80 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Única No. 19392 JAFB. Proceso No 19392 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo ordenado el 19 de octubre de 2017, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.147 Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006). VISTOS Realizada la audiencia de juzgamiento y sin la presencia de causales que invaliden total o parcialmente lo actuado, entra la Sala a dictar el fallo que en derecho corresponda dentro de la causa seguida en contra del ex Gobernador del Putumayo JAFB.

ANTECEDENTES 1. Síntesis de los hechos: Fueron narrados por la Fiscalía en la resolución de acusación, así: “1. El 26 de diciembre de 1997, se celebró el contrato No. 325 entre el gobernador del departamento de Putumayo, JAFB y el señor MARCO AURELIO MUÑOZ, a través del cual se encomendó al contratista el suministro de repuestos y la ejecución de los trabajos de reparación de la camioneta de placas OZH 699, al servicio del mandatario seccional, por un valor de $11.216.000, contrato que pese a contar con la antefirma de la asesora jurídica del ente territorial, no fue rubricado por ésta.

“2. Con base en esta información, la Fiscalía 39 seccional con sede en Mocoa inició investigación previa con el objeto de determinar la legalidad del contrato referido, estableciendo que entre diciembre de 1997 y mayo de 1998, el vehículo objeto de la reparación se encontraba fuera de servicio, abandonado en las instalaciones de un batallón militar de Mocoa.

“Se acreditó también que la camioneta había sido trasladada en febrero de ese mismo año por el conductor del primer mandatario seccional a la ciudad de Pasto, para que se le hicieran los arreglos mecánicos, quedando a disposición del señor NELSON RUIZ PORTILLA hasta el mes de septiembre, cuando el conductor en cita la recogió y regresó a Mocoa, no obstante lo cual en noviembre de 1997 quedó fuera de servicio.

“3. En el curso de la inspección llevada a cabo en la gobernación del Putumayo con ocasión a la investigación por los anteriores hechos, el Fiscal 39 Seccional de Mocoa se percató que en la vigencias fiscales de 1995 y 1996 el ex Gobernador FB, celebró con el mismo contratista MARCO AURELIO MUÑOZ, los contratos que a continuación se detallan:” “Contrato 005 del 2 de marzo de 1995 por valor de $9.702.600, con el objeto de suministro de 15 tambores de aceite y 10 tambores de lubricantes.

“Contrato No. 009 del 7 de marzo de 1995 por $11.985.000, con el objeto de suministro de 15 tambores de aceite y 10 tambores de lubricante. “Contrato No. 034 del 7 de julio de 1995 por $18.749.500, con el objeto del suministro de 15 tambores de Rimula, 25 tambores de Taro 480, 2 tambores Eléctro B (aceites y lubricantes) y 1 manguera y acople.

“Contrato No. 055 del 13 de octubre de 1995 por $15.382.500, con el objeto del suministro de 10 tambores de aceita y 25 tambores de lubricante. “Contrato No. 063 del 16 de noviembre de 1995 por $10.987.500, con el objeto del suministro de 25 tambores entre aceite y lubricantes. “Contrato No. 075 del 11 de diciembre de 1995 por $21.622.500, con el objeto del suministro de 15 tambores de aceite y 30 tambores de lubricante.

“Contrato No. 077 del 6 de marzo de 1996 por $12.018.500, con el objeto del suministro de 10 tambores de aceite y 15 tambores de lubricante. “Contrato No. 109 del 26 de abril de 1996 por $16.343.800, con el objeto del suministro de 17 tambores de aceite y 17 tambores de lubricante. “Contrato No. 174 del 8 de agosto de 1996 por $18.444.500, con el objeto del suministro de 15 tambores de aceite y 22 tambores de lubricante.

“Contrato No. 209 del 18 de septiembre de 1996 por $22.400.000, con el objeto del suministro de 40 tambores de aceite y lubricante. “Se determinó además que las gestiones propias de esos contratos no las adelantaba el contratista sino una empleada del establecimiento comercial “La Casa del Repuesto”, almacén que pese a figurar en la Cámara de Comercio de Putumayo a nombre de NELLY RECALDE DE PANTOJA, aparentemente pertenecía a NELSON RUÍZ PORTILLA, quiere decir, la misma persona en cuyo poder estuvo la camioneta al servicio del gobernador entre febrero y septiembre de 1997.

“Constató la Fiscalía Seccional de Mocoa que entre 1995 y 1997 el ex Gobernador de Putumayo también adjudicó y celebró otros contratos con el establecimiento comercial “La Casa del Repuesto” y/o NELLY RECALDE DE PANTOJA, para el suministro de repuestos con destino a la maquinaria y vehículos de la gobernación, a saber:” “Contrato No. 081 del 22 de diciembre de 1995 por $2.084.450, con el objeto de suministrar repuestos varios, para el carro de bomberos.

“Contrato No. 036 del 22 de mayo de 1996 por $3.651.300, con el objeto del suministro de repuestos varios, para la maquinaria y vehículos de la gobernación. “Contrato No. 177 del 2 de agosto de 1996 por $2.325.600, con el objeto del suministro de repuesto varios para la maquinaria y los vehículos de la gobernación. “Contrato No. 176 del 20 de agosto de 1996 por $11.696.500, con el objeto del suministro de repuestos varios para la maquinaria y los vehículos de la gobernación. “Contrato No. 231 del 10 de octubre de 1996 por $2.210.000, con el objeto del suministro de repuestos varios para la maquinaria y los vehículos de la gobernación. “Contrato No. 302 del 31 de diciembre de 1996 por $22.400.000, con el objeto del suministro de 40 tambores de aceite.

“Contrato 080 del 1 de marzo de 1997 por $42.834.392, con el objeto del suministro de la maquinaria y los vehículos de la gobernación. “Contrato No. 116 del 2 de abril de 1997 por $18.149.904, con el objeto del suministro de repuestos varios para la maquinaria y los vehículos de la gobernación. “Contrato No. 125 del 7 de mayo de 1997 por $10.057.200, con el objeto del suministro de repuestos varios para la maquinaria y los vehículos de la gobernación. “Contrato No. 127 del 7 de mayo de 1997 por $10.652.280, con el objeto del servicio de reparación de maquinaria de la gobernación. “Contrato No. 183 del 16 de junio de 1997 por $32.852.360, con el objeto del suministro de repuestos varios para la maquinaria de la gobernación”. 2.

Tras adelantar investigación previa el Despacho del Fiscal General de la Nación abrió formal investigación, declaró persona ausente a FB y le resolvió la situación jurídica dictando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público e interés ilícito en la celebración de contratos; negó la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria. 3.

El Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó a la Embajada de Méjico en nuestro país la captura con fines de extradición del incriminado. 4. Con resolución del 27 de noviembre de 2001 la Fiscalía cerró la investigación.

5. SINTESIS DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN. Con decisión del 26 de febrero de 2002, el Despacho del Fiscal General de la Nación decidió acusar al procesado como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, el primero en concurso homogéneo y el tercero en grado de tentativa; finalmente precluyó la investigación por el delito de falsedad ideológica en documento público en relación con los contratos 005, 009, 0034, 0055, 063, 075, 077, 109, 174 y 209 celebrados con MARCO AURELIO MUÑOZ DIAZ, y por los números 081, 136, 177, 176, 231, 302, 080, 116, 125 y 183.

Con base en la valoración en conjunto de los medios de prueba dio por acreditado que los convenios se tramitaron por el rito de la contratación directa en los años de 1995, 1996 y 1997, atendiendo a que el presupuesto departamental para las vigencias fiscales ascendió a las sumas de $8.140.671.368; $12.490.973.063 y $13.001.731.197, es decir, que la gobernación estaba autorizada para contratar directamente bienes o servicios por valor igual o inferior a 250 salarios mínimos mensuales de la época, así: En 1995 hasta por $29.748.250; en 1.996 hasta $35.531.250; y 1997 hasta $43.001.250.

Adicionalmente, que el contratista constituyó póliza de cumplimiento aprobada por la administración, que la mercancía fue recibida en el almacén el 25 de octubre habiéndose pagado el 14 de diciembre por $26.343.629, suma superior a la liquidada al contratista que era de $15.367.117. En relación con cada uno de los contratos sostuvo en los considerandos: Sobre el contrato 325 del 26 de diciembre de 1997, estimó comprobado que el gobernador sin cumplir trámite contractual alguno ordenó dejar a disposición de NELSON RUÍZ el vehículo para realizar los trabajos, circunstancia de la cual concluye las labores se hicieron con base en un acuerdo verbal de voluntades, como lo acredita la actuación siguiente al recibo del carro relativa a la consecución de los repuestos y la sub contratación de la mano de obra, según MARCO AURELIO MUÑOZ.

Deduce de lo anterior que el mandatario con ocasión de sus funciones tramitó y celebró el contrato sin sujeción a las normas legales, elemento objetivo que da por acreditado con las manifestaciones hechas por HUGO EDMUNDO OTOYA CHÁVEZ de haber entregado la camioneta por orden del gobernador a RUÍZ PORTILLA. Acuerdo con el cual, dio por sentado, omitió todos los requisitos legales por seleccionar a “dedo” el contratista quien por demás no estaba en capacidad de realizar los trabajos por carecer de taller de mecánica automotriz ya que se dedicaba a la comercialización de repuestos de vehículo y bebidas alcohólicas; además, pretermitir los procedimientos de celebración del contrato al no constar por escrito, formalidad en su sentir esencial para establecer las obligaciones de la administración sobre el pago y del contratista en lo concerniente a la entrega de determinado bien o la prestación de cierto servicio.

Para refutar el argumento de la defensa consistente en que se está imputando la celebración de un contrato verbal, adujo la Fiscalía, que la ley dispone que todos los contratos así sen directos o por licitación pública deben constar por escrito salvo las excepciones previstas en el artículo 41 de la ley de contratación, casos en los cuales debe quedar constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

Abundando en razones, dice, que el contrato se entiende legalmente celebrado cuando la administración y el contratista convienen el objeto y el precio y el acuerdo se plasma en un documento que sirve de prueba de las obligaciones que asumen cada una de las partes. Tan cierto es lo anterior, asegura, que el defensor termina aceptando que el trabajo se hizo y que en consecuencia la administración no tenía otra opción que hacer el contrato para cancelarlo, porque de otro modo se daría un enriquecimiento ilícito por parte de la administración. Con base en lo anterior da por demostrada la existencia de un hecho cumplido con origen en la orden inmotivada del gobernador, ignorando los procedimientos previos que debía observar.

Por reñir con las reglas de la experiencia que indican que un comerciante no corre el riesgo de realizar un servicio sin acordar antes con quien lo contrata el valor y forma de pago; desecha el argumento defensivo consistente en que el procesado entregó el carro a NELSON RUÍZ para que cotizara los trabajos y los repuestos efectuando la reparación sin su consentimiento; y de haber sido así, no encuentra lógico que el gobernador legalizara el pago elaborando un convenio por un servicio que no acordó anticipadamente.

Por contraste, estima que la declaración del conductor HUGO OTOYA CHAVEZ es contundente en señalar que lo ordenado por el acusado fue dejar el vehículo en Pasto a disposición de quien lo repararía; afirmaciones que aprecia suficientes para configurar el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, al detectar no sólo falencias sustanciales en los trámites previos y en la celebración del contrato al pretermitir todos los procedimientos contractuales, sino además, la ausencia la póliza de garantía, del certificado de disponibilidad presupuestal y de la reserva de los recursos con ese propósito.

Argumenta que el procesado conocía el significado de un hecho cumplido, teniendo en cuenta que las ordenanzas aprobatorias del presupuesto aludían a la prohibición de contraer compromisos sobre apropiaciones inexistentes o superiores a los saldos disponibles, además de prescribir la responsabilidad personal y pecuniaria directa del servidor que comprometiera de esa forma a la administración. Considera que la conducta subsiguiente observada por el acusado reafirma dicho conocimiento pues a sabiendas de que los trabajos ya se habían realizado y cuando el vehículo estaba fuera de servicio por presentar fallas mecánicas celebró el contrato 325 de diciembre 26 de 1997 para amparar el hecho cumplido.

De las aseveraciones hechas por OTOYA CHAVEZ relacionadas con la falta de recursos para sufragar los arreglos del carro en la fecha en que el gobernador ordenó su traslado a Pasto, deduce que era consciente que no podía celebrar el contrato de acuerdo con la ley, razón por la cual decidió hacerlo predisponiéndose a legalizarlo posteriormente con el contrato cuestionado.

Termina, considerando, que el caudal probatorio evidenció que el contrato fue celebrado después de hechos los trabajos, circunstancia que llevó a la Asesora Jurídica, MARÍA VICTORIA GUACALES a no firmarlo aduciendo que los servicios contratados fueron hechos con antelación, situación ya anunciada por el secretario de gobierno departamental.

En relación con los contratos celebrados por el gobernador con MARCO AURELIO MUÑOZ y MAGDALENA NELLY RECALDE DE PANTOJA, reitera que la prueba descubrió la conformación de un monopolio de proveedores de aceite y repuestos que encierra el desconocimiento del principio de selección objetiva. Desde esa óptica, afirma que los contratos números: 034 del 27 de julio de 1995; 055 del 13 de octubre de 1995; 075 del 11 de diciembre de 1995; 174 del 8 de agosto de 1996; 302 del 31 de diciembre de 1996; 183 del 15 de junio de 1997; 080 del 1 de marzo de 1997 y 209 del 15 de septiembre de 1996; incumplieron el requisito de la invitación a contratar –por escrito- por un término no menor a dos días y obtener al menos 2 ofertas.

Dice que pese a comprobarse que el gobernador cursó invitación en 6 contratos – 075, 174, 302, 183, 080 y 209-, el examen de los soportes demostró que la fijación de los avisos obedeció a un fin distinto a los de la convocatoria pública, como lo demuestra que los contratos adjudicados a MUÑOZ DIAZ las ofertas no cumplieran las especificaciones supuestamente valoradas para la selección del oferente (el plazo de entrega se omitió en todos los casos, pese a que siempre se incluyó en los avisos como uno de los 2 criterio a tener en cuenta para la posterior selección), o la de éste se hacía llegar en fecha posterior al cierre de la convocatoria.

El primer evento, especifica, se verificó en los contratos 034, 075 y 209 en los cuales no obstante fijarse el aviso no obra la cotización que supuestamente presentó MUÑOZ DIAZ. El segundo, en el contrato 174 ya que vencida la convocatoria el 15 de julio de 1996 fue adjudicado a MUÑOZ DIAZ con el supuesto argumento de haber presentado la oferta el 8 de agosto, omitiendo en ella indicar el plazo de entrega del producto.

Y en los contratos 080 y 183 de 1997 cuya cuantía imponía invitación previa mediante aviso público. En el primero, afirma, se aportaron 2 cotizaciones elaboradas por el mismo autor aun cuando una aparece a nombre de la contratista y la otra del establecimiento “Estación de Servicios Metropolitana”, lo que aunando a la información obtenida de otros presuntos oferentes, señala el proveído, en el sentido de no haber efectuado ningún negocio con la gobernación se constituye en un indicador de que con el ánimo de aparentar la legalidad del trámite se incorporaban propuestas a nombre de varios establecimientos que realmente eran aportadas por el futuro contratista.

En el segundo de los contratos no obstante que el aviso invitó a cotizar hasta el 26 de diciembre de 1997 fue adjudicado el 31 de diciembre con base en una cotización de RECALDE DE PANTOJA de la misma fecha. En lo atañedero a los contratos números 05, 09, 109, 176, 136, 116, 063, 125 y 127, valoró que merecían igual consideración porque pese a no requerir invitación por su cuantía si necesitaban obtener 2 ofertas.

En tres de estos contratos encontró que las cotizaciones aportadas al parecer fueron elaboradas por el mismo autor, dando por acreditada de esta manera la existencia de un monopolio de proveedores en cabeza de RECALDE de PANTOJA y MARCO AURELIO MUÑOZ e indirectamente de NELSON RUIZ. Acerca de los contratos adjudicados a MUÑOZ DIAZ, arguye, se aportaron cotizaciones de LUBRISUR, establecimiento que se dedicaba al lavado y engrase de automotores pero no al suministro de aceite, además de que no cursó propuestas a la gobernación. Basado en lo precedente concluyó que se simuló la existencia de concursos abiertos, convocatorias y recibos de propuestas de diversos comerciantes para darle apariencia de legalidad a lo irregular.

En relación con que el estado financiero de la entidad llevó al procesado a contratar con dichas personas por ser las únicas que fiaban, asevera, que las autoridades no están obligadas a fingir trámites cuando no cuentan con la participación del comercio para atender sus invitaciones a ofertar bienes o servicios, ya que el decreto 855 de 1994 señala que si no concurre ningún proponente o sólo uno la administración debe proceder de conformidad con el parágrafo del artículo 3º.

Y si ningún proveedor estaba dispuesto a vender al departamento bastaba con que la administración dejara constancia escrita de ello; por contraste, afirma, se probó que se aportaron cotizaciones como de personas interesadas en contratar con rangos de precios escalonados, siempre menores a los ofrecidos por MARCO AURELIO MUÑOZ o NELLY RECALDE DE PANTOJA, lo que en criterio de la Fiscalía, revela la práctica de la administración departamental de dotar de apariencia de legalidad los trámites previos a la celebración de los contratos cuando la verdad es que se había solicitado la oferta sólo a quien de antemano se conocía iba a ser el proveedor, el que en no pocos casos terminaba siendo requerido para que aportara otras cotizaciones de relleno. Tampoco le otorga crédito a que la mora en los pagos obedeciera al mal estado de las finanzas, recordando que ERNESTO MURIEL SILVA al referirse sobre la situación de pagos a los proveedores manifestó que tenían las demoras normales de la tramitología de la administración pública.

Controvirtiendo el argumento atinente a que en la contratación directa no se requiere de tanto formalismo, manifiesta, que cursar invitaciones, recibir propuestas, definir criterios de selección y aplicarlos a la hora de escoger al contratista no son exigencias vanas pues corresponden a los requisitos que el legislador previó para hacer efectivo el postulado de selección objetiva, aplicable aun para contratos de menor cuantía. Por ello, concluye la Fiscalía, aportar cotizaciones que no configuraban ofertas serias, ya que su sola observación indicaba que no eran verdaderas constituye elementos de juicio con base en los cuales configura objetivamente el delito de contratación sin requisitos legales.

De otro lado, estima que las pruebas demuestran que el acusado fue quien dirigió los procesos contractuales y definió a los contratistas que durante su administración se convirtieron en beneficiarios de un número considerable de contratos. Agrega, que el poder de decisión recaía exclusiva y excluyentemente en él, ya que no reglamentó niveles de delegación de la ordenación del gasto circunstancia que se pone de presente al observar cómo con independencia de las diferentes cuantías involucradas en los contratos adjudicados a MARCO AURELIO MUÑOZ y a NELLY RECALDE DE PANTOJA, todos los trámites precontractuales y de adjudicación cuando se hizo por vía de acto administrativo y de órdenes de pago eran directamente dispuestas por el Gobernador.

Complementa que los mismos empleados manifestaron que las órdenes para acometer un trámite contractual provenían del gobernador lo mismo que los avisos para contratar y no por los secretarios sectoriales, hipótesis que sólo ocurrió en uno de los contratos. Como inconcebible califica que una funcionaria de bajo rango como la jefa de suministros estuviese facultada para ordenar la elaboración de un contrato de uno o de otro proveedor, por reñir con las reglas de la experiencia. Admite que por razón de la desconcentración de funciones los secretarios participen en los procesos de selección de los contratistas, quienes como empleados de confianza del ordenador reportan las decisiones que consideran más convenientes para la administración y que refrenda el gobernador si no ha delegado esa labor.

En lo que disiente es en que esta tarea sea una labor mecánica de movimiento de papeles que pasan de una dependencia a otra de manera que desde los avisos de invitación a contratar pasando por las cotizaciones, la indicación del contratista y la minuta ya elaborados lleguen a manos del ordenador en un sólo momento. Aceptando que ello hubiese ocurrido, asevera, estaba obligado a convalidar las decisiones adoptadas por sus subalternos examinando su legalidad y acierto, por ser él quien con su firma ordenaba que se ejecutaran dichas preliminares proyecciones.

Destaca que MUÑOZ DÍAZ era una persona desconocida para los empleados de la gobernación como el jefe de suministros lo afirma manifestando que la razón para convocarlo a cotizar radicó en que el gobernador le recomendó cotizar con él por ser la persona que podía suministrar el aceite. Precisa, que conforme a lo testimoniado por MARCO AURELIO MUÑOZ, él no tenía directamente relación con el gobernador pero sí NELSON RUIZ su aparente socio capitalista en el negocio de expendio de aceite, el mismo a cuya disposición dejó el gobernador su vehículo para arreglo y reparación en Pasto y el verdadero dueño de la Casa del Repuesto, beneficiario de un número considerable de contratos relativos a un mismo objeto.

En ese sentido, agrega, la inscripción de la firma Representaciones M&M en la Cámara de Comercio de Pasto – el 8 de marzo de 1.995- se hizo pocos días después de que el gobernador adjudicara el primer contrato a MUÑOZ DIAZ – el 2 de marzo de 1.995-; y se supo que dicho establecimiento no poseía instalaciones propias ni empleados operando en el mismo local comercial que poseía NELSON RUIZ, según, dice, se desprende de lo manifestado por MARIO AURELIO MUÑOZ DIAZ y ratificado por la empleada de la casa de repuestos dejando de funcionar pocos meses después de terminado el mandato del procesado; aspectos que, expresa, indican que en uno u otro caso la actividad comercial de tales establecimientos estuvo directamente ligada al mandato del procesado en cuya gestión se vieron favorecidos con la adjudicación de 22 contratos.

Concluye que la selección de los contratistas fue dispuesta por el aforado desde los inicios del trámite contractual violando las reglas de objetividad y transparencia, lesionando el bien jurídico de la administración pública ya que independientemente de que la gobernación no hubiera reportado la pérdida patrimonial sí se afectó su recto ejercicio en tanto que el trámite y aprobación de los contratistas consultó criterios subjetivos y selectivos.

Añade, que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales subsume el posible delito de interés que pudiera tener respecto de los contratistas, razón por la cual sólo le imputa dicho delito descartando su concurso. Sobre la falsedad ideológica en documento público. La conducta relacionada con el contrato 325 la tipifica en el delito de falsedad ideológica en documento público al encontrar que el procesado en calidad de gobernador y con ocasión de sus funciones extendió documento público con aptitud probatoria consignando una falsedad, punible tipificado en el artículo 219 del Código Penal anterior por estar vigente para la época de los hechos y por ser más favorable.

Argumenta la Fiscalía, que en la minuta el procesado dio fe de un hecho falso como es haber contratado el 26 de diciembre de 1995 a MARCO AURELIO MUÑOZ para reparar el vehículo y suministrar los repuestos, pese a que esa labor había sido realizada meses atrás por orden suya, de suerte que el contrato sólo tuvo como objeto amparar ese hecho cumplido y viabilizar el pago.

En particular, dice, se simuló el trámite contractual mediante la incorporación de 3 cotizaciones aparentemente falsas. Complementa, que también se comprobó que para la fecha de la suscripción del contrato el vehículo se hallaba fuera de servicio abandonado en un batallón militar a consecuencia de desperfectos mecánicos, como lo testificó JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA, comandante el batallón contra guerrilla de Coyaima, en cuyas instalaciones fue depositado el vehículo.

La condición mecánica, explica, fue referida por el conductor HUGO EDMUNDO OTOYA CHAVEZ y por ERNESTO MURIEL SILVA; este último refiere que la camioneta se había guardado por seguridad en el batallón y que como estaba dañada, según el chofer, debió ser llevada remolcada, aspectos con lo que ve reforzada la certeza de extemporaneidad del contrato habida cuenta que para esa fecha- 26 de diciembre- los trabajos de reparación no sólo se habían efectuado en fecha anterior, sino que el vehículo se encontraba fuera de servicio.

Testimonios con los que da por desvirtuado el argumento de la defensa atinente a que fueron razones de orden público las que motivaron el traslado del vehículo al batallón, además con las afirmaciones hechas por los mismos testigos de que la camioneta se encontraba dañada para noviembre de 1997 y que ningún trabajo de reparación se hizo posteriormente.

Para diluir la afirmación consistente el que el gobernador desconocía el estado del vehículo para diciembre de 1997 por separación del cargo; asevera, que ningún medio de prueba lo respalda pues se sabe que el vehículo estaba a su servicio exclusivo siendo conducido por HUGO ADMUNDO OTOYA CHAVEZ, como lo declararon los diferentes empleados de la gobernación, circunstancias que evidencia que él más que nadie conocía si estaba o no en uso.

Por las mismas razones, concluye, extendió el contrato para realizar el pago de los servicios que dispuso en febrero de 1997, es decir, 10 meses antes de la elaboración del contrato. De otro lado, descarta, que la conducta del procesado en relación con la suscripción de los 21 contratos restantes tipifique el delito de falsedad ideológica en documento público.

Respecto del delito de peculado por apropiación. Partiendo del supuesto que en el precio del contrato No. 325 de 1997 hubo sobrefacturación del aproximadamente el 130% con arreglo en el informe del folio 178 del anexo 1 y en el complementario que determinó la imposibilidad de comprar los repuestos en Pasto; sugiere que el suministro de las partes del vehículo realmente no ocurrió. Controvirtiendo a la defensa relativo a que no hubo detrimento patrimonial, expresa, que lo cierto es que a través del contrato se comprometió a pagar la suma de $11.216.000 como contraprestación por los servicios de suministro de repuestos y arreglos mecánicos de la camioneta teniendo conocimiento que los trabajos ya se habían realizado y que la camioneta para esa época estaba fuera de servicio.

Argumenta, que una vez se reincorporó al cargo en diciembre celebró el contrato para amparar el hecho cumplido no obstante las serias dudas que se cernían sobre la realización de los trabajos mecánicos presuntamente efectuados. Deduce que con base en la prueba documental y testimonial existe prueba que otorga la certeza que finalmente la obligación no fue satisfecha.

Empero, estima, esta circunstancia no impide su adecuación en el tipo penal de peculado por apropiación tentado en razón a que los actos por él ejecutados fueron idóneos para el logro del resultado, no empece a que éste se vio interrumpido por hechos ajenos a su voluntad como fue la actitud de la asesora jurídica de la gobernación que se negó a firmar el contrato, y de los controles ejecutados por la dependencia de control interno del ente territorial encargado de vigilar la cuenta que se tramitó para hacer efectivo el pago, negándose a ello debido a la falta de firma, lo que denotaba problemas de legalidad del contrato.

Refiere que la conducta imputada al procesado tipifica el delito de peculado por apropiación en modalidad tentada, habida cuenta que se verifican sus elementos estructurales, así: El apoderamiento de bienes del Estado, dice, fue la conducta observada por el procesado porque la suma que ordenó pagar no sólo fue superior a la que se debía por los trabajos, sino además, porque su propia ejecución aparecía incierta en razón al real estado de funcionamiento del vehículo para la fecha en que el procesado asumió la obligación. Con base en que el monto del peculado es igual al 65 salarios mínimos legales mensuales de la época la imputación la hace en orden al articulo 397 del Código Penal, pues aun cuando la conducta fue realizada en vigencia del anterior estatuto penal no se impone su aplicación retroactiva en razón a que una y otra codificación contempla la misma descripción típica e igual sanción punitiva.

En conclusión, dice la Fiscalía, las conductas desarrolladas por el aforado en torno al contrato 325 del 26 de diciembre de 1997 tipifican los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación a favor de terceros en tentativa. Igualmente quedó incurso en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en virtud de la tramitación y celebración de los contratos por él adjudicados durante su administración, a los señores MARCO AURELIO MUÑOZ DÍAZ, MAGDALENA NELLY RECALDE DE PANTOJA, ya que su escogencia estuvo desprovista de los criterios de objetividad y transparencia que gobiernan la fase precontractual en la formación del contrato administrativo y que constituyen requisitos legales esenciales del mismo. 6.

Ejecutoriada la resolución de acusación se recibió el expediente en esta Sala y previo los traslados de rigor realizó audiencia preparatoria en la cual se negó la práctica de las pruebas pedidas por los sujetos procesales. 7. Con providencia del 27 de abril del corriente año la Sala dispuso remitir al Ministerio de Justicia y del Derecho, previo el agotamiento de la vía diplomática, copia de la resolución de acusación como complemento de la solicitud de extradición elevada por la Fiscalía General de la Nación, la cual por demás reiteró. La Embajada de Colombia en Méjico remitió copia del acuerdo de decisión tomada por el Gobierno de Méjico negando la extradición del procesado.

8. SINTESIS DE LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO. 8.1. Intervención del Procurador Segundo Delegado para la investigación y juzgamiento penal. Solicita a la Corte dicte sentencia condenatoria en contra del acusado apoyado en los siguientes argumentos: Dice que en los contratos se inobservaron los requisitos esenciales legales. Sobre el contrato 325 del 26 de diciembre de 1997, afirma, no corresponde a la realidad por ser totalmente falso ya que con él se dispuso todo para la apropiación indebida de recursos públicos a favor de terceros, conducta que quedó en el grado de tentativa.

Señala, que para revestir de legalidad del contrato fueron presentadas tres cotizaciones, la escogida a nombre de Representaciones M&M verificándose que no funcionaba en el lugar registrado y cuyo Representante Legal MARIO AURELIO MUÑOZ DÍAZ carecía de posibilidades financieras para contratar como lo hizo, infiriendo además del haz probatorio que el real propietario era NELSON RUIZ.

Da por acreditado que fue el gobernador quien recomendó a esta persona para que cotizara fundado en la manifestación en este sentido hecha por la Jefe de Recursos Físicos, AURA MARÍA ÁLVAREZ ILES, vulnerando los principios de selección objetiva y de transparencia. La segunda oferta, afirma, la presentó “La Casa del Repuesto” que acorde con las pruebas era de NELSON RUÍZ y NELLY RECALDE una de sus empleadas, es decir, que presentaron esta oferta por un precio superior a la escogida.

Y la tercera aparentemente presentada por AUTOMOTRIZ DEL SUR, dice, se estableció que realmente no la expidió esa firma ya que según la numeración ésta correspondía a una factura librada a otra persona. De otro lado, manifiesta, se acreditó que los trabajos de reparación del vehículo no los ejecutó MARCO AURELIO MUÑOZ sino NELSON RUIZ PORTILLA quien lo recibió en febrero de 1997 y lo devolvió en septiembre del mismo año presuntamente reparado, ello por cuanto el contratista carecía por completo de posibilidades financieras, técnicas y comerciales para hacerlo.

Con base en las manifestaciones hechas por el Mayor JAVIER HERNÁNDEZ ACOSTA atinentes a que el automotor permaneció en las instalaciones del Batallón de Contraguerrilla COYAIMA desde noviembre de 1997 hasta mayo de 1998 sin ser sometido a reparación, da por acreditada la falta de veracidad de la supuesta ejecución del contrato por parte de NEFFAR HERNANDO RUIZ y la entrega del carro a HUGO OTAYA con la elaboración de la nota de ingreso del almacén de la gobernación. En ese sentido recuerda que la Asesora Jurídica, VICTORIA GUACALES BELTRÁN precisamente se negó a firmar el contrato porque primero se efectuaron los arreglos y después se elaboró el contrato.

Lo expresado por el Secretario de Gobierno Departamental ERNESTO MURIEL SILVA de que la reparación fue extemporánea significando con ello que en la administración se sabía que se trataba de algo por fuera de la ley. En concordancia, recuerda, HUGO EDMUNDO OTOYA CHAVEZ, expresó, que en el mes de febrero por orden del gobernador llevó la camioneta a PASTO para su reparación, puntualizando que en esa fecha no existían los recursos necesarios para sufragar los gastos, legalizándose posteriormente la contratación. De la suma de estas circunstancias infiere la vulneración de los principios de selección objetiva, transparencia, documentación y de todos los parámetros de la contratación estatal.

Concluye que el gobernador tramitó y celebró el contrato sin observar las normas que gobiernan la contratación estatal especialmente las concernientes a la transparencia, documentación y selección objetiva; que no se agotaron las etapas precontractual y contractual, se omitieron la pluralidad de oferentes, la elaboración por escrito del contrato, la especificación del precio, la fecha de cumplimiento, la forma de ejecución, la constitución de la póliza de garantía de calidad y la previa disponibilidad presupuestal.

Por consiguiente, considera, se está frente a la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales tipificado en el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995, norma vigente para la época de los hechos y aplicable por favorabilidad. Acerca del punible de falsedad ideológica en documento público, expresó, que la investigación denota que el procesado celebró verbalmente el contrato de prestación de servicios y suministros de repuestos con NELSON RUIZ para arreglar la camioneta a comienzos de 1997; es decir, que para la fecha del contrato los arreglos al parecer se habían realizado, circunstancia que estima está demostrada ya que incluso se sabe que en noviembre de ese año la camioneta nuevamente estaba dañada.

Conducta que, asevera, se subsume en el punible de falsedad ideológica en documento público por consignar hechos falsos como que el 26 de diciembre de 1997 contrató con MARCO AURELIO MUÑOZ el suministro de repuestos y la reparación del vehículo pese a que las labores habían sido ejecutadas meses antes, y consignar que el contratista fue MARCO AURELIO MUÑOZ cuando realmente fue NELSON RUÍZ PORTILLA.

A lo anterior añade que se simularon las cotizaciones, ya que la supuestamente presentada por Automotriz del Sur resultó falsa y las dos restantes las hizo NELSON RUIZ. En fin, considera evidente el encasillamiento de la conducta en el artículo 219 del Código Penal anterior, por cuanto un servidor público en ejercicio de sus funciones al extender el contrato, documento que puede servir de prueba, consignó una falsedad.

De otro lado, considera tipificado del delito de peculado por apropiación con la sobrefacturación demostrada del precio del precio del contrato 325 en un 130% aproximadamente con la prueba técnica que adicionalmente acreditó la imposibilidad de adquirir los repuestos en Colombia, lo que en su sentir pone en tela de juicio que el contratista haya suministrado los repuestos.

Y, porque siendo el procesado servidor realizó todo lo necesario para que se produjera la apropiación de los bienes del Estado en provecho de terceros, cuya administración le había sido confiada en su calidad de gobernador; delito que tipifica el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 18 y 19 de la ley 190 de 1995, aplicable por razón del principio de legalidad.

Empero, como se acreditó que el pago no se hizo porque la resolución que ordenaba el pago fue devuelta por control interno a la oficina jurídica debido a que la jefa de esta dependencia se negó a suscribir el contrato, estima que el delito quedó en la tentativa. Respecto de los contratos celebrados con NELLY RECALDE DE PANTOJA entre los años de 1995 y 1997, todos referidos al suministro de repuestos, aceites y reparación de vehículos o maquinaria de la gobernación, asevera, la investigación detectó irregularidades en el desarrollo o en el trámite previo a su celebración, especialmente en lo que concierne a la selección objetiva del contratista ya que los dos beneficiarios formales y el contratista real fueron señalados por el acusado para su adjudicación. En particular, afirma, en estos eventos no se invitó públicamente a ofertar para contratar de manera que se escogiera la más favorable en términos de calidad, economía y experiencia, sino que la selección se dio “a dedo”, ignorando el artículo 3 del decreto 855 de 1994.

Dice, que se estableció que la mayoría de las firmas que aparecen cotizando no tenían relaciones comerciales con la gobernación, incluyendo a Autowilliam’s que informó no ser distribuidora de aceites y grasas. Aunado a lo anterior, asegura, el trámite para contratar se iniciaba con la solicitud del acusado al señalar a qué persona se debía adjudicar sin reparar si tenía capacidad para cumplir el objeto del contrato, tal como lo manifestaron los distintos empleados de la gobernación y lo confirman los actos administrativos y las órdenes de pago.

Cuando se hacían las invitaciones, agrega, era una apariencia porque ofertaban las mismas personas, siempre se escogía la de menor precio, eran elaboradas en la misma máquina y no había selección de oferentes. Recuerda que los contratistas formales reconocen no contar con la capacidad financiera y técnica para cumplir los contratos. Da por demostrado el aspecto subjetivo aseverando que actuó con conocimiento y voluntad de realizar las conductas punibles.

Fue así como, advera, ordenó verbalmente el arreglo del automotor y como nadie quizo legalizarlo mientras estuvo suspendido del cargo lo hizo una vez se reintegró al mismo. Tópico que estima confirmado con las manifestaciones de HUGO EDMUNDO OTOYA CHAVES, referentes a que en febrero de 1997 recibió la orden del gobernador de llevar la camioneta a NELSON RUIZ PORTILLA en Pasto, para su arreglo; aclarando que para esa fecha no existían recursos con qué pagar los gastos, motivo por el cual se legalizó posteriormente el contrato.

Acreditándose que fue la persona que orientó, dirigió, recomendó y definió los procesos contractuales conociendo y queriendo favorecer a las personas enunciadas, además de que no hubo delegación ya que la elaboración y el curso de los procedimientos correspondía a sus subalternos pero bajo su dirección. Tal como lo corrobora MARÍA VICTORIA GUACALES BELTRÁN al explicar que se negó a firmar el contrato porque primero se hizo la reparación del vehículo y luego la elaboración del mismo, además de aclarar que el gobernador verificaba, preguntaba, controlaba y luego firmaba.

A lo anterior considera, se suma, que Representaciones M&M se registró en la Cámara de Comercio el 8 de marzo de 1995 días después de que el gobernador le adjudicara el primer contrato del 2 de marzo de ese año. Además, que la “Casa del Repuesto” dejara de funcionar poco después de expirar el mandato del acusado, lo cual unido a lo anterior demostraba que todo obedecía a un plan preconcebido.

Finaliza señalando que fue incriminado quien escogió de antemano a los contratistas violando todos los parámetros legales con pleno conocimiento de lo que hacía, amén de ser su voluntad la de favorecer a sus copartidarios. Con fundamento en lo expuesto solicita a la Sala proferir sentencia condenatoria en contra de JAFB como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, falsedad en documento público y peculado por apropiación en el grado de tentativa, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que da cuenta la actuación. 8.2.

Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte. Solicita se dicte sentencia condenatoria en contra de JAFB por incurrir en los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo y falsedad ideológica en documento público; y sea absuelto por el de peculado por apropiación en grado de tentativa. Determina las siguientes irregularidades en el trámite de los contratos: Atendiendo a la cuantía de los contratos números 075, 302 y 209, debió invitarse a contratar, sin embargo, el gobernador cursó directamente las invitaciones.

En los contratos números 034 y 0174, fueron establecidos como criterios para la selección el plazo de entrega y el valor, empero, ninguna de las cotizaciones los indicaron y en el último la convocatoria venció el 15 de julio de 1996 y la adjudicación recayó en MUÑOZ DIAZ quien presentó la oferta el 8 de agosto sin indicar el término de entrega.

Pese a que en los contratos números 075 y 209 se omitieron las invitaciones y no se recibieron propuestas fueron adjudicados a MARCO AURELIO MUÑOZ, como oferente único. En el contrato 055 de 1995 sin cursarse invitaciones obran tres cotizaciones. En el contrato 080 de 1997 cotizaron La Casa del Repuesto y la Estación de Servicio Metropolitana y pese a figurar en esta última como propietario HAROLD GUERRERO LÓPEZ, la presentó LILIANA CORTÉS. En el contrato 183 no obstante ofertar la Casa del Repuesto, Representaciones M&M y Automotriz del Sur Ltda., la resolución de adjudicación señala que la única cotizante fue NELLY RECALDE DE PANTOJA.

En los contratos números 005 y 009 de marzo de 1995, no se halló constancia de agotamiento de los trámites precontractuales de propuesta y selección; en los números 081 de 1995 y 109 de 1996 sólo encontró copia de la minuta; y en el 077 de 1996 no hubo oferta económica. En el contrato 063 de 1995 cotizaron la Estación de Servicio Metropolitana, Lubrisur Ltda. y Representaciones M&M., no obstante la segunda firma descartó haber contratado con la gobernación del Putumayo, proveer a entidades del estado y distribuir aceites y grasas.

En el contrato 302 de 1996 se ignora qué proveedores atendieron la invitación y a pesar de ser la presentada por NELLY RECALDE DE PANTOJA extemporánea, le fue adjudicado el contrato. Acerca de los contratos números 136 y 176 de 1996 y 127 de 1997 también adjudicados a NELLY RECALDE DE PANTOJA, las cotizaciones muestran similitudes en los rasgos caligráficos de las cuales concluye fueron elaboradas por la misma persona, además descubre coincidencias en los oferentes.

En los contratos 177 y 231 de 1996, las minutas fueron elaboradas el mismo día de la recepción de las propuestas. Fundado en los anteriores argumentos, asegura que el procesado fue quien suscribió los 22 contratos con MARCO AURELIO MUÑOZ y NELLY RECALDE DE PANTOJA omitiendo los requisitos básicos de la contratación pública establecidos en la ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994.

En consecuencia, solicita sea condenado por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo. En lo concerniente al delito de falsedad ideológica en documento público, asegura, se deduce su configuración en el contrato 325 del 26 de diciembre de 1997 en virtud a que el acusado en ejercicio de sus funciones extendió un documento público con aptitud probatoria dando fe de un hecho irreal al expresar que el 26 de diciembre de 1997 contrató con MARCO AURELIO MUÑOZ la reparación y suministro de los repuestos del vehículo Toyota de placas OXH-699, trabajos que habían sido contratados en febrero de 1997 y realizados a mediados del mismo año. Evoca como prueba que el mayor JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA testificó que en esa fecha el vehículo estaba desde el mes de noviembre de 1997 fuera de servicio en el Batallón Coyaima, sin que hubiese sido objeto de alguna reparación. Manifestaciones corroboradas por ERNESTO MURIEL SILVA refiriendo que la camioneta había sido guardada en ese lugar porque presentaba daños en el automático.

Por MARCO AURELIO MUÑOZ al expresar haber cumplido el objeto del contrato adquiriendo los repuestos con NELSON RUIZ en Quito y contratando con otros talleres la mano de obra; y al aseverar que el convenido fue legalizado en diciembre de 1997 por el acusado. Con la participación de HUGO EDMUNDO OTOYA CHÁVEZ en el recibo y conducción del vehículo a Mocoa, en su traslado al batallón una vez sufrió los desperfectos mecánicos y en la elaboración de la constancia de la reparación y el suministro de los repuestos levantada por el almacenista de la gobernación JESÚS ARMANDO QUINTANA en compañía del conductor OTOYA CHÁVEZ y MYRIAM ROSERO.

Sobre la extemporaneidad del contrato, dice, declararon la asesora jurídica MARÍA VICTORIA GUACALES y en Secretario de Gobierno ERNESTO MURIEL SILVA. Para aparentar la legalidad del contrato, asevera, se incorporaron tres cotizaciones: La presentada por la Casa del Repuesto, establecimiento del cual figura como propietaria NELLY RECALDE DE PANTOJA aunque el verdadero dueño era NELSON RUÍZ. La de Automotriz del Sur al parecer falsa dado que la empresa certificó no haber efectuado negocios con la gobernación. Y la suscrita por Representaciones M&M, empresa escogida y registrada a nombre de MARCO AURELIO MUÑOZ socio de NELSON RUIZ, tío de NEFAR HERNANDO RUIZ, empleado de la gobernación. Elementos de juicio que estima convergen en acreditar la responsabilidad del acusado en la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, motivo por el cual solicita sea condenado.

Sobre el peculado por apropiación pide la absolución afincado en las siguientes razones: Dice, que según la certificación expedida por la firma MERCANTIL DE LOS ANDES, concesionario autorizado de Toyota, por no ser ensamblado el vehículo en Colombia sus repuestos deben ser importados. Ahincado en esta circunstancia califica de errónea la aseveración hecha en la acusación atinente a que por no obrar prueba de la importación MARCO AURELIO MUÑOZ no pudo suministrar los repuestos y los accesorios originales.

Por considerar que el contratista acreditó testimonialmente que los repuestos fueron traídos del Ecuador, estima, que su valor debió incrementarse desapareciendo el sobrecosto, además resalta que en Colombia no existe referente para hacer la comparación. Corrige la “sugerencia” hecha en la misma acusación consistente en que los repuestos no fueron suministrados realmente, basado en que en su criterio los testimonios de HUGO EDMUNDO OTOYA y JESÚS ARMANDO QUINTANA la contradicen.

Acerca de la mano de obra dice que el cálculo no fue correcto proporcionando como ejemplo que en la revisión de la caja de cambios, reajuste de la transmisión, pintura general, arreglo de la batería y reparación de prensa del embrague los valores del contratista son menores e igual, en el último caso, al de uno de los talleres. En los otros casos, asevera, las diferencias se establecieron tomando como referente el menor valor cotizado por los talleres cuando por lo menos uno de los otros es mayor al referente.

Agrega, que el sentido común enseña que los valores a favor debieron restarse de los otros para obtener un resultado equitativo Ante la inseguridad del dictamen, dice, no se puede imputar la conducta, porque además se desconoce si para allegar las ofertas se tuvieron en cuenta las condiciones especiales del contrato, entre las cuales está que no se entregó dinero por adelantado. 8.3.

Intervención del defensor del procesado. Solicita la absolución del procesado por considerarlo inocente, ajeno a los hechos investigados y por no estar demostrado que haya cometido el delito de falsedad ideológica en documento público, fundamentado en lo siguiente: La copia del decreto 016 del 13 de enero de 1997 con el cual, afirma, JFB delegó la firma al doctor MURIEL, resaltando que la Fiscalía aduce que todo lo suscribió el proceso y no es así. Como conjeturas y suposiciones de la Fiscalía, califica las aseveraciones referentes a que pese a haberse pagado no fueron realizados los trabajos de la camioneta; que el procesado la escondió cuando estaba suspendido; asegurar que envió la camioneta a NELSON RUIZ mientras en el expediente obra que se hizo con orden del secretario de infraestructura.

En su sentir HUGO OTAYA CHÁVEZ no puede asegurar que no había dinero para la reparación por ser un “simple” chofer que no tenía acceso a los aspectos contables y financieros del departamento. De la atestación hecha por MARCO AURELIO MUÑOZ consistente en que el error cometido fue arreglar la camioneta, infiere que no tenían orden para efectuar los arreglos y que arbitrariamente lo hicieron.

Que el vehículo presentara desperfectos tras ser arreglada, estima, no es responsabilidad del gobernador; si la llevaron al batallón, dice, no fue por orden suya, ni con el propósito de esconderla sino para evitar ser embargada y secuestrada. Explica que a NELSON RUÍZ le era pedido el aceite a crédito cruzando las deudas que tenía con el departamento por el impuesto a los licores que vendía. Método que, aclara, autorizó la Asamblea Departamental a través de una ordenanza para evitar que los ingresos que llegaran a la tesorería fueran embargados por los acreedores o por las acciones de tutela.

Señala que lo importante de todo fue que jamás se perdió nada, nunca se sobre facturó y se prestó un servicio a la comunidad en épocas de tensión y conflicto armado. Con base en lo anterior, asevera, les tocaba recibir lubricantes y refacciones de los proveedores que fiaban por estar Putumayo inmerso en una inmensa crisis. Como prueba de ello presentó el informe final de la Secretaría financiera que describe la situación del departamento.

Manifiesta que el primer mandatario departamental no podía dejar a la ciudad y a los municipios vecinos sin el suministro del servicio de energía, además debía cumplir con la reparación de las vías para lo cual era de vital importancia la restauración de la maquinaria en desuso. Ello sin contar con la presión armada existente para esa data de la cual puede dar fe el Ministerio de Defensa Nacional.

Para demostrar qué otras personas en la administración ejercían los controles, anexó el manual de funciones y las declaraciones extra proceso rendidas por MARCO FIAGÁ CAMPO, AURA MARÍA ÁLVAREZ ILES, OMAR HERNY CABAL MURIEL y NESTOR FAJARDO ESPINOSA. Además, anexa los siguientes documentos: Copia del decreto 0016. Certificado del DAS del año de 1998 sobre la ausencia de antecedentes del procesado.

Constancia de un préstamo que el ICETEX le hizo al procesado para estudiar en Puebla, préstamo que estima no había tenido necesidad de realizar si hubiese tenido dinero o robado al erario público. Solicitudes de protección enviadas por el procesado a la Presidencia de la República, respuestas del Ministerio de Defensa y de la Fiscalía ofreciéndole ayuda.

Certificado de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO S.A. E.S.P. indicando que con anterioridad la energía era suministrada por la gobernación del Putumayo. Constancia de la Tesorería Departamental, certificando no haber hecho ningún pago a MARCO AURELIO MUÑOZ por razón del contrato 325. Constancia de la Contraloría General de la República, de no haber encontrado al procesado responsable fiscalmente.

Constancia suscrita por el Secretario de Infraestructura Departamental, relativa a que MARCO AURELIO MUÑOZ y/o M&M cumplió a satisfacción con el contrato de suministro y reparación No. 325 de 1997. Formato elaborado por la Oficina de Control Interno que se anexaba a los contratos y certificaba que había sido revisado, firmada por TITO LONDOÑO SUÁREZ.

Original del certificado de antecedentes judiciales expedido por el DAS. Copia de la hoja de vida de JFB. Actas de declaración extra proceso y actas de posesión de MARCO FIAGÁ CAMPO como ex Secretario Privado y gobernador encargado. Asevera, que debido a las dudas y contradicciones existentes en la actuación no puede afirmarse que su poderdante sea culpable.

En relación con la no tipificación de los delitos de peculado y falsedad, considera que a JFB no le confiaron ni tenía a su cargo la custodia o administración de los bienes, por lo tanto no se le puede endilgar la responsabilidad penal de un delito que no cometió. Que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia no se puede atribuir el delito de falsedad ideológica en documento público porque no está acreditado que JFB lo haya cometido.

Afirma que sobre suposiciones y conjeturas no puede existir responsabilidad penal. Pide, haya claridad y precisión sobre la tipificación de este delito. Por último, la conducta y personalidad de JFB, afirma, no registra antecedentes penales o de policía, ha sido un excelente funcionario público, su desempeño laboral y social ha sido y es decente, un hombre de bien.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 de la ley 600 de 2000, a la Sala compete dictar el fallo que en derecho corresponda en razón a que los delitos atribuidos al procesado JFB los ejecutó en cumplimiento de las funciones de Gobernador del departamento del Putumayo. 2. El Despacho del Fiscal General de la Nación acusó al doctor FB de ser autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, el primero en concurso homogéneo y el tercero en grado de tentativa.

La valoración conjunta de los medios de prueba frente a las reglas de la sana crítica transmiten a la Sala la certeza de la coexistencia de las categorías de las conductas punibles y de la responsabilidad del acusado, excepto en lo relativo al de peculado por apropiación, como se verá a continuación. 3. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El artículo 146 del anterior Código Penal de 1980, modificado por el decreto 141 de 1980, artículo 1, artículo 57 de la ley 80 de 1993 y por el art. 32 de la ley 190 de 1995, sanciona con prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años, al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.

Supuesto de hecho que en lo esencial fue reproducido por el artículo 410 de la ley 599 de 2000, suprimiendo el propósito perseguido con la conducta de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, lo que al inicio pareciera beneficiar al sujeto activo de la conducta. Sin embargo, la Sala viene interpretando que dicha omisión es sólo aparente al encontrar que la violación de los principios de la contratación pública no excluye el propósito de obtener una ventaja patrimonial (decisiones del 12 de agosto de 2002, radicado 18029 y del 9 de febrero de 2005 en el radicado 21547).

Las diferencias se reducen a las consecuencias jurídicas previstas en los dos estatutos atinentes a la multa y a la interdicción de derechos y funciones públicas puesto que la prisión se mantuvo en el mismo quantum de 4 a 12 años, al mudar la primera de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a una de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales en el Código Penal de 2000, y la segunda, de 1 a 5 años a una de 5 a 12; resultando forzosa la aplicación del primer precepto por favorecer al procesado.

Interesa precisar que la Corte en procura de determinar el contenido y alcance de los ingredientes del tipo, realiza una hermenéutica sistemática con los valores y fines superiores consagrados en el preámbulo y el artículo 2º de la Carta Política, acorde con los principios que regulan la función pública y la contratación estatal previstos en los artículos 209 ibídem y 23 de la ley 80 de 1993, esto es, los de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva; por dirigirse a obtener los fines del Estado de prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el estatuto superior.

Desde esta óptica, el delito reclama la presencia como sujeto activo cualificado, de un servidor público que por mandato constitucional o legal tenga asignada la función de intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los presupuestos sustanciales exigidos para su trámite, u omitido verificar su ocurrencia en las etapas de celebración y liquidación, excluyendo expresamente la tutela de la etapa de ejecución. 3.1.

Tipo objetivo. La actuación procesal patentizó que para el momento de los hechos el acusado desempeñaba el cargo de gobernador del departamento de Putumayo y que con arreglo a lo estipulado en el literal “b” del numeral 3 del artículo 11 de la ley 80 de 1993 tenía la facultad de celebrar los contratos. Acerca de la conducta el tipo penal prevé tres formas alternativas de realización: el incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en la tramitación de los contratos el cual cobija todos los pasos que la administración debe observar hasta su celebración; no verificar la presencia de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal para su perfeccionamiento que incluye obviamente constatar la presencia de atinentes a la fase precontractual; ni los relacionados con la liquidación. Es palmar que el legislador diferenció las conductas ejecutadas por los encargados de impulsar el trámite de la contratación y las realizadas por el ordenador del gasto en las etapas de celebración y liquidación del mismo.

Separación armónica con la forma desconcentrada de la realización de la contratación pública en las entidades estatales, en las cuales las etapas precontractuales y de ejecución son cumplidas por servidores públicos de nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación a cargo de quien por ley está autorizado para disponer de los recursos públicos, actividad que sólo podrá efectuar previa verificación del cumplimiento de las formalidades legales para la etapa previa, como garante que es de la legalidad del proceso contractual por tratarse del funcionario que por mandato constitucional y legal tiene la potestad de disponer de los recursos del ente territorial.

Que tiene su sustento jurídico en los artículos 209 Superior y 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993, los cuales preceptúan que la contratación pública estará al servicio de los intereses generales, que se desarrollará con arreglo a los principios mencionados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, transparencia, responsabilidad y selección objetiva, mediante descentralización, delegación y desconcentración de funciones.

Y, en el artículo 7º del Decreto 679 de 1994 reglamentario de los artículos 12 y 25-10 del Estatuto de Contratación Pública, al disponer que la desconcentración implica la atribución de competencia para expedir los diversos actos en los procedimientos de licitación o concurso por parte de los funcionarios pertinentes sin incluir la adjudicación o la celebración del contrato.

En relación con esta materia vale la pena recordar lo expresado por la Sala el 9 de febrero de 2005 dentro del radicado No. 21547: “Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones intervienen en la tramitación del contrato, como a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garante de la legalidad de la actuación, precisamente por lo que son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario.

“De manera que, aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinado en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas previamente aprobados, verificando sus costos y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas hasta presentar al ordenador del gasto concepto sobre aquellas que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de las entidades en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos. “Ni la mencionada desconcentración que opera significa tampoco, que al representante legal de la entidad le compete solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

“Agréguese que la desconcentración comporta también que al jefe de la entidad le quedan reservadas unas labores que sólo él está llamado a realizar. Así el artículo 7 del Decreto 679 de 1994, reglamentario del art. 12 de la ley 80, señala, “los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivos, ejecutivos o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

“Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato. “Significa lo anterior que la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo, aspectos que inciden, a no dudarlo, en la concreción de la conducta punible.

“Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal de la persona jurídica de derecho público con capacidad para comprometerla a través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la alocución “sin verificar su cumplimiento, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa.

“De modo que, se infiere, la conducta que se espera lleve a cabo el titular de la función contractual del Estado se concreta a seleccionar al contratista y celebrar el contrato sólo si constata que los órganos desconcentrados agotaron todas las etapas que garanticen que el procedimiento a que se acudió para obtener las ofertas base de dicha selección ha sido el legalmente previsto, conforme a la naturaleza o cuantía del contrato que está por celebrarse – licitación o contratación directa-, y que, adicionalmente, se llevaron a cabo todas las etapas que hacen posible que la selección del contratista pueda guiarse por criterios objetivos previamente definidos; que con el contrato a celebrarse se tienda a la satisfacción del interés general representado en el cubrimiento de las necesidades prioritarias de la entidad contratante y, siempre que se haya garantizado la libre concurrencia de los interesados a ofertar dentro del proceso precontractual respectivo.

Frente a este marco jurídico la Sala pasa a analizar si en los contratos cuestionados el acusado realizó esta conducta punible. Ante todo, deja en claro que en orden a lo estipulado en el numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 por lo general en la contratación pública se selecciona al contratista a través de licitación o concurso públicos salvo en los casos de contratación directa allí previstos, entre ellos, el de menor cuantía a determinar según el presupuesto anual de la entidad expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el presente caso la contratación directa iba hasta los 250 salarios mínimos legales mensuales en atención a que para los años de 1995, 1996 y 1997 el departamento del Putumayo tuvo como presupuesto $8.140.671.368, $12.490.973.063 y $13.001.731.197 respectivamente, sumas que oscilaban entre los 12.000 y los 120.000 salarios mensuales legales vigentes si se tiene en cuenta que el SMLM fue de $118.933, $142.125 y $172.005 en cada año. Ahora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del decreto 855 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, para la celebración de los contratos de menor cuantía, en procura de garantizar el deber objetivo de selección se exige la obtención previa de por lo menos 2 ofertas; la solicitud de propuestas podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, términos para su presentación y demás aspectos que den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.

No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la propuesta deberá ser escrita. Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento de los montos señalados en el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en dicho precepto deberá invitarse públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días.

No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita. De lo cual dejará constancia escrita. Adicionalmente, el parágrafo de este artículo prevé que la entidad estatal está facultada para contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato sin que requiera obtener previamente varias ofertas cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuanto se trate de contratos intuito personae, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista; y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas.

Exigiendo constancia escrita de todo lo anterior. En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. En consecuencia, el acusado podía contratar directamente hasta por $29.748.250 en 1995, hasta por $35.531.250 en 1996 y hasta $43.001.250 en 1997.

Significa lo anterior que en orden a las estipulaciones hechas por el artículo 3 del decreto 855 de 1994 los contratos que realizara directamente por estas cuantías requerían la obtención previa de por lo menos dos ofertas, en los términos allí previstos De superar el valor el 10% de los montos de menor cuantía en 1995 $2.974.825, en 1996 $3.553.125 y en 1997 $4.300.125, debían celebrarse con base en los precios del mercado, sin ser necesaria la consecución de ofertas.

Y si igualaba o trascendía los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1995 $11.893.300, en 1996 $14.212.500 y en 1997 $17.200.500 y al mismo tiempo el 50% de la menor cuantía en 1995 $14.874,125, en 1996 $17.765.625 y en 1997 $21,500.625; imprescindible resultaba la invitación pública a presentar propuestas mediante un aviso fijado en un lugar visible de la entidad por un término no menor de 2 días, pudiendo prescindir de él si la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permitiere, de lo cual dejaría constancia escrita.

Requisitos que a no dudarlo fueron inobservados en la fase precontractual, lo cual se demuestra con la inspección judicial practicada por la Fiscalía a los convenios en la gobernación, con el informe 03831 rendido el 3 de septiembre por el C.T.I. y con el análisis que de cada uno de los contratos con sus soportes acomete la Sala a continuación. 3.1.

Contratos celebrados por el procesado con Representaciones M&M MARCO AURELIO MUÑOZ: 3.1.1. Contrato No. 005 del 2 de marzo de 2005 por valor de $9.702.600. En consideración a la cuantía no era necesaria la invitación a contratar mediante aviso pero si la obtención de dos ofertas; sin embargo, el procesado lo adjudicó sin contar con ninguna proposición ni dejar constancia escrita de que habiéndolas solicitado sólo recibió una o que acorde con la información obtenida en el lugar no existieren varias personas con capacidad de proveer bienes, ora que la necesidad inminente de ellos hubiese imposibilitado pedir varias ofertas, para que pudiera contratar directamente con esa persona jurídica sin la obtención previa de ofertas.

La escogencia así asoma sin estribo en factores como el cumplimiento, la experiencia, la organización, los equipos, el plazo y el precio y sí como el producto de una selección objetiva y caprichosa motivada en interese subjetivos. 3.1.2. Contrato No. 009 del 27 de marzo de 1995 por valor de $11.985.000. Pese a ser necesaria la consecución de dos ofertas obra únicamente la presentada por el contratista sin que exista constancia escrita de que hechas las invitaciones se hubiese recibido sólo una. 3.1.3.

Contrato 034 del 27 de julio de 1995 por valor de $18.749.500. Las ofertas de Representaciones M&M, la Estación de Servicios Metropolitana y Autos William’s fueron presentadas extemporáneamente, las dos primeras el 27 de julio y la restante el 29 del mismo mes pese a que el aviso fijaba como plazo máximo el 26 de julio de 1995. Además, ninguna señaló el tiempo para hacer entrega de los elementos, siendo éste uno de los criterios para la adjudicación. Por consiguiente, no fueron obtenidas las dos ofertas pues las presentadas se hicieron fuera de término y sin reunir las especificaciones exigidas por la convocatoria a contratar. 3.1.4.

Contrato 055 del 13 de octubre de 1995, por valor de $15.382.500. El estudio del contrato revela que no obstante omitir la fijación del aviso llamando a ofertar se presentaron cotizaciones por Representaciones M&M el mismo día de la firma del convenio, por Estación de Servicio Metropolitana el 12 de septiembre y por Lubrisur Ltda. el 13 del mismo mes.

Particularidades de las cuales se colige que el contratista fue escogido sin apego a las exigencias de ley pues las pruebas descubrieron que no existió invitación a contratar, ni la obtención de por lo menos dos cotizaciones; de no ser así no aparecería la firmada por el contratista con idéntica fecha del convenio y las restantes con un mes de antelación. 3.1.5.

Contrato No. 063 del 16 de noviembre de 1995, por valor de $10.987.500. Adolece de idénticos defectos que el contrato anterior, ya que las ofertas fueron supuestamente presentadas por las mismas personas jurídicas que se demostró realmente no cotizar, por eso ni siquiera tienen fecha. 3.1.6. Contrato No. 075 del 11 de diciembre de 1995, por valor de $21.622.500.

No obstante que la cotización del contratista fue presentada cuatro días después de la expiración del término indicado en el aviso, el gobernador le adjudicó el contrato en la misma fecha de su celebración sin reparar en que tampoco especificaba el plazo para hacer el suministro. Es claro que la selección del contratista se distanció totalmente de los parámetros legales ya que si bien es cierto que en la resolución de adjudicación advirtió la presentación de una sola propuesta aduciendo que por razones de conveniencia lo hacía, soslayó que ella fue presentada de manera extemporánea y sin cumplir las condiciones exigidas por el aviso. 3.1.7.

Contrato No. 077 del 6 de marzo de 1996 por valor de $12.018.500. Según la documentación aportada el contrato fue adjudicado sin obtenerse ninguna propuesta económica violándose el deber objetivo en su selección. 3.1.8. Contrato No. 109 del 26 de abril de 1996 por valor de $16.343.800. Al no encontrarse ofertas ni el acto de adjudicación, se deduce la violación del deber objetivo en la selección del contratita. 3.1.9.

Contrato 174 del 8 de agosto de 1996, por valor de $18.444.500. El aviso invitando a contratar fue fijado por tres días el 10 de julio de 1996, determinando como fecha límite para cotizar el 15 de julio del mismo año, advirtiendo que se tendría en cuenta para la selección el plazo y el valor. No obstante, obrando únicamente la oferta presentada el 12 de julio de 1996 por el contratista, el gobernador le adjudicó el convenio omitiendo la obtención de las dos propuestas requeridas y sin percatarse que no tenía el plazo de entrega de los elementos. 3.1.10.

Contrato 209 del 18 de septiembre de 1996, por valor de $22.400.000. El expediente demostró que la invitación a cotizar fue fijado el 22 de agosto de 1996 señalando como fecha límite el 29 de agosto de ese año y que los criterios a valorar eran el plazo y el valor. Que con resolución del 10 de septiembre el acusado adjudicó el contrato a Representaciones M&M aduciendo pretender con ello dar cumplimiento a los fines perseguidos por el departamento, ignorando que carecía de la fecha y la determinación del plazo para entregar los bienes. 3.2.

En lo referente a los contratos celebrados entre el acusado y el establecimiento comercial “La Casa del Repuesto” y/o NELLY RECALDE DE PANTOJA, se comprobaron las siguientes irregularidades en el trámite contractual. 3.2.1. Contrato No. 081 del 22 de diciembre de 1995 por valor de $2.084.450. Pese a que no reposa ninguna cotización fue adjudicado al contratista.

Tampoco obra constancia explicando qué factores fueron valorados para hacer la selección. 3.2.2. Contrato No. 136 del 22 de mayo de 1996, por valor de $3.651.300. Con el cotejo de la letra del contenido de las cotizaciones presentadas por “Nelly Recalde- La Casa del Repuesto”, “Ferretería Mocoa” y “Representaciones del Sur” se comprueba que fueron escritas por el mismo autor.

Como unos pocos ejemplos de los muchos que fluyen se tiene que la letra “v” fue utilizada siempre en minúscula iniciando renglón, la “s” es la única letra que se usa en mayúscula comenzando las frases, el punto de la (i) es una bola, la “p” es usada siempre en mayúscula igual que la “c” y la “l”; los números exhiben las mismas características.

Igual sucede con el contrato No. 080 del 1 de marzo de 1997, pues al comparar las ofertas hechas por la Casa del Repuesto y la Estación de Servicio Metropolitana se colige que fueron manuscritas por la misma persona. Adicionalmente, omiten la fecha y el plazo de entrega de los suministros. Y en el contrato No. 116 del 2 de abril de 1997 también se establece que las cotizaciones presentadas por la Casa del Repuesto, la Estación de Servicio Metropolitana y la Casa Bulargo, fueron creadas por la misma persona que elaboró las presentadas en los dos convenios anteriores, debido a las evidentes similitudes en los rasgos manuscriturales.

En los contratos 125 y 127 del 7 de mayo de 1997 en los cuales además de figurar idénticos oferentes es claro que las cotizaciones fueron hechas en la misma máquina de escribir si se tiene en cuenta su tipo de letra, las características generales y la distribución de los textos. Y en el contrato No. 183 del 16 de junio de 1997 se advierte que las ofertas hechas por la Casa del Repuesto, Representaciones M&M y Automotriz del Sur Limitada, también fueron llenadas en la misma máquina de escribir. 3.2.2.

Contrato No. 177 del 2 de agosto de 1996 por valor de $2.325.600. Fue adjudicado a la contratista con base en la cotización presentada por ella en la misma fecha del convenio. No obra constancia en la cual se expliquen cuáles aspectos fueron ponderados para hacer la selección. 3.2.3. En el contrato 176 del 20 de agosto de 1996, la Casa del Repuesto presentó dos cotizaciones por el mismo valor, la primera del 2 de julio de 1996 y la segunda del 21 de agosto del mismo año, una la Casa Bulargo y otra Servicentro Esso la 17.

Deduce la Corte que la selección del contratista no fue objetiva por cuanto las ofertas por él presentadas no podían ser tenidas en cuenta ya que la primera ostentaba una fecha que antecedía más de un mes a la celebración del convenio y la segunda era posterior a ella; y las demás por el mismo motivo de la primera, es decir, tener fecha de más de un mes de anticipación. 3.2.4.

Contrato No. 231 del 10 de octubre de 1996, por valor de $2.210.000. La contratista fue seleccionada con base en la oferta que presentó en la misma fecha del convenio. No aparece constancia que certifique cuáles fueron los aspectos tenidos en cuenta para la adjudicación del contrato. 3.2.5. Contrato No. 302 del 31 de diciembre de 1996, por valor de $22.400.000.

En relación con este contrato la investigación puso al descubierto que el acusado pese a haber fijado el aviso el 19 de diciembre y dar como término para presentar ofertas el 26 siguiente advirtiendo que se tendría como aspectos para la adjudicación el plazo y el valor; soportó la adjudicación en la oferta presentada por la contratista el mismo día de la suscripción del convenio, sin determinar el plazo.

Fundar la selección de la única cotización en el propósito “de dar cumplimiento a los fines perseguidos por el Departamento” como dice la resolución de adjudicación, no torna lícito el contrato ya que no podía valorar una oferta presentada a destiempo y sin respetar los condicionamientos de la invitación. Al sopesar en conjunto el cúmulo de irregularidades del que adolece el proceso de contratación concluye la Corte que tenía como propósito dar apariencia de legalidad a la adjudicación de los convenios que de antemano hizo el acusado a NELSON RUIZ PORTILLA utilizando para el efecto las compañías de su propiedad Representaciones M&M MARCO AURELIO MUÑOZ y Casa del Repuesto los repuestos.

Ello explica que aparezcan adjudicados múltiples contratos a dichas personas jurídicas en algunos casos sin fijar el aviso invitando a ofertar o sin contar con las dos propuestas, o con fundamento en la oferta del contratista presentada de manera extemporánea y sin cumplir las condiciones exigidas en el aviso y en muchas ocasiones sin fecha o con la misma data del contrato, o por fuera del término o con una antelación injustificada, o con apoyo en varias cotizaciones que realmente eran presentadas por el mismo contratista; otras omitiendo expedir el acto de adjudicación y sin dejar constancia de los factores atendidos para la selección. Así lo demuestra que varias de las firmas supuestamente oferentes negaran haber presentado cotizaciones o negociado con la gobernación. Así, la compañía Automotriz del Sur a través de su propietaria BLANCA LIGIA RIASCOS certificó no haber presentado ninguna factura a la entidad territorial.

La firma Lubrisur Limitada manifestó no haber negociado en ninguna época con la gobernación. Y Auto William’s negó ser distribuidora de aceites y grasas. También lo demuestra el que la propiedad de las compañías contratistas recaía en NELSON RUIZ PORTILLA, pues se comprobó que Representaciones M&M fue registrada en la Cámara de Comercio de Pasto el 8 de marzo de 1995 a nombre de MARCO AURELIO MUÑOZ DIAZ, cinco días después de la adjudicación del primer contrato, apareciendo en el formulario de matricula mercantil ALICIA DEL SOCORRO DAVILA y NELSON RUIZ PORTILLA referenciándolo comercialmente.

Y, en la Cámara de Comercio de Mocoa que el 17 de enero de 1997 fue registrada la Casa del Repuesto a nombre a nombre de NELLY RECALDE DE PANTOJA, la cual fue cancelada el 12 de diciembre de 1998. Particulares de las que se infiere que los primeros seis contratos fueron adjudicados cuando el propietario registrado era NELSON RUÍZ y que su cancelación sobrevino pasados escasos seis meses de la adjudicación del último convenio.

Probarse que MARCO AURELIO MUÑOZ era empleado de RUIZ PORTILLA y que no obstante señalar haberse asociado sólo para suministrar los aceites y lubricantes, ello no es creíble porque no contaba con los recursos necesarios para hacer los suministros y por terminar admitiendo que quien giraba los cheques para cancelar la compra del aceite y los lubricantes para el departamento era RUIZ PORTILLA; amén que se demostró que Representaciones M&M funcionaba en el mismo inmueble de Dislicores Putumayo.

Y establecerse que varias de las cuentas de cobro de los contratos celebrados con las dos personas jurídicas fueron abonadas por la tesorería departamental a las obligaciones que por concepto de impuestos al consumo de licor tenía con el departamento Dislicores Putumayo. Además, que NELLY RECALDE DE PANTOJA trabajaba como dependiente de NELSON RUÍZ PORTILLA en Dislicores del Putumayo desde hacía varios años y que era la encargada de tramitar las cuentas en la gobernación a nombre de MARCO AURELIO MUÑOZ y NELSON RUIZ, como lo afirmó el Secretario de Gobierno ERNESTO MURIEL SILVA.

No es atendible el argumento atinente a que en virtud a una deuda que con ella tenía ALICIA DE RUIZ le hubiese vendido “La Casa del Repuesto”, pues lo cierto es que continuó funcionando en el inmueble de propiedad de NELSON RUIZ y ella comportándose como dependiente de Dislicores Putumayo. La cancelación del registro justamente se hizo pasados unos pocos meses de la adjudicación del último convenio.

Igual lo comprueba que el valor de los contratos de manera indiscriminada se acumulara y pagaran por la tesorería a través de un solo cheque sin interesar si correspondían a MARCO AURELIO MUÑOZ o NELLY RECALDE DE PANTONA. En suma, estas circunstancias patentizan, se reitera, que la contratación no cursó por el sendero de la legalidad dado que la selección de los contratistas se hizo arbitrariamente por el procesado contraviniendo los principios de legalidad, selección objetiva, transparencia e igualdad al ignorar flagrantemente los requisitos legales de la etapa precontractual, privando a los miembros de la comunidad local interesados en contratar con el departamento participar en pie de igualdad. 3.3.

Contrato 325 del 26 de diciembre de 1997, adjudicado a Marco Aurelio Muñoz por valor de $11.216.600. Se endilga al procesado haber tramitado y celebrado el contrato de suministro de repuestos y reparación del vehículo con NELSON RUIZ PORTILLA sin sustento en las normas de la contratación pública, por impartir la orden verbalmente a la cual habría seguido la consecución de los repuestos por el contratista y la subcontratación de los arreglos; simulando posteriormente el trámite y celebración por escrito con el objeto de legalizar esos hechos y poder pagarle al contratista.

Hechos que fueron comprobados en el proceso como pasa a demostrase. Se evidenció que la orden de reparación del vehículo fue expedida verbalmente por el acusado a comienzos de 1997, que el conductor HUGO EDMUNDO OTOYA CHÁVES fue el encargado de conducir la camioneta hasta Pasto y dejarla para esos efectos a disposición de NELSON RUIZ, quien con MARCO AURELIO MUÑOZ obtuvieron los repuestos en Quito y subcontrataron la mano de obra para la realización de los arreglos, los cuales una vez ejecutados propiciaron su devolución a Mocoa a través del mismo OTOYA CHÁVES.

Igualmente, que pasados apenas unos meses de la reparación la camioneta tuvo un desperfecto en el sistema eléctrico que la dejó fuera de servicio, siendo trasladada por una grúa a un batallón militar de la ciudad dentro de cuyas instalaciones permanecía para el año de 1998. Que mientras el procesado estuvo suspendido en el ejercicio del cargo no fue posible legalizar el contrato, intentando hacerlo en diciembre tras su reintegro simulando el trámite y celebración sin que fuese posible su cancelación debido a la negativa de la asesora jurídica a firmarlo justamente por realizarse los trabajos anticipadamente.

En ese sentido el conductor HUGO EDMUNDO OTOYA CHÁVEZ manifestó ser el depositario de las disposiciones impartidas por el procesado en febrero de 1997 de trasladar y entregar la camioneta en Pasto a NELSON RUIZ para su arreglo y en septiembre de recogerla y regresarla a Mocoa una vez reparada. Expresó que pasados dos meses de la reparación el carro sufrió un daño en el sistema eléctrico que lo dejó fuera de servicio, originando su traslado a un batallón militar en esa ciudad.

En relación con el pago del contrato dijo haberse legalizado con posterioridad, correspondiéndole adelantar las gestiones a una de las empleadas del establecimiento comercial la Casa del Repuesto de propiedad de NELSON RUIZ, signando el recibo a satisfacción de los trabajos, sin advertir que en ella aparecía como contratista MARCO AURELIO MUÑOZ.

Armónicamente MARCO AURELIO MUÑOZ DIAZ se duele de haber cometido el error de arreglar la camioneta sin enviar las cotizaciones correspondientes por no tener seguridad de que conseguiría los repuestos por ser un vehículo importado. Coincide en que la camioneta fue dejada a NELSON RUÍZ en Pasto por el conductor junto con una lista de repuestos los cuales consiguieron con NELSON RUIZ en Quito.

Refiere que el automotor estuvo bastante tiempo en Pasto y que luego de reparado fue regresado a Mocoa por el mismo conductor, sin ser posible adelantar la legalización con la persona que en la suspensión del cargo reemplazó al procesado, intentándose hacer una vez éste se reintegró. El almacenista de la gobernación, JESÚS ARMANDO QUINTANA, explica, que aproximadamente en diciembre de 1997 elaboró la orden de ingreso y egreso de los repuestos desplazándose a los patios del batallón en cuyo interior permanecía la camioneta, verificando la presencia de los repuestos con HUGO OTAYA y MYRIAM ROSERO.

Por su parte el Comandante del Batallón con sede en Mocoa, JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ, precisó, que la camioneta fue dejada en los patios del comando a principios de noviembre de 1997 sin que hubiese sido reparada en ese tiempo. DIGNA MYRIAM ROSERO LASSO, empleada del establecimiento comercial “La Casa del Repuesto”, reconoció gestionar ante la secretaría de infraestructura la elaboración del contrato por encargo de MARCO AURELIO MUÑOZ sabiendo que los trabajos se realizaron antes de diciembre, aclarando que la constancia de recibido fue autorizada por el Secretario de Infraestructura NEFFAR RUIZ, sobrino de NELSON RUIZ.

La Asesora Jurídica MARÍA VICTORIA GUACALES BELTRÁN admitió negarse a suscribir el contrato de reparación de la camioneta porque los trabajos se hicieron antes de la elaboración del convenio, circunstancia a ella transmitida por el secretario de obras y por la percepción directa de los arreglos tuvo, ignorando cuándo fueron hechos y por orden de quien.

El Secretario de Gobierno, ERNESTO MURIEL SILVA, refirió que con este contrato hubo problemas porque fue extemporáneo; posteriormente ratificó que el vehículo fue guardado en el batallón de Mocoa. El secretario de infraestructura NEFFAR HERNANDO RUIZ OLANDA, adujo que el vehículo fue reparado por MARCO AURELIO MUÑOZ, siendo el procesado quien dio la orden.

El secretario de hacienda ratificó que el convenio 325 de 1997 no fue cancelado. Adicionalmente militan en el expediente los documentos por medio de los cuales se pretendió legalizar el contrato, con el fin de cancelar su valor. Así, el contrato suscrito el 26 de diciembre de 1997 por el acusado y MARCO AURELIO MUÑOZ, por valor de $11.216.000.

Tres cotizaciones supuestamente presentadas por MARCO AURELIO MUÑOZ y la Casa del Repuesto de fecha 2 de diciembre y por Automotriz del Sur Ltda. del 1 de diciembre. Copia del certificado de disponibilidad presupuestal del 11 de diciembre de 1997 y la póliza No. 9658144 del 30 de diciembre. Autorización suscrita el 31 de diciembre de 1997 por el Secretario de Infraestructura NEFFAR HERNANDO RUIZ, para que HUGO EDMUNDO OTOYA CHÁVES recibiera los trabajos.

Nota de ingreso No. 0327 del 31 de diciembre del almacén de la gobernación haciendo constar el cumplimiento del contrato. Proyecto de resolución sin número ni fecha ordenando el pago, con un comprobante de reservas presupuestales de 1997. Oficio CI-007 del 26 de marzo de 1998, mediante el cual la oficina de control interno de la gobernación devolvió la cuenta de cobro a la oficina jurídica por no haber firmado el contrato.

Demostrado como está que la adquisición de los repuestos y la reparación del vehículo se ejecutaron meses antes del trámite y celebración del contrato escrito, es evidente el incumplimiento de los requisitos legales esenciales relacionados con el trámite y celebración de los contratos públicos, toda vez que la selección del contratista se hizo arbitrariamente por el acusado sin obtener las dos ofertas exigidas por la ley, no fue expedido el registro presupuestal, las cláusulas que regirían el acuerdo de voluntades no fueron contenidas en documento escrito y no fueron constituidas y otorgadas las garantías de cumplimiento por parte del contratista.

Conductas que en su totalidad objetivamente tipifican el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales estudiado. 3.2. Tipo subjetivo. Los medios de prueba transmiten a la Sala la certeza de que el procesado tenía conocimiento que con su conducta vulneraba los requisitos legales del trámite y la celebración de la contratación pública.

Contrario al parecer de la defensa, del análisis de los convenios y sus anexos se extrae que el acusado estuvo al frente de todo el proceso de contratación desde la etapa precontractual. Así lo denota que autorizara la compra de los elementos pedidos por las distintas secretarías departamentales dando inicio a la contratación, que en los contratos en los cuales se invitó a ofertar mediante aviso sea él quien los firme, como también lo hace en las resoluciones de adjudicación existentes y en las órdenes de pago.

De esta manera daba cumplimiento al mandato constitucional y legal de deferir en el gobernador las atribuciones de adjudicación y celebración de los contratos a nivel departamental, máxime que no las delegó en ninguno de sus subalternos. En este punto, no es cierto, que el procesado hubiese delegado en otros servidores del nivel ejecutivo la celebración de algunos contratos por cuanto por los que se le acusa en su totalidad fueron celebrados por él. Si la vulneración evidente y sistemática de los presupuestos legales sustanciales en los trámites de los contratos, como atrás quedó demostrado, tenía como objetivo dar visos de legalidad a la adjudicación caprichosa a NELSON RUIZ PORTILLA del suministro de los aceites y lubricantes y de los repuestos para la maquinaria y los vehículos del departamento; es elemental concluir que fue el gobernador quien de antemano lo hizo violando los principios de selección objetiva y transparencia, como de manera expresa lo manifiesta AURA MARÍA ALVAREZ ILES, al aseverar que le recomendó cotizar con “M&M” y lo ratifica el disponer el arreglo de la camioneta sin adelantar previamente el trámite previsto en la ley.

En este sentido declara la Asesora Jurídica de la gobernación, MARÍA VICTORIA GUACALES BELTRÁN, adverando que los contratos de suministro iniciaban con la solicitud que mediante oficio enviaba el secretario sectorial al gobernador haciéndole conocer las necesidades que tenía; aprobada la petición por él, era remitida a la oficina de recursos físicos quien solicitaba las cotizaciones y a MARÍA STHER BERNAL ERAZO de la secretaría de obras pública para que proyectara el contrato, la minuta con todos sus anexos era llevado para las firmas del gobernador y de ella, en ese orden.

AURA MARÍA ALVAREZ ILES, jefe de recursos físicos de la gobernación, asevera, que para esa época el aceite se cotizaba y compraba en Pasto debido a las demoras en el pago ningún proveedor de Mocoa quería ofertar o vender. Puntualmente, recuerda que el gobernador FB le recomendó hacer las cotizaciones con M&M por conocer a MUÑOZ DIAZ. En lo que concierne al suministro y reparación de la camioneta, pese al sentir opuesto del defensor, es incontrastable que fue él quien dispuso a HUGO EDMUNDO OTOYA CHÁVEZ su traslado y entrega en Pasto a NELSON RUIZ PORTILLA para su arreglo y su retorno una vez reparada, a sabiendas que no había adelantado el procedimiento legal a que estaba obligado.

Con pleno conocimiento dispuso la legalización de esos hechos cumplidos de ahí que el contrato y algunos de sus soportes estén por él firmados. Es usual y por demás legal la desconcentración del trámite contractual en el departamento en las secretarias departamentales sin que ello implique, como lo insinúa la defensa, el desprendimiento de la adjudicación y celebración por parte del primer mandatario regional, pues su ejercicio se manifiesta expresamente en todos los convenios, labor que sólo podía cumplir después de verificar el cumplimiento de los requisitos legales sustanciales de su trámite los cuales era evidente no concurrían.

También conocía el significado de un hecho cumplido ya que todas las ordenanzas aprobatorias del presupuesto departamental y los decretos por medio de los cuales el mismo se liquidaba, expresamente prohibían tramitar o legalizar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuanto no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos.

Con base en los precedentes argumentos la Sala concluye que no empece estar desconcentrado el proceso de contratación en el departamento, el incriminado lo controlaba en sus distintas fases manipulando su trámite para evitar el cumplimiento de las formalidades legales y seleccionar a su amaño los contratistas fundado en criterios subjetivos con el propósito de favorecerlos.

Procedimiento a todas luces incompatible con un comportamiento negligente e imprudente. 3. 3. Comportamientos que además de típicos son antijurídicos por atentar contra la equidad con que deben ser manejados los actos de la administración pública, tramitando los contratos sin observar los requisitos legales sustanciales. 3. Falsedad ideológica en documento público.

Se endilga al procesado la comisión de este delito al suscribir el contrato No. 325 del 26 de diciembre de 1997 adjudicado a MARCO AURELIO MUÑOZ por valor de $11.216.000, que tuvo como objeto la provisión de repuestos y la reparación de la camioneta Toyota de placas OSH de propiedad del departamento. Como atrás se demostró el contrato se elaboró para darle visos de legalidad al suministro irregular de los repuestos y la reparación del vehículo y pagarle al contratista NELSON RUÍZ PORTILLA.

Conducta que se adecua en el delito de falsedad ideológica en documento público descrito en el artículo 219 del Código Penal anterior que reza: “El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años”.

Supuesto de hecho que con la misma redacción reproduce el artículo 286 del Código Penal, mudando la pena de prisión de 3 a 10 años a una de 4 a 8 años, previendo adicionalmente como principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años. Es decir, que por favorabilidad es aplicable el anterior precepto.

Realizando el estudio dogmático de este tipo penal encuentra la Sala que el primer elemento tiene que ver con la realización del supuesto de hecho por un servidor público, condición que ostentaba el procesado en virtud a que firmó el contrato en ejercicio de las funciones de gobernador del departamento del Putumayo a él atribuidas por la Constitución Política y la ley 80 de 1993.

El contrato falso en su veracidad es público por participar en su elaboración el aforado en cumplimiento de sus facultades. Su contenido y fecha es mendaz ya que en él se compromete el contratista a suministrar y reparar la camioneta, elementos y trabajos que meses atrás se habían realizado a cargo de NELSON RUIZ PORTILLA. Con él se pretendía legalizar ese hecho y cancelar su valor al contratista.

Documento que por demás ostentaba aptitud probatoria por constituir fuente de derecho y obligaciones entre las partes, hasta el punto de servir de fundamento para exigir el pago del valor en él contenido, propósito que en últimas no se obtuvo debido a que la Asesora Jurídica del Departamento se abstuvo de firmar el contrato al notar la irregularidad cometida.

Además de típica la conducta es antijurídica porque lesionó el bien jurídico de la fe pública, en concreto la confianza y credibilidad que la comunidad local tenía sobre la veracidad de los documentos expedidos por la administración departamental, al pretender hacer creer que la adquisición de los repuestos y la realización de los arreglos de la camioneta habían sido el resultado de la tramitación y celebración de un contrato con arreglo a la ley, cuando lo que realmente pretendía era legalizar un hecho cumplido y cancelar su valor, propósito que se frustró porque la Asesora Jurídica se negó a firmarlo; amén de que puso en peligro los intereses de otros proveedores con el deseo de suministrar los elementos y realizar la reparación, a quienes se les privó del derecho de participar en el proceso de contratación en igualdad de condiciones que el seleccionado arbitraria y caprichosamente por el acusado.

En estos términos la Sala se pronunció en sentencia del 6 de octubre de 2004 en el radicad No. 16.006, dentro de la cual precisó el alcance de la antijuridicidad aquí aplicado, así: “Además de típicas las conductas son antijurídicas materialmente dado que amén de poner en riesgo la fe pública en cuanto a la confianza depositada por la colectividad en los documentos públicos para probar la relación jurídica en ellos contenida, puso en peligro a otros intereses colectivos, con arreglo a las previsiones hechas por el artículo 11 del Código Penal.

“Conclusión a la que arriba la Sala desarrollando el criterio que recientemente ha adoptado en torno al contenido y alcance de la antijuridicidad en los delitos de falsedad documental y, en este caso, en la falsedad ideológica en documento público, apoyada en la interpretación del artículo 11 del Código Penal. “Ciertamente, por ser expresión de la facultad legal documentaria del Estado, le bastaba con la mutación de la verdad de los documentos extendidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones para considerar lesionado potencialmente el bien jurídico de la fe pública, entendida como la confianza de la colectividad en la veracidad de su contenido, independientemente de la nocividad o daño que pudiera causar en particular en el tráfico jurídico social.

“No obstante, al exigir ahora el artículo 11 del Código Penal que la conducta típica para ser punible requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal; es claro para la Sala que la presencia de este elemento se alcanzará únicamente en los eventos en que se demuestre cabalmente la concurrencia de la antijuridicidad formal y material.

“En efecto, este precepto se erige como el fundamento del injusto penal al reconocer a todas las personas el derecho a actuar libremente sin más limitaciones que las impuestas por el derecho de los demás y el orden jurídico, es decir, exige perentoriamente la confluencia de los desvalores de acción y de resultado para que la conducta además de típica sea antijurídica, entendido el primero como el reproche que se hace al sujeto activo por oponer su voluntad a la prohibición o mandato que contiene la norma y, el segundo, como la censura que recae sobre la conducta por lesionar o poner en peligro, sin justa causa el bien jurídico tutelado.

O lo que es lo mismo, exige la presencia de la antijuridicidad formal y material. “Desde este punto de vista, la antijuridicidad material supondrá la formal, más no sucederá siempre lo contrario, como quiera que puede ocurrir que existiendo contrariedad entre la conducta juzgada y la norma, no haya lesión o puesta en peligro efectivo al bien jurídico.

“Regulación acorde con el principio de subsidiariedad y con el carácter fragmentario del derecho penal dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, que propugna por su utilización como último recurso a falta de otros menos lesivos para los derechos del procesado, y por castigar únicamente las conductas que con mayor intensidad lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, es decir, aquellas especialmente intolerables.

“Desde esa perspectiva, es obvio que para pregonar la presencia de la antijuridicidad no bastará que el servidor público haya mutado la verdad en el documento extendido en el ejercicio de sus funciones para considerar lesionada o en peligro la fe pública, con lo que se alcanzaría la antijuridicidad formal; sino que se requiere, adicionalmente, el menoscabo o la puesta en efectivo peligro de otros intereses privados o públicos de cualquier índole, más allá de la credibilidad de la colectividad en los documentos públicos – la antijuridicidad material-.

“Dicho en otras palabras, además de la desconfianza que per se genera la falsedad ideológica en los documentos públicos ha de constatarse en cada caso concreto que en la relación jurídico social causaron daño o pusieron en peligro otros intereses particulares o públicos, regularmente los derechos que pretende crear, modificar o extinguir el documento.

“En estas condiciones el bien jurídico de la fe pública aparece como una verdadera garantía jurídico social, concreta, objetiva y comprobable en el proceso.”. No es cierto que el procesado no hubiese participado en la falsedad como lo pregona la defensa, pues como se ha demostrado fue él quien dio la orden de comprar los repuestos y realizar los arreglos sin previamente adelantar el trámite de ley y quien aparece firmando el contrato falso en su contenido para “legalizar” los hechos ya cumplidos y pagar al contratista.

De otro lado, la acción penal no está prescrita como afirma el defensor, puesto que el término de 6 años 8 meses, lapso en que ocurriría ese fenómeno jurídico, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, el 16 de abril de 2002, no se ha cumplido. 4. Peculado por apropiación. Delito en grado de tentativa imputado al procesado por la presunta sobre facturación de aproximadamente el 130% en los trabajos realizados al vehículo conforme a un informe presentado por el C.T.I. La Sala comparte el criterio de la Fiscalía y parcialmente el del defensor en lo atinente a que no hay certeza acerca del supuesto sobre- costo en la mano de obra, para pregonar la apropiación de recursos del departamento de parte del acusado.

En primer lugar se probó que tanto los repuestos como los arreglos fueron realizados. Así lo ratifican el almacenista departamental ARMANDO QUINTANA NARVAEZ, al declarar haber recibido a satisfacción los repuestos instalados en el automotor en diciembre de 1997, en la medida que se los iba señalando HUGO OTAYA y en presencia de MIRYAM ROSERO en representación del contratista.

HUGO EDMUNDO OTAYA CHÁVEZ aseverando que ellos fueron suministrados a medida que se iba reparando el vehículo y entregarlos en diciembre al almacenista instalados en la camioneta. Y, DIGNA MYRIAM ROSERO LASSO empleada de NELSON RUIZ PORTILLA, aduciendo ser la encargada de presenciar la entrega de los repuestos incorporados en la camioneta como en noviembre de 1997 en los patios del batallón. Asegura que los trabajos fueron ejecutados y que se estaba era legalizando el pago.

Desde esa perspectiva se pronunció la asesora jurídica de la gobernación, MARÍA VICTORIA GUACLAES BELTRÁN, justificando la no firma del contrato en la ejecución de los trabajos antes de su celebración, sobre los cuales dice haberse enterado a través del secretario de obras pública y al observar el carro reparado de un día para otro. MARCO AURELIO MUÑOZ DIAZ, asegura haber adquirido los repuestos en Quito con NELSON RUIZ PORTILLA, concretando los arreglos del carro al cambio de color, de tapicería y trabajos mecánicos, corroborando que los trámites de legalización del contrato correspondieron a MYRIAM LASSO.

Considera que no hubo sobre costos si se tiene en cuenta que por ser un carro fino nadie quiere arreglarlo y cobran más para dejarlo bien. ERNESTO MURIEL, afirma, que después de ser reparado el vehículo permaneció inactivo en el batallón por problemas en el arranque. El secretario de infraestructura NEFFAR FERENANDO RUÍZ HOLANDA, explica, que antes de firmar el acta de recibo del contrato habló con ARMANDO QUINTANA quien le manifestó haber revisado la instalación de los repuestos en el vehículo.

En segundo lugar, con los testimonios de MYRIAM ROSERO LASSO, MARÍA VICTORIA GUACALES BELTRÁN, MARCO AURELIO MUÑOZ DÍAZ y JESÚS FERNANDO CHECA MORA, se acreditó que el contrato no fue cancelado debido a que la Asesora Jurídica se negó a firmarlo justamente por realizarse los trabajos antes de su celebración. La presencia de sobre- costos en los repuestos fue imposible determinarla ya que según el informe No. 176 rendido por el C.T.I. el 17 de agosto de 2000 por tratarse de un vehículo de importación personal no se puede cotizar sus precios acorde con lo informado por la concesionaria Toyota “Automercantil de los Andes Ltda.”.

Lo cual coincide con las manifestaciones hechas por MARCO AURELIO MUÑOZ, en el sentido de que no encontraron los repuestos en Colombia por lo cual tuvieron que traerlos de Quito. Ahora, los eventuales sobre- costos equivalentes a 130% en la mano de obra indicados en el informe No. 176 presentado el 18 de mayo de 1998 por el C.T.I., no se acreditaron en el expediente pues al comparar la Sala los valores contenidos en el contrato con la cotización más alta extrae una diferencia de $319.000 ($2.724.000 -$2.405.000- $2.724.000), la cual puede encontrar justificación en que los trabajos fueron realizados en Pasto y no en Mocoa y que los mismos los subcontrató NELSON RUIZ PORTILLA por carecer de taller lo que implicaba un mayor valor.

Sin estar acreditados sobre costos el contrato y a través suyo la apropiación de dineros públicos por parte del acusado en provecho suyo o de un tercero, deviene para la Corte la obligación de absolverlo. No está demás afirmar que tampoco fue posible establecer la calidad de los repuestos debido a que cuando se practicó la inspección judicial el vehículo estaba fuera de servicio por problemas en el sistema eléctrico, sin que estos puedan ser atribuidos a posibles arreglos defectuosos ya que los trabajos realizados no cubrieron ese sistema. 5.

Dosificación de la pena. Ante la certeza de la responsabilidad del procesado en la comisión de las conductas punibles a él imputadas, será condenado como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo previsto en el artículo 146 del Código Penal anterior, modificado por el decreto 141/80, el artículo 57 de la ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, aplicando para el efecto el método previsto en la ley 599 de 2000.

Con arreglo a lo preceptuado por el artículo 31 de la ley 599 de 2000 (artículo 26 anterior), para dosificar la pena en los casos de concurso de conductas punibles el funcionario judicial deberá partir del delito sancionado con pena más grave, en cuyo propósito deberá calcular la pena imponible para cada delito según las circunstancias específicas, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda superar la suma aritmética de las que corresponda a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas en cada caso.

Dado que el delito más grave es el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo sin concurrir circunstancias de agravación ni atenuación punitiva que prevé una sanción de 4 a 12 años, de acuerdo a lo normado por el artículo 60 de la ley 599 de 2000 el ámbito de movilidad está determinado por el primer cuarto, esto es, entre cuarenta y ocho (48) y setenta y dos (72) meses.

Con base en la gravedad de los delitos, al daño causado al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo y la función que la pena ha de cumplir en el procesado, se partirá de un monto de 60 meses de prisión, atendido a que el acusado al amparo del cargo que ostentaba, la máxima autoridad administrativa del departamento y defraudando la confianza en él depositada por los ciudadanos, transgredió consciente y voluntariamente en múltiples ocasiones los requisitos legales sustanciales de la contratación pública con el fin de favorecer intereses particulares, ocasionando grave lesión a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que la ciudadanía debe tener en sus gobernantes.

Monto que se incrementa en 12 meses por razón del concurso homogéneo sucesivo de conductas punibles en consideración al número de delitos cometidos y a su gravedad, acorde con el análisis efectuado sobre sus particularidades y en 8 meses por la falsedad ideológica en documento público que arroja un total de 80 meses de prisión. Como pena principal se impondrá una multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la comisión de los hechos, ponderando la gravedad de las conductas punibles y la situación económica del procesado.

Y, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la prisión. 6. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. En razón a que la pena de prisión a imponer excede de tres años el procesado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en orden a lo dispuesto por el artículo 63 del Código Penal.

Tampoco se hace acreedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión contemplada en el artículo 38 de la ley 599 de 2000, en atención a que si bien concurre el elemento objetivo no sucede lo mismo con el subjetivo pues al valorar el desempeño personal, laboral, familiar y social, reflejado en la gravedad de las conductas punibles cometidas no le permiten deducir seria, fundada y motivadamente que el no colocará en peligro a la comunidad.

Como ya se vio la entidad de los delitos fue mayúsculo al igual que el daño causado a la administración pública por cuanto que abusando de las funciones de ordenador del gasto en varias ocasiones tramitó y celebró contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales, sobreponiendo sus intereses particulares a los públicos, hasta el punto de simular la tramitación y celebración de un convenio con el objeto de legalizar unos hechos cumplidos meses atrás; generando desconcierto en la comunidad local por defraudar la confianza que en él había depositado como primer mandatario regional.

Deberá entonces purgar la pena privativa de la libertad intramuros. 7. Indemnización de perjuicios. A la luz de lo estipulado por el artículo 56 de la ley 600 de 2000, en todo proceso en que se haya probado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible, el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el falló condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal.

Adicionalmente, se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiere lugar. Ya que la investigación no demostró que con la celebración de los contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales y con la falsedad documental se hubiesen causado directamente perjuicios al departamento del Putumayo o a otra persona, la Sala se abstendrá de condenar al enjuiciado al pago de perjuicios.

Igual decisión adoptará en lo que atañe a las expensas, costas y agencias en derecho, por no acreditarse que se hubieren causado en el proceso. Por medio de la Secretaría de la Sala se expedirán las copias de que tratan los artículos 469 y 472 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente se ordenará declarar que la vigencia de las penas aquí impuestas le corresponde al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar en donde se determine purgará la pena el procesado, en aplicación favorable del parágrafo del artículo 38 de la ley 906 de 2004, que permite en la fase de ejecución la posibilidad de la doble instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONDENAR a JAFB de condiciones civiles y personales conocidas en autos a las penas principales de 80 meses de prisión, multa equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales y a intedicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión; como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales cometido en concurso homogéneo y de falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo con los anteriores, por los cuales fue llamado a responder en juicio.

SEGUNDO: No condenar al procesado al pago de perjuicios, ni de expensas, costas judiciales y agencias en derecho, por no acreditarse que hubiesen sido causadas con los delitos y en el curso del proceso.

TERCERO: ABSOLVER al acusado por el delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, por los motivos atrás expuestos.

CUARTO: Declarar que FB no se hace acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria como sustitutivos de la pena principal. Reitérense las órdenes de captura que pesan en su contra.

QUINTO: Ejecutoriada la sentencia envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.

SEXTO: Envíese el expediente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar en donde el condenado deba cumplir la pena privativa de la libertad, quien es el competente para vigilar el cumplimiento del fallo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN J L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria