por ninguna parte señala que pueda el trabajador accionar contra el empleador para solicitar su reinstalación en el cargo que desempeñaba en aquellos casos en que el segundo hace uso de la facultad contenida en dicha disposición legal y dispone la suspensión del contrato de trabajo.

Subraya que la simple lectura del texto acusado permite colegir que “allí no se determina cuales serían las consecuencias legales, derivadas de la omisión por parte del empleador al no cumplir con las obligaciones materia de decisión a que se ha hecho referencia”. Destaca que el cambio de objeto social de la empresa y su ulterior liquidación obligatoria impiden deducir “que ante un pretendido incumplimiento se genere la obligación de reinstalar al trabajador afectado en el cargo que desempeñaba, más cuando se estableció en la acusación anterior la imposibilidad física de hacerlo”. 2.

El tercer cargo desarrolla una argumentación similar y denuncia las mismas normas, pero esta vez en la modalidad de aplicación indebida del artículo 140 del C. S. del T. 3. La réplica frente al segundo cargo aduce que no puede hablarse de interpretación errónea toda vez que el recurrente no ilustra acerca de cuál es la exégesis correcta que debe acogerse, amén de que el ad quem sólo aludió al artículo 140 del CST para condenar al pago de salarios pero jamás para justificar la reinstalación. En cuanto al tercero, sostuvo que no procede el ataque por la vía directa por cuanto lo que propone el censor tiene que ver más bien con los hechos.

SE CONSIDERA Aun cuando al plantear los cargos el recurrente incurre en varios defectos técnicos que la oposición se ocupa de poner al descubierto, es posible sin embargo rescatar el problema jurídico planteado en la acusación, que tiene que ver con la extensión al presente caso del criterio doctrinal expuesto por esta Sala en relación con la imposibilidad de decretar el reintegro del trabajador despedido injustamente cuando quiera que se produce cierre total del lugar de trabajo o desaparición o supresión del empleo legalmente tramitada.

Sobre este punto, debe empezarse por decir, que se trata de situaciones distintas pues no es dable asimilar los conceptos de terminación ilegal o injusta del contrato de trabajo con el de suspensión del mismo con igual calificación; así como tampoco es equiparable la expresión reintegro y la de restitución de las condiciones laborales o restablecimiento del contrato en la forma en que se definió en el fallo recurrido.

Lo equivocado del planteamiento del recurrente se evidencia si se tiene en cuenta que para que pueda intentarse la acción de reintegro es menester que el contrato haya terminado definitivamente, lo que ocurre a causa usualmente de un acto de iniciativa patronal el cual sigue surtiendo todos sus efectos hasta tanto un fallo judicial lo anule; en ese preciso momento el juez puede ordenar restablecer el nexo jurídico aun contra la voluntad de la parte renuente en su continuación o bien puede dejar sin efecto el despido pero abstenerse de imponer la continuación del vínculo por considerar que existen incompatibilidades para ello o porque la medida es física y jurídicamente imposible.

Cuando se suspende el contrato de trabajo, en cambio, no se produce su terminación, éste sigue vigente y si se encuentra que dicha interrupción es ilegal e injusta la consecuencia que se produce no es otra que la establecida en el artículo 140 del C. S. del T. que consagra que durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del patrono. Ahora, como no se discute en estos cargos que en el presente caso el contrato de trabajo fue suspendido ilegalmente, es dable entender que continúa vigente y seguirá así hasta tanto no sea terminado eficazmente o el empleador disponga que el trabajador reanude la prestación de sus servicios.

Mientras esto no ocurra surte efectos la consecuencia prevista en la norma antes citada, sin que ello signifique aplicación indebida de la misma. Por lo tanto, los cargos no prosperan. CUARTO CARGO Imputa a la sentencia la violación indirecta de la ley por aplicación indebida de los artículos 461, 467, 468 y 476 del C. S. del T., en relación con los artículos 4 de la Ley 50 de 1990; 53 y 140 del C.S.T.; 174, 177 y 187 del C.P.C. y 60, 61 y 145 del C.P.L. Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tenía derecho a los viáticos extralegales a pesar de no encajar precisamente dentro de algunos de los elementos consignados tanto en el laudo arbitral de 1971, como en la convención colectiva de trabajo aducida a los autos.

“Dar por demostrado, no estándolo que el simple hecho de permanecer el demandante en tierra por disposición de la empresa demandada conduce necesariamente a que se causaron a su favor los viáticos establecidos tanto en el laudo arbitral como en la convención colectiva referida en el señalamiento anterior. “Dar por demostrado, no estándolo que a partir del 4 de julio de 1997, el demandante quedó a disposición de la Empresa en esta ciudad de Bogotá, y no dar por demostrado, estándolo que el demandante quedó a disposición de la última en su domicilio habitual situado en la ciudad de Cali”.

Errores derivados de la apreciación errónea de las siguientes pruebas. La comunicación del 24 de septiembre de 1997 dirigida por la demandada al actor (folio 57), la constancia expedida por Unimar el 23 de abril de 1998, las confesiones derivadas de los interrogatorios de parte de los litigantes, la convención colectiva y el laudo arbitral; y de la falta de apreciación de las comunicaciones de julio 4 de 1997 (folio 16) y del 24 de junio del mismo año (folio 17).

Al sustentar el cargo dice que la empresa le comunicó al demandante que a partir de esa fecha quedaba a su disposición en el domicilio de éste en la ciudad de Cali donde se le avisaría cualquier determinación que adopte la empresa en relación con su contrato de trabajo, y para el efecto puso a sus órdenes el pasaje aéreo correspondiente. De igual manera, el actor al absolver el interrogatorio de parte admite que la mentada ciudad es su domicilio.

Por esa razón la empresa le envió comunicación anunciándole la suspensión de su contrato de trabajo a la dirección registrada en Cali, con lo cual queda desvirtuada la conclusión del ad quem en el sentido de que desde la fecha atrás indicada quedaba a disposición de la oficina central en Bogotá. Explica que la equivocación del Tribunal radica en que apreció indebidamente la cláusula novena convencional a pesar de que no se cumplía en forma expresa con los requisitos exigidos en esa normatividad.

Para reafirmar su argumentación, la censura echa mano del pronunciamiento de esta Sala de fecha abril 10 de 2002, radicado 16245, después de lo cual concluye que la situación fáctica del presente caso es igual, con la diferencia que el domicilio del trabajador no es Bogotá sino Cali “a donde se le comunicó su permanencia inicial (folio 16) y posteriormente se le notificó la suspensión de su contrato de trabajo (folio 12), por lo que si en gracia de discusión debía tenerse en cuenta la norma convencional aludida que reiteraba lo ordenado en la cláusula V del Laudo Arbitral de 1971 (folio 365), no es posible su aplicación porque no incurre el demandante en desembolso alguno para su alimentación, alojamiento o movilización desde el 4 de julio de 1997 (folio 16)”.

La réplica alega que el cargo no se dirige a destruir todos los soportes de la sentencia cuestionada y de otra parte pretende que se apliquen a este proceso los criterios de un caso diferente como es el radicado bajo el No 16245. Entre ambos casos existe una pequeña diferencia: el domicilio contractual que, en el caso del actor es la ciudad de Buenaventura.

SE CONSIDERA La cláusula quinta del Laudo Arbitral del 30 de julio de 1971 (folios 514 y 515), ratificada y reiterada en la Cláusula Novena de la Convención Colectiva de Trabajo 1996 - 1998, dice lo siguiente: “Cuando un tripulante tenga que permanecer en tierra por cuenta de la empresa, ya sea porque después de terminado su período de vacaciones se puso a órdenes de la Compañía y espera su reembarque, o porque haya sido ordenado su traslado a otra ciudad o unidad o porque se encuentre disponible por orden de la Empresa, en comisión, o traslado a traer nuevas unidades, la Empresa le reconocerá además del sueldo, los pasajes de ida y regreso a que tenga derecho en caso de que deba movilizarse, y los siguientes viáticos: ….

“Los anteriores viáticos comprenden el alojamiento, la alimentación, el transporte local del tripulante y demás gastos inherentes a la movilización. Conforme al numeral 2 del artículo 130 del C.S.T. el 75% de los viáticos recibidos por los indicados conceptos, serán tenidos en cuenta para el cómputo de las prestaciones sociales proporcionales al salario”.

El Tribunal al fijar el alcance del citado texto consideró que cuando “el trabajador presta sus servicios como embarcado, debe tener una compensación cuando se encuentra en tierra por disposición del empleador, estableciéndose los eventos en los cuales el trabajador, permaneciendo en tierra, asume la empresa el pago de viáticos”. Y agregó: “Claro es entonces, conforme lo confiesa el representante legal de la demandada (folio 71), que el 17 de junio de 1997 se le informó al señor LUIS ALBERTO GOMEZ PUERTO, que quedaban (sic) a ordenes de las oficinas centrales en Bogotá, esto es, que evidentemente se encontraba disponible por orden de la empresa… y aún cuando no necesariamente ello encaja dentro de alguno de los eventos consignados en la norma extralegal, lo cierto es que al permanecer en tierra deben causarse los viáticos solicitados, pues estuvo en Bogotá a ordenes de la empresa, es decir, hubo disponibilidad, recuérdese que la sede del actor era Cali (folio 77, 79)… no existiendo entonces prestación efectiva del servicio por una actitud ilegal de la accionada, causándose los salarios que comprenden los viáticos durante ese segmento de tiempo al tenor del art 140 C S del T”.

El recurrente por su parte sostiene que habiéndose acreditado que el domicilio del demandante era la ciudad de Cali y que fue en esa población donde la empresa lo dejó a su disposición el 4 de julio de 1997, como quiera que le hizo llegar los pasajes aéreos para que se desplazara a ella y esperara allí cualquier determinación que se adoptara en relación con su contrato de trabajo, no hay lugar a los viáticos reclamados toda vez que no se cumple uno de los requisitos exigidos en el laudo arbitral y en la convención colectiva de trabajo, como es que la permanencia en tierra ocurra en sitio distinto al domicilio habitual del trabajador.

Recuerda que esta Sala en sentencia del 10 de abril de 2002 (expediente 16245) fijó el alcance de la referida disposición convencional al asentar: “Por tanto, si como se deduce del conjunto de pruebas últimamente examinadas, el demandante, si bien estuvo a disposición de la empresa, lo fue pero en su propio domicilio, mal puede pretender, como lo prohíja la censura, que se le reconozcan viáticos, pues no se ve como haya podido incurrir en desembolso alguno para su manutención, alojamiento o movilización, cuando desde el 4 de julio de 1997 no se desplazó de la ciudad donde reside para cumplir con el contrato laboral”.

Es evidente pues, que la controversia estriba de manera primordial en determinar el entendimiento que debe dársele al precepto arbitral antes transcrito, tópico frente al cual es pertinente aclarar previamente que esta Sala de manera constante ha señalado que para que pueda admitirse la ocurrencia de un error de hecho derivado del alcance otorgado a un texto convencional o arbitral es menester que el yerro sea protuberante y ostensible, esto es, que salte de bulto la disparidad entre el contenido literal o el espíritu del enunciado normativo y la interpretación realizada por el juzgador, situación que se descarta cuando el precepto respectivo admite varias interpretaciones todas igualmente admisibles y el ad quem opta por una de ellas, porque en esta hipótesis el operador judicial no hace cosa distinta que acogerse a la facultad que le otorga el artículo 61 del C. S. del T. sobre libre formación del convencimiento, y en esas circunstancias no es dable calificar su actitud como error ostensible de hecho.

En el caso que se estudia, el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula arbitral mentada no se muestra como disparatado o irrazonable pues en realidad de verdad bien puede asumirse que los viáticos a que allí se alude se causan por la circunstancia de permanecer el tripulante en tierra por orden de la empresa y a su disposición, como un mecanismo compensatorio, sin que tal postura sea desvirtuada por el hecho de que la cláusula admita otro entendimiento igualmente atendible o que incluso éste haya sido avalado por la Corte de Casación, como con acierto lo pone de presente la réplica invocando una sentencia de esta Sala: “… cuando una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, admite más de una interpretación, el que el Tribunal escoja uno de los sentidos posibles excluye de antemano el error con el carácter de evidente, pese a que la Corporación no comparta aquel entendimiento plasmado en el proveído recurrido”.

(Fallo del 11 de noviembre de 2000, expediente 15161). Es que no puede pasar inadvertido que el laudo arbitral o la convención colectiva de trabajo a pesar de su innegable naturaleza normativa no pasa de ser en casación más que una prueba del proceso y por lo mismo las elucubraciones que sobre una de sus partes o segmentos haga el juez de casación en ningún caso constituyen jurisprudencia ni tienen ningún carácter vinculante para los juzgadores de instancia. Finalmente es del caso anotar que si bien es cierto el censor tiene razón al enrostrar al Tribunal haberse equivocado al considerar que el demandante quedó a disposición de la empresa en la ciudad de Bogotá y no en Cali, que es su domicilio principal, tal yerro no tiene ninguna incidencia de cara a la interpretación del ad quem sobre la norma arbitral porque de dicha exégesis, vista en su conjunto, concluyó que el pago de los viáticos se causa con prescindencia del lugar donde se produjera la permanencia del trabajador y además es evidente que la cláusula en mención no hace ninguna distinción explícita en torno a ese tema.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de quien lo pierde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de agosto de 2001, en el proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO GOMEZ PUERTO contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. Costas, a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ S e c r e t a r i a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de Voto Radicación Nro. 19592 No obstante compartir la decisión proferida por la Sala para desatar el recurso de casación en este asunto, debo aclarar el voto por cuanto en el cargo distinguido con el numeral cuarto, dirigidos por la vía indirecta, se invoca lo expuesto por esta Corporación en el fallo del 10 de abril de 2002, radicación 16245, del cual fui su ponente.

Y es que si bien en aquella oportunidad la Sala expresó que compartía la argumentación expuesta por el Tribunal “( ) para con referencia en las tres probanzas antes mencionadas colegir que no hay lugar al pago de los viáticos que reivindica para sí el accionante, en vista de que no se cumplen los presupuestos que para ello exige el laudo arbitral a que se remite la convención colectiva a folio 184-185 del expediente ( )”, también es cierto que previo la anterior aseveración se había precisado por la Corte: “( ) La anterior circunstancia permite, a su vez, que la Corte asevere que el cuarto cargo, dirigido por la vía indirecta tampoco estaba llamado a prosperar porque la interpretación que el juzgador de segunda instancia hizo de las aludidas cláusulas convencionales y arbitrales, es razonable, lo que, como lo ha expresado la jurisprudencia, impide que se estructure un error de hecho protuberante, que es la connotación exigida para que el fallo se pudiera casar ( )”.

Lo anterior implica, entonces, que como en el caso que se trata, la Sala concluyó que “el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula arbitral mentada no se muestra como disparatado o irrazonable”, tal planteamiento impedía la quiebra del fallo por la vía indirecta. Bogotá, D.C., abril de 2003 FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO