CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 19389 RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 19389 RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 19389 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.28 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor del procesado RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Antioquia, que revocó el dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos en cuanto lo absolvió de los cargos por Prevaricato por acción y Peculado por uso, y en su lugar lo halló penalmente responsable de esas conductas punibles; modificó la condena respecto de otro delito de Peculado por uso, en el sentido de que procedía por Peculado por apropiación, y confirmó la emitida por Peculado por aplicación oficial diferente, Prevaricato por omisión, así como la absolución por Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO fue elegido Alcalde Municipal de Gómez Plata (Antioquia) para el periodo 1998/2000. En septiembre de 1998 el Concejo Municipal emitió el proyecto de Acuerdo N° 013 para restringirle las facultas con las que contaba desde el inicio de su gestión, pero aun cuando el mandatario local recibió el proyecto el 12 de septiembre, el cual era de apenas ocho artículos, no lo objetó y a su sanción sólo procedió hasta el 28 de octubre de 1998, no obstante que, al tenor de lo dispuesto en el Código de Régimen Municipal y normas concordantes, disponía de cinco días para objetarlo o sancionarlo.

En ese lapso el entonces Alcalde MARTINEZ QUINTERO emitió trece decretos haciendo traslados y adiciones presupuestales, entre ellos el N° 112 del 17 de septiembre de 1998, en el que se afirma que $ 859.324,°° “… provenientes de Aportes Departamentales Seccional Salud” fueron adicionados al presupuesto de rentas y gastos del municipio, en el rubro “Plazas Cofinanciadas”.

De otra parte, el 2 de octubre de 1998 el citado burgomaestre dictó la Resolución N° 043 mediante la cual resolvió “abstenerse” de cobrar el importe del impuesto de “Avisos y Tableros”, complementario del de Industria y Comercio, al Consorcio “CONYTRAC-COBACO-CONCORPE”, con fundamento en que la Tesorería del Municipio constató la ausencia de avisos publicitarios en los términos del literal K del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, y en antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en el sentido de que el hecho generador del tributo era el uso del espacio público para colocar avisos o tableros; en la misma fecha el acalde suscribió con el representante legal del Consorcio un “ACTO DE COMPROMISO” en el que le concede “exoneración” para el pago de ese gravamen.

Se supo también que respecto de la volqueta de placa OLA-093, entregada en comodato al municipio de Gómez Plata por el Departamento de Antioquia en el período anterior a aquel en que inició su mandato MARTINEZ QUINTERO, éste facilitó a particulares algunas de sus partes mecánicas (la “araña” de uno de los rines y los “tarros de frenos” ), en atención a que desde que él la recibió se encontraba varada, y quienes necesitaban esas piezas estaban prestando con sus vehículos servicios al municipio, además que tales repuestos, al poco tiempo, fueron reintegrados en buen estado de conservación. El 8 de abril de 1999 el Alcalde MARTINEZ QUINTERO celebró contrato de arrendamiento de la plaza de “FERIA DE GANADOS” con la precooperativa “AGROMILENIO”, por un canon irrisorio y sin contar con la autorización del Concejo Municipal de Gómez Plata.

Esos fueron, en términos generales, los hechos por los que el Concejo Municipal de Gómez Plata, en pleno, formuló denuncia contra el burgomaestre de aquel entonces, y con base en los cuales el 30 de junio de 1999 se dispuso apertura de la investigación, a la cual se vinculó mediante indagatoria, el 7 de julio siguiente, a MARTINEZ QUINTERO, cuya situación jurídica provisional fue resuelta con la imposición detención preventiva, mediante decisiones de 29 de julio y 19 de noviembre del mismo año, por los delitos de prevaricato por omisión (por el retrazo en la sanción del Acuerdo N° 013), peculado por aplicación oficial diferente (respecto de tres de los trece decretos que emitió haciendo ajustes en el presupuesto), prevaricato por acción (por la exoneración del impuesto de “avisos y tableros” ), celebración de contrato sin requisitos legales (arriendo de la “FERIA DE GANADO” ) y peculado por apropiación (por la disposición de las piezas mecánicas de la volqueta).

La Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, con pronunciamientos de 17 de marzo y 20 de junio de 2000, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa, impartió confirmación a las citadas decisiones, excepto a la primera en la medida cautelar impuesta por prevaricato por acción (referido a la exoneración del impuesto de “avisos y tableros” ), y aclaró la segunda en cuanto a que procedía por un concurso de peculado por apropiación y peculado por uso (en relación con la disposición de dos piezas mecánicas de la volqueta oficial).

Perfeccionado en lo posible el ciclo instructivo, tras su clausura, el 19 de Julio de 2000 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra MARTINEZ QUINTERO por el concurso heterogéneo de conductas punibles consistentes en prevaricato por omisión (por el retraso en la sanción del Acuerdo N° 013), prevaricato por acción (respecto de la exoneración del impuesto de “avisos y tableros” ), peculado por destinación oficial diferente (únicamente por el Decreto 112 de 17 de septiembre de 1998 con el que adicionó el presupuesto), peculado por apropiación (en cuanto a la entrega de la “araña” del rin del la volqueta), peculado por uso (por el préstamo de los “tarros de frenos” de la volqueta) y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (referido al arriendo de la plaza de “FERIA DE GANADOS” ), pliego de cargos que alcanzó ejecutoria formal y material el 15 de agosto del citado año, con la decisión de aceptar el desistimiento presentado por la defensa al recurso de apelación que había interpuesto.

La etapa de la causa le correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos (Antioquia), despacho que el 12 de enero de 2001 dictó sentencia por cuyo medio: absolvió al procesado de los cargos por las conductas punibles de peculado por uso (respecto de los “tarros de frenos” ), prevaricato por acción (relacionado con el no cobro del impuesto de “avisos y tableros” ) y celebración de contrato sin requisitos legales (por el arriendo de la “Feria de ganado” ), y lo condenó a las penas principales de 38 meses de prisión, multa de 52 salarios mínimos legales mensuales del año 1998, e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de prevaricato por omisión (por el retardo en la sanción del Acuerdo N° 13), peculado por aplicación oficial diferente (por la adición presupuestal a través del Decreto 112) y peculado por uso (respecto del préstamo de la “araña”).

De la sentencia apelaron la Fiscalía y la defensa, y el 16 de noviembre de 2001 el Tribunal Superior de Antioquia resolvió la alzada en el sentido de revocar la absolución por los delitos de peculado por uso (respecto de los “tarros de frenos” ) y prevaricato por acción (relacionado con el no cobro del impuestos de “avisos y tableros” ), para condenar por esas conductas punibles; modificó la condena por peculado por uso (respecto del préstamo de la “araña”) precisando que procedía por peculado por apropiación, y confirmó el fallo en todo lo demás, imponiendo como penas principales al procesado 53 meses de prisión, multa de 58 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la de prisión. El defensor de RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO impugnó extraordinariamente la sentencia de segunda instancia y presentó la respectiva demanda, la cual se declaró ajustada a los requisitos de forma, y acerca de la misma se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público.

LA DEMANDA Cinco cargos hace el libelista: cuatro con fundamento en el numeral 1° del articulo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y uno con apoyo en el numeral 3° del mismo precepto, cuyos fundamentos son: 1.- Violación directa de la Ley. Aplicación Indebida. Precisa que el Tribunal condenó a su prohijado por el delito de prevaricato por omisión, al considerar que la demora en sancionar un acuerdo tipifica la referida conducta punible, partiendo de la premisa errada de que existe un término para la sanción de acuerdos por parte del ejecutivo municipal.

Indica que el tipo penal en comento es de los que la doctrina llama abiertos o en blanco, y que en el evento examinado el ad-quem completó la tipicidad del prevaricato por omisión aplicando el articulo 76 de la Ley 136 de 1994, con fundamento en que el término dispuesto en este precepto para objetar los Acuerdos, es el mismo para su sanción, afirmación sin asidero legal, basada en el sólo criterio del Tribunal.

Tras citar apartes de doctrina acerca de que el principio de estricta legalidad obliga a que en tipos penales abiertos o en blanco, la remisión de normas extrapenales debe ser restrictiva en aras de no convertir en conducta punible lo que no es, puntualiza que por virtud del yerro de considerar que el artículo 76 de la Ley 136 de 1994 fija un terminó para la sanción de Acuerdos, se terminó configurando el tipo penal de prevaricato, lo cual devino en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del señalado precepto y, por ende, del artículo 150 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1995. 2.- Violación Indirecta.

Falso juicio de existencia. Mediante este reproche censura la condena por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, previsto en el artículo 136 del derogado Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), aduciendo que el Tribunal lo hizo consistir en que mediante Decreto 112 de 17 de septiembre de 1998 el acusado, en su condición de Alcalde, adicionó el presupuesto de rentas y gastos del municipio, con dineros provenientes de la Seccional Salud, que incorporó al “Código Plazas Cofinanciadas”, por un valor de “$ 859.324.000”.

Asegura que el ad-quem afirmó esa conducta punible, pasando por alto pruebas obrantes en el expediente que acreditan que en el considerando “A)” del Decreto, la encargada de pasarlo en limpio incurrió en un error al consignar: “Que se han recibido dineros provenientes de Aportes Departamentales Seccional salud”, incorrección que se aclaró con la copia de la consignación (f. 2.069) efectuada por el Ministerio de Educación Nacional en la cuenta corriente Nº 1422-000327-2 denominada “Plazas docentes cofinanciadas” de la cual es titular el Municipio de Gómez Plata, por la suma de $ 859.324 que es en verdad el dinero trasladado en el mencionado Decreto, y con la copia del extracto bancario (f. 2.070) correspondiente a la cuenta municipal denominada “Plazas docentes cofinanciadas” en el que consta la consignación por los mismos $ 859.324.

Sostiene que con los citados elementos probatorios, no queda duda que los dineros trasladados en el Decreto 112 de 17 de septiembre de 1998 no vienen de “Aportes Departamentales Seccional Salud”, sino de “Plazas cofinanciadas”, que fue la misma destinación finalmente dada, y precisa que el nexo de causalidad entre el error y la parte resolutiva de la sentencia es evidente, ya que la condena por el delito de peculado por aplicación oficial diferente no es sino la consecuencia de haber ignorado el Tribunal las pruebas que demuestran la correcta aplicación del dinero que ingresó al presupuesto. 3.- Violación indirecta.

Falso juicio de identidad y Falso juicio de existencia. El reproche lo circunscribe a la condena por peculado por apropiación, consagrado en el artículo 133 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), que encontró acreditado el Tribunal respecto de un repuesto de una volqueta entregada en comodato al municipio de Gómez Plata por el Departamento de Antioquia.

Refiere que el a-quo halló que el comportamiento se adecuaba al delito de peculado por uso, pero el ad-quem lo ubicó en el de peculado por apropiación, con base en la declaración de Víctor Hugo Correa Rodríguez, quien manifestó que recibió de manos del Alcalde una orden por escrito para retirar un repuesto y que “ahí fue donde nos dieron el repuesto”, aseveración tergiversada por el fallador al señalar que el deponente dijo que “el repuesto les fue donado ”, atribuyéndole una connotación jurídica que no tiene.

Sostiene que, además, el fallador de segundo grado también incurrió en falso juicio de existencia, respecto de dos medios de prueba que acreditan que el repuesto no fue donado, y que regresó al patrimonio del municipio en buenas condiciones. Precisa que el primer elemento de convicción omitido fue la inspección judicial con intervención de perito, decretada y llevada a cabo por el Fiscal el 30 de junio de 1999, obrante a folio 224, en la que el técnico designado hizo constar que la volqueta “tiene arañas en las cuatro llantas”, y el segundo la certificación emitida el 20 de mayo de 1999 por Miguel Alcides Cubillos, almacenista de Gómez Plata, en la que hace constar: “Que en la fecha el señor HUGO MONSALVE, identificado con la c.c. No. 3.489.387 de Gómez Plata hace entrega de una ARAÑA de volqueta marca INTERNACIONAL, que le fue entregada en calidad de préstamo.

El artículo fue entregado en buen estado ”. (Negrillas del demandante). Indica que los errores destacados son trascendentes y guardan nexo de causalidad con la decisión cuestionada, ya que de no incurrir en ellos resultaba imposible afirmar la ocurrencia del tipo penal de peculado por apropiación. 4.- Nulidad por violación al derecho de defensa.

Con fundamento en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el demandante asegura que se dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad respecto de los cargos de peculado por uso y peculado por aplicación oficial diferente, toda vez que respecto de los hechos constitutivos de esas conductas punibles no fue indagado el acusado, determinando esa omisión un agravio a su derecho de defensa, tal y como puede constatarse en la respectiva diligencia. Señala que la indagatoria es por excelencia el medio idóneo de defensa material del procesado, en la que se concede la oportunidad de explicar todas las justificaciones que tenga frente a las conductas por las que le inquiere la Fiscalía, y si en éste caso en parte alguna de aquella se le preguntó a su prohijado por los traslados presupuestales de los supuestos “dineros de la salud”, como tampoco por los pretendidos “tarros de frenos” de la volqueta que presuntamente le prestó al señor Nicolás Guillermo, mal podía resultar sorprendido en la resolución de acusación con base en la cual se emitió condena por los referidos delitos.

Precisa que como respecto del peculado por aplicación oficial diferente en el segundo cargo hizo un reproche, el presente lo formula en forma subsidiaria. 5.- Violación indirecta. Error de apreciación. Este último cuestionamiento se dirige contra la condena por el delito de prevaricato por acción, estructurado porque, asegura el libelista, el Tribunal estableció que había que cobrar al Consorcio CONYTRAC-COBACO-CONCORPE el impuesto de “avisos y tableros” y que el acusado lo exoneró. Señala que en el expediente, a folio 349, obra el concepto Nº 076422, emitido el 22 de junio de 1999, por la Subsecretaría de apoyo jurídico del Departamento de Antioquia, solicitado por el hoy procesado en su condición de Alcalde, en el que le informan que “El hecho generador del impuesto de avisos y tableros está constituido, además de la actividad industrial, comercial o de servicios, por la colocación de avisos o vallas en el espacio público ” (Negrillas del demandante).

Y agrega que tal concepto se apoya en la sentencia de 30 de enero de 1999, del Consejo de Estado, dentro del expediente Nº 8695, trascrita en su parte pertinente, en la que esa autoridad preciso: “Insistente ha sido la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de señalar que sólo el ejercicio de las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, no constituye por si solo hecho generador del complementario de avisos y tableros, sino que es indispensable que además del ejercicio de las aludidas actividades medie la utilización del espacio público, a través de la colocación de avisos, vallas y tableros de cualquier naturaleza, en dicho espacio…” (Negrillas del censor).

Puntualiza que su prohijado, como mandatario local, se ocupó de verificar que los avisos, si los había, no ocuparan espacio público, a pesar de que el Consorcio tenía inmuebles, de su propiedad, o arrendados, destinados a actividades inherentes a la construcción y pavimentación de una carretera del municipio, en los cuales podía la compañía fijar avisos sin que los mismos causaran o generaran el impuesto de “avisos y tableros”.

Indica el demandante que el error de apreciación en que incurrió el Tribunal consistió en colegir de las afirmaciones hechas por el Asesor Jurídico del Concejo y por los Concejales, entre otros, que los avisos sí existían y tenían connotación de generar el gravamen, y que en cambio el acusado al constatar que no se daba el hecho determinante del impuesto, dictó una Resolución encaminada a declarar tal circunstancia y a abstenerse de cobrarlo, más no a exonerar, porque esa es prerrogativa exclusiva del Concejo con base en circunstancias previstas en la ley.

Con fundamento en los cargos expuestos el casacionista solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar dictar fallo absolutorio a favor de su defendido respecto de los delitos atacados en cada uno, y en relación con el de peculado por uso decretar nulidad de la actuación desde la indagatoria del procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita desestimar los cargos, con base en estas precisiones: 1.

Primer cargo. Prevaricato por omisión. Indica que el reproche desconoce el contexto de la sentencia condenatoria en el aspecto relacionado con uno de los actos contrarios a los principios constitucionales y legales que gobiernan la función pública, concretamente el de abstenerse de cumplir en forma dolosa las funciones propias del cargo que desempeñaba el procesado en su condición de Alcalde municipal de Gómez Plata (Antioquia).

Señala la Delegada que el acto de retardar la sanción del Acuerdo 013, cuyo proyecto fue enviado el 12 de septiembre de 1998 y sancionado tardíamente, a los 46 días de su recepción, indiscutiblemente alteró el desarrollo normal de las actividades del ente territorial, y que dicha demora estuvo motivada, según lo indicó el fallador, porque con el citado Acuerdo se limitaban las facultades del acusado, en su condición de Alcalde, para realizar traslados presupuestales, y eso estaba en contra de sus iniciativas e intereses personales.

Para el Ministerio Público, en el cargo el censor no logra demostrar error alguno en la sentencia, ya que la norma en la que sustenta la diferente hermenéutica consagra un acto legal omitido por el procesado, quien con tal conducta incurrió en el incumplimiento de sus funciones, elemento constitutivo del hecho punible por el que resultó condenado.

Afirma que es deber de todo Alcalde municipal impartirle sanción a los acuerdos y para ello el artículo 76 de la Ley 136 de 1994 dispone que aprobado en segundo debate un proyecto de Acuerdo, dentro de los cinco días siguientes pasa al Alcalde para su sanción, y que el burgomaestre dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de no mas de veinte artículos, y el Acuerdo 013 contenía apenas ocho artículos.

Se refiere a la sentencia C-112 de 1996 mediante la cual la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 79 de la citada Ley 136 de 1994, señaló que la pretensión del legislador fue la de establecer un termino fijo para que el Alcalde, una vez enterado por el Concejo de que respecto de determinado proyecto no acogían sus objeciones por inconveniencia, debía proceder al cumplimiento de sus funciones, específicamente las señaladas en los numerales 1 y 6 del artículo 315 de la Carta, sancionándolo en un plazo de ocho días, siendo esa la razón para declarar inexequible la expresión “no menor” antepuesta a tal limite, por convertirlo en un término indefinido.

Y agrega que más claro que lo expresado por la Corte Constitucional en el aludido fallo, es el artículo 4° de la Ley 177 de 1994, el cual subrogó el 79 de la Ley 136 de 1994, que señala que si la plenaria del Concejo rechaza las objeciones por inconveniencia, el Alcalde debe sancionar el proyecto en un lapso no mayor de ocho días, y si no lo hace, el presidente de la Corporación procederá a sancionarlo y publicarlo.

Destaca que el acto de sancionar es una obligación asignada al primer mandatario municipal, y que en consecuencia incurre en el tipo penal de prevaricato por omisión el servidor que omite el cumplimiento de ese deber funcional dentro del término, máxime cuando según el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa se desarrolla con fundamento en principios como el de economía, lo que quiere decir que los procedimientos se deben realizar en el menor tiempo posible, implicando ello para el servidor público el deber de impulsar oficiosamente las actuaciones administrativas para que las decisiones se adopten rápidamente.

Con base en lo anterior concluye que el razonamiento del Tribunal se presenta conforme a derecho y por lo tanto el cargo debe ser desestimado. 2.- Segundo cargo. Peculado por aplicación oficial diferente. Puntualiza que lo cuestionado al procesado durante su administración como Alcalde de Gómez Plata respecto la citada conducta punible, es un aspecto que se vincula a la legalidad de los actos destinados a la normal y ordenada prestación de la función pública, y que para el juzgador el acto de adición presupuestal fue lesivo a los intereses de la administración pública porque con el se quebrantó justamente el principio de legalidad que dispone la utilización de los recursos públicos en los fines legalmente determinados.

Señala que el sustento de la condena del acusado fue la necesidad de sometimiento pleno que debe observar el Alcalde a la ley de actos destinados a la función pública, y que por eso el fallador recurrió a un criterio objetivo consistente en la constatación clara y expresa de la manifestación hecha en un acto en el que los recursos provenientes del sector salud fueron destinados a atender otro sector de inversión social.

En síntesis, con base en consideraciones teóricas generales acerca de la obligación del acusado, como Alcalde de Gómez Plata, de dar a los recursos del municipio la destinación legal que les correspondía, puntualiza que lo acreditado fue el desconocimiento del mandatario local de los destinos que la ley le había asignado a una partida presupuestal, según un programa que previamente había distribuido los dineros públicos de acuerdo con las propias necesidades concebidas, y que por lo tanto la censura no debe prosperar. 3.- Tercer Cargo.

Peculado por apropiación. Considera la Delegada que la reclamación hecha por supuestas omisiones y distorsiones probatorias es ajena a la estructura de la conducta punible de peculado por apropiación desplegada por el acusado, así como a la realidad fáctica y probatoria, por abierto desconocimiento de los principios que orientan éste extraordinario medio de impugnación. Destaca que los razonamientos del sentenciador apuntan a señalar al procesado como responsable del delito en cuestión porque realizó actos de disposición de unas partes mecánicas de un automotor que le pertenecía al municipio, ya que autorizó que le fueran retiradas para prestarlas al Consorcio “Unicerco Ltda.”, sin que, en criterio del Ministerio Público, se advierta error en las valoraciones fácticas y probatorias hechas por el ad-quem.

Puntualiza que el fallador se ocupó de analizar la versión del procesado en la que reconoció haber realizado la conducta punible al afirmar “…Si, al señor Hugo Monsalve le presté una araña del rin…”; que seguidamente el Tribunal se refirió a la manera como se llevó acabo la apropiación, al señalar que “…el solo hecho de haberse cambiado la citada araña que estaba en buen estado, por la inservible de la volqueta particular, es indicativo de apropiación…”; y que por último el ad-quem apreció y valoró dentro de su exacto contexto, el testimonio de la persona que recibió el repuesto, al explicar que “…quien recibió la orden escrita del citado procesado, manifiesta que le fue donado, y al respecto así se expresa: (se refiere el ad-quem a las declaraciones de Correa Rodríguez) “y ahí fue donde nos dieron el repuesto…” De acuerdo con lo anterior, afirma la Delegada, el acusado ejecutó sobre el bien —las partes del automotor del vehículo del municipio— actos de dueño, sin serlo, que revelan inequívocamente la apropiación, y así se reconoce en la sentencia de instancia, sin que se desdibuje o desfigure el hecho que revela la prueba, ya que el juzgador no le dio otra connotación al testimonio que el censor estima distorsionado.

En cuanto al error de hecho por falso juicio de existencia respecto de la inspección judicial y la certificación expedida por el almacenista del municipio, precisa que tal yerro no se presenta cuando el fallador aprecia una prueba pero la desestima porque no resulta convincente frente a los postulados de la sana crítica, y que las echadas en falta por el demandante fueron apreciadas en conjunto con aquellas de las cuales el Tribunal obtuvo la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado, entre ellas la versión de éste en la que reconoce haberse apropiado del repuesto, la del mecánico que lo retiró, la de Hermes José Uribe Zapata, y la del Concejal Isidoro de Jesús Parra Zuleta.

Por último sostiene que como en el presente reproche el censor no llevó a cabo una confrontación del contenido de los medios de convicción omitidos con el de la sentencia impugnada, tal y como lo exige la técnica en la modalidad de vicio denunciado, con el fin de evidenciar el desacierto y trascendencia del mismo, el dislate quedó en un simple enunciado, razones por las que el cargo no debe prosperar. 4.- Cuarto cargo.

Peculado por uso y Peculado por aplicación oficial diferente. Respecto de la nulidad propuesta en este cargo por el actor, con base en que el procesado en la diligencia de indagatoria no fue interrogado por los hechos constitutivos de los delitos de peculado por uso y peculado por aplicación oficial diferente, precisa el Ministerio Público que basta con hacer un examen del acto de su vinculación para concluir que le fueron formuladas 28 preguntas en relación con los hechos investigados, y entre ellas transcribe la Delegada cuatro, en las que advierte que es evidente que sí fue indagado por aspectos fácticos relacionados con la configuración de las aludidas conductas punibles.

Indica que no obstante la falta de identificación de la denominación jurídica de los delitos en concreto, el contenido de las preguntas formuladas le suministró al procesado y su defensor los datos suficientes para conocer inequívocamente que se investigaban situaciones puntuales que comprometían la responsabilidad de aquél, y por ello, afirma el Representante de la Sociedad, que desde la indagatoria se brindó al acusado la oportunidad y los medios adecuados para su defensa, razón por la que el reproche debe ser desestimado. 5.- Quinto cargo.

Prevaricato por acción. Aduce la Delegada que en los términos en que está concebida esta censura, la misma se encuentra condenada al fracaso, puesto que el yerro que pretende denunciar no existe, y la falta de claridad en sus planteamientos no permite ninguna posibilidad en la demostración del supuesto error de apreciación. Señala que el Tribunal apreció adecuadamente cada una de las pruebas con las cuales llegó a la certeza de que el procesado profirió una decisión ilegal, al apartarse en el ejercicio de sus funciones de las normas jurídicas que regulaban la expedición del acto administrativo con el que decidió no gravar al Consorcio con el impuesto complementario de “avisos y tableros”.

Hace la Delegada un rastreo del origen legal del impuesto de “avisos y tableros”, hallando que se remonta a la Ley 97 de 1913, y con base en el mismo estudio normativo indica que la empresa a la cual exoneró el acusado del citado gravamen, sí estaba obligada a cancelarlo, en razón de que las normas analizadas consagran como hecho generador del mismo la colocación de avisos en la vía pública, y que los avisos colocados en los puntos de venta realmente se encuentran fijados en lugares o espacios de esa naturaleza pertenecientes a la jurisdicción territorial donde se realiza la actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, del que aquel es complementario.

Señala que el contribuyente del impuesto de industria y comercio debe declarar y pagar el impuesto complementario de “avisos y tableros”, por cuanto se halla inmerso dentro del hecho generador del tributo. Por último puntualiza la Delegada que en la decisión condenatoria se examinaron los fundamentos constitucionales y legales, con los cuales se estableció que en materia de impuestos la competencia radica en otra instancia distinta al ejecutivo, así como las situaciones particulares que tuvieron que ver con la decisión del procesado contraria al principio de legalidad, y de esa forma se arribó a la certeza de que no ejerció la función pública con base en los criterios de legalidad, rectitud e imparcialidad, por lo cual solicita la desestimación del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por cada una de las conductas punibles de las que fue hallado responsable el procesado, su defensor formula un cargo: tres por violación indirecta, uno por violación indirecta, y otro por nulidad, razón por la que la Sala atendiendo el principio de prioridad, inobservado por el demandante, acometerá el estudio de los reproches empezando por éste último. 1.- De la nulidad.

Tal y como con acierto lo destaca la agente del Ministerio Público, ninguna irregularidad sustancial por violación al derecho de defensa del procesado se advierte en la diligencia de indagatoria mediante la cual fue vinculado a la presente actuación, pues carece de fundamento la critica del libelista acerca de la supuesta omisión de interrogar a su representado en forma expresa por las circunstancias fácticas constitutivas de los cargos endilgados en la acusación por las conductas punibles de peculado por uso y peculado por aplicación oficial diferente.

En la queja penal formulada el 31 de mayo de 1999 por el Concejo Municipal de Gómez Plata contra el entonces mandatario local, Rodolfo de Jesús Martínez Quintero, entre las actuaciones irregulares del burgomaestre que los denunciantes solicitaron investigar, aparece la siguiente: “Más preocupante resulta aún señor Fiscal General de la República, las quejas ciudadanas allegadas, que comprometen al señor Alcalde Municipal en una indecorosa actitud administrativa, al permitir que un vehículo oficial que se encuentra en comodato a favor del municipio de Gómez Plata y entregado por el Departamento de Antioquia (Volqueta), venga sistemáticamente siendo desvalijada para entregar sus partes al servicio de particulares no se sabe a que título y razón.” Ese hecho puesto en conocimiento del ente investigador alude de manera inequívoca a actuaciones lesivas de bienes públicos sometidos a la custodia y conservación del procesado, en su condición de Alcalde, y el mismo fue ampliado y precisado mediante el testimonio de Isidro de Jesús Parra Zuleta, Concejal del municipio de Gómez Plata para la época de la queja, quien precisó que al automotor acerca del cual recaía la denuncia le correspondían las placas OLA-093, del que el mandatario local autorizó retirar una pieza mecánica denominada “araña” para reparar un rodante particular de propiedad de la compañía “Unicerco” a través de “Víctor Hugo Correa Rodríguez”, y que de la misma manera procedió respecto de otro vehículo, por conducto de “Nicolás Mora”, al que permitió quitarle al rodante oficial otro de sus componentes denominado “tarros de frenos” (f. 34 a 42).

Acerca de ese obrar, que en la acusación constituye el supuesto fáctico para la imputación de las conductas punibles de peculado por apropiación y peculado por uso, así fue interrogado el acusado en el acto de su vinculación: “PREGUNTADO: La Gobernación le dio al municipio en comodato una volqueta de placas OLA-093. ¿Qué destinación se le ha dado a esa volqueta? CONTESTADO: Sí, se dieron varios vehículos, entre ellos esa volqueta, el 2 de enero de 1998 que asumí mis funciones como Alcalde del municipio dicho vehículo se encontraba varado (…) PREGUNTADO: Díganos si a bien tiene, si usted consintió para que algunos miembros del grupo UNICERCO, sacaran algunas piezas del aludido vehículo para acomodarlo a los de ellos? CONTESTO: Sí, al señor HUGO MONSALVE, le presté una araña del rin, para una volqueta de propiedad de UNICERCO, que estaba prestando servicio en el Consorcio que actualmente adelanta la pavimentación de PUENTE GAVINO GOMEZ PLATA (…) esto se hizo en un acto de servicio y mientras dicho Consorcio reparaba dicha araña, distinto a eso, no se prestó ninguna otra pieza (…) PREGUNTADO.

Usted conoce a VICTOR HUGO CORREA RODRIGUEZ? CONTESTO. Sí, pero es CORREA RODRIGUEZ, yo lo conozco como habitante del Municipio. PREGUNTADO. Usted lo autorizó para sustraer alguna pieza de ese vehículo de ser así cuál? CONTESTO. No lo he autorizado y me parece extraño que dicho señor que en repetidas ocasiones he conversado con él de pronto haya manifestado algo con relación a la volqueta…” También en la denuncia se hace alusión a traslados presupuestales por parte del entonces Alcalde de Gómez Plata, con desconocimiento de la normatividad pertinente, hecho que igualmente fue ampliado con el testimonio de Isidro de Jesús Parra Zuleta, y respecto del cual, como lo resalta el Ministerio Público, en la indagatoria del entonces burgomaestre, el Fiscal le formuló las siguientes preguntas: “PREGUNTADO.

Usted hizo traslados presupuestales dentro del intervalo de tiempo en que llegó a su Despacho el Acuerdo 013 que fueron aproximadamente de 40 días, a su sanción, de ser así qué razones jurídicas tuvo usted para hacer esos movimientos presupuestales? (…) PREGUNTADO. Usted recuerda haber hecho un traslado presupuestal del rubro ALUMBRADO PÚBLICO a ASISTENCIA TECNICA., de serlo, había disponibilidad presupuestal, por qué hizo este movimiento? ” Dicho interrogatorio, aunque lacónico, obedeció a que en lapso durante el cual el burgomaestre demoró en sancionar el proyecto de Acuerdo 013, los denunciantes le atribuían haber ejecutado movimientos en el presupuesto aprovechando las facultades que el Concejo Municipal pretendió restringirle con el aludido Acuerdo, período en el que el burgomaestre emitió el Decreto 112 de 17 de septiembre de 1998, mediante el cual dineros recibidos de “Aportes Departamentales Seccional Salud” los destinó a otro rubro llamado “Plazas Cofinanciadas”, acto administrativo que es el fundamento de la imputación por el delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Lo anterior deja en claro que en manera alguna fue sorprendido el procesado con aspectos desconocidos, pues en el desarrollo de su indagatoria el instructor le hizo conocer los hechos naturalísticamente entendidos por los que se dispuso ligarlo a la investigación, haciéndose imperioso recordar que en el ordenamiento procesal en cuya vigencia se adelantó el proceso y se le recibió injurada (7 de julio de 1999), tan sólo se debía interrogar al imputado acerca de los hechos que originaban su vinculación. En efecto, los artículos 359 y 360 del Decreto 2700 de 1991, establecían las reglas para la recepción de indagatoria y ellas señalaban que "el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación", a diferencia de lo previsto en el actual y coexistente régimen procesal penal, Ley 600 de 2000, que en su artículo 338, prevé que no basta con el interrogatorio sobre los sucesos de los que surge el compromiso del imputado, sino que, además, es necesario ponerle "de presente la imputación jurídica provisional".

En esa medida, es manifiesto que en la ley vigente al tiempo de la indagatoria del aquí procesado no se exigía una específica fórmula para interrogarlo por los hechos que motivaron su vinculación o que ellos se le hicieran conocer por su acepción jurídica, menos que impusiera tener presente en ese instante todas las pruebas obrantes en el expediente o demostrativas de los acontecimientos, pues, es apenas obvio entender que todo ello sería materia de la instrucción, máxime en el presente evento en el que para el momento de la indagatoria del procesado, la investigación se encontraba en sus albores.

Tiene dicho la Sala que la indagatoria, además de ser un medio de defensa y un elemento de juicio, se erige en una de las condiciones procesales necesarias para que el proceso se inicie y desarrolle válidamente, y que el desconocimiento sus requisitos legales no solo afecta su existencia y validez, sino que socava la estructura de la actuación impidiendo que culmine eficazmente, pero que, independientemente de lo deficiente o poco exhaustivo que haya sido el interrogatorio, atendiendo el principio de instrumentalidad de las nulidades (artículo 308, numeral 1°, Decreto 2700 de 1991 (hoy 310-1° Ley 600 de 2000), cuando la indagatoria cumple su fin, que no es otro que el de vincular al imputado al proceso, y a lo largo del mismo éste se ha defendido de los cargos, ninguna razón hay para invalidar lo actuado para que lo haga respecto de una conducta punible cuya imputación conoció oportunamente y a la que tuvo oportunidad de enfrentar y controvertir, sin que haya habido sorprendimiento alguno. El procesado, como ya se vio, fue interrogado en indagatoria por los aspectos fácticos que hasta ese momento se conocían como motivo de su vinculación, y de los que se desprendía su probable incursión en conductas punibles, consistentes en el detrimento de bienes públicos que estaba obligado a preservar ( la volqueta de placas OLA-093 ), así como de la probable destinación de recursos del erario a rubros distintos de los que les pertenecía ( mediante 13 Decretos, entre los que se encuentra el 112 de 17 de septiembre de 1998 ).

Y si a partir de ese momento, a su disposición y la de su defensor quedaron los soportes probatorios de los hechos por los que fue oído en injurada, lo mismo que los que con posterioridad fueron aportados durante el transcurso de la investigación, con base en los cuales se le impuso medida de aseguramiento y se edificó la acusación, entre otros delitos, por los que reclama el demandante la omisión en la indagatoria, es palmario que en ningún momento el acusado fue sorprendido con imputaciones que no haya tenido oportunidad de conocer y frente a las cuales ejercer su derecho a la defensa tanto material como técnica.

En conclusión, el cargo no prospera. 2.- De la violación directa. Tratándose de la violación directa de la ley sustancial, el demandante está en la obligación de acoger en su integridad los hechos que en el fallo atacado se declararon como demostrados, así como la valoración probatoria consignada, y con base en esa aceptación estructurar el sentido de la violación: ya por falta de aplicación, bien por aplicación indebida, ora por interpretación errónea.

El censor no discute la estimación probatoria, admite la situación fáctica declarada en la sentencia consistente en que el 4 de septiembre de 1998 el Concejo Municipal de Gómez Plata aprobó en segundo debate el proyecto de Acuerdo N° 013, el cual recibió el Alcalde, en esa época el aquí procesado, el 12 de ese mes para su correspondiente sanción, acto que ejecutó hasta el 28 de octubre siguiente, vale decir, 46 días después. Estimó el Tribunal que tal proceder del burgomaestre constituía la conducta punible de prevaricado por omisión, porque como no formuló objeciones al citado Acuerdo, con fundamento en lo normado en los artículos 76 y 78 de la Ley 136 de 1994, su deber funcional era el de sancionarlo a más tardar dentro de los cinco días siguientes a su recepción, por lo que al no hacerlo en ese lapso, retardó un acto propio de sus funciones sin justa causa.

El desacuerdo jurídico por parte del casacionista estriba en que según su apreciación no existe un término legalmente establecido al Alcalde municipal para sancionar acuerdos, pues en parte alguna de los preceptos citados en el fallo expresamente se señala un determinado lapso dentro del cual deba éste cumplir con el acto de sanción, y por ello considera indebidamente aplicado el artículo 76 de la Ley 136 de 1994 —aun cuando se entiende de su inconformidad que el sentido de la violación también involucra el artículo 78 de esa Ley—, y por tanto del artículo 150 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1995.

El tipo penal de prevaricato por omisión lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los mismos términos que lo estaba en la codificación vigente para la época de los sucesos, acertadamente precisada por el aquí demandante, que grava con pena privativa de la libertad al “…servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones…”.

Se trata, ciertamente, de un precepto penal en blanco, toda vez que para adecuar en el mismo el obrar de quien tiene la condición de sujeto activo de la conducta, es preciso acudir a la normatividad en la que se hallan establecidas sus funciones específicas. Ahora bien, en tratándose de cargos públicos señala la Constitución Política que no hay “…empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento” y que “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”; además, es de singular importancia destacar que en los principios rectores de la Carta está previsto que los servidores públicos “…son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes … y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ” (Artículos 6,122 y 123, entre otros).

Un Alcalde municipal, en principio, tiene especificadas sus funciones en el artículo 315 de la Carta Fundamental, entre las cuales el numeral sexto le señala la de “Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico ”, deber reiterado en el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986, artículo 132-5°), así como en la Ley 136 de 1994 (artículo 91, literal A, numeral 5°), mediante la cual se le hicieron reformas a este tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios.

En materia de trámite de Acuerdos municipales el Título V del Código de Régimen Municipal, preveía que un proyecto de Acuerdo pasaba a sanción del mandatario local luego de ser aprobado en tres debates celebrados en días diferentes (artículo 108); y el Alcalde podía objetarlo por motivos de inconveniencia o por ser contrario a la Constitución, la ley o las ordenanzas (artículo 112), para lo cual disponía de “…cinco días para devolver con objeciones un proyecto que no conste de más de veinte artículos, y de ocho días cuando el proyecto pase de ese número de artículos” (artículo 113).

En esos aspectos la Ley 136 de 1994 introdujo algunos cambios consistentes en que, de conformidad con su artículo 76, una vez aprobado por el Concejo un proyecto de Acuerdo en segundo debate, dentro de los cinco días hábiles siguientes debe pasar al despacho del Alcalde para su sanción; recibido el proyecto de Acuerdo por el burgomaestre, según el artículo 78, éste puede objetarlo por razones de inconveniencia, o por ser contrario a la Constitución, la ley o las ordenanzas, para lo cual, la misma norma indica que “…dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de no más de veinte artículos, de diez días cuando el proyecto sea de veintiuno a cincuenta artículos y hasta de veinte días cuando el proyecto exceda cincuenta artículos”.

(Destaca la Sala). Sin embargo, lo que no modificó la Ley 136 de 1994 en el Código de Régimen Municipal, fue el inciso segundo del artículo 113, del siguiente tenor: “Si el Alcalde una vez transcurridos los términos indicados, no hubiere devuelto el proyecto objetado, deberá sancionarlo y promulgarlo”, prescripción que se traduce en una orden para el burgomaestre en el sentido de que si no objeta un proyecto de Acuerdo en los plazos señalados en el artículo 78 de la Ley 136 de 1994, tiene que sancionarlo inmediatamente hayan vencido.

Dicha disposición perentoria, la del inciso segundo del artículo 113 del Decreto 1333 de 1986, conserva su validez, no fue derogada ni modificada por la Ley 136 de 1994, porque según su artículo 203, esta únicamente abrogó las disposiciones que le fueran contrarias, y no es incompatible la imposición al Alcalde de los plazos previstos en el artículo 78 para sancionar un proyecto de acuerdo no objetado, porque en los preceptos subsiguientes le señala un término de ocho días para sancionar el que ha sido devuelto por el Concejo sin aceptar sus objeciones por inconveniencia (artículo 79, modificado por el artículo 4 de la Ley 177 de 1994), y de tres días para sancionar aquel respecto del cual el Tribunal Administrativo halle infundadas las que formuló por razones de derecho (artículo 80 ib.), lapsos contados a partir del día siguiente en que le sea comunicada la respectiva decisión. No son, pues, afortunadas las razones que esgrime el demandante en procura de acreditar la indebida aplicación de las normas que denuncia, como consecuencia de un error de hermenéutica por parte del fallador de segundo grado en cuanto a los artículos 76 y 78 de Ley 136 de 1994, ya que la lectura que el libelista hace de estos preceptos no contempla su armonización con el inciso segundo del artículo 113 del Decreto 1333 de 1986, ni con los artículo 79 y 80 de la misma Ley 136 de 1994, los cuales como partes integrantes de un todo, es decir, de un ordenamiento jurídico, responden a una lógica interna fundada en la cual se halla el carácter sistemático, coherente y concordante de cada uno de los preceptos que integran ese ordenamiento.

Resulta contrario a esos principios pensar que si el legislador en el régimen legal de los municipios le señaló al Alcalde unos precisos términos para formular objeciones a los proyectos de acuerdo remitidos para su sanción, dependiendo de la cantidad de artículos, lo mismo que para sancionar los acuerdos en relación con los cuales no prosperan sus objeciones por inconveniencia o en derecho, al contrario de lo anterior, fuera a dejar un plazo indefinido, únicamente sometido al arbitrio del mandatario local, para el cumplimiento del deber constitucional y legal de sancionar aquellos acuerdos respecto de los cuales no formula ningún tipo de objeciones.

Esas y otras razones de igual calado fueron las expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 del 21 de marzo de 1996, en la que al estudiar la legalidad del artículo 79 de la Ley 136 de 1994, halló que la expresión “no menos de” antepuesta al plazo de ocho días fijado al Alcalde para sancionar un acuerdo cuyas objeciones por inconveniencia no habían sido acogidas, era inconstitucional, pues no respondía a los señalados principios y porque implicaba el otorgamiento de un término indefinido para que el burgomaestre cumpliera con una de sus funciones, consideraciones que se avienen en respaldo de las conclusiones atrás precisadas, por lo cual vale la pena traerlas a colación: “Es claro entonces que la intención del legislador, al expedir la ley 136 de 1994, fue precisamente establecer, de forma expresa, la aplicabilidad, en la administración municipal, de los principios consagrados de manera general para la administración pública en el artículo 209 de la Carta; para ello, sistemáticamente se refirió a los distintos órganos de poder del municipio, representados por el Alcalde, máxima autoridad ejecutiva, y por el Concejo Municipal, corporación de elección popular de carácter administrativo, desarrollando, en cada caso, aspectos tales como los procedimientos de elección, los períodos para los cuales las autoridades municipales son elegidas, las competencias, los procedimientos a seguir para cada actuación, los términos y condiciones para el ejercicio de sus funciones, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades etc., en un esquema que propende por la configuración de un espacio armónico y complementario para el ejercicio de las funciones asignadas a cada uno de ellos.

“Se evidencia, a lo largo de todo el texto legal del que hace parte la norma acusada, un claro propósito, por parte del legislador, de regular, de manera precisa y detallada, aquellos procedimientos que se consideran esenciales para el desarrollo de la actividad político-administrativa que subyace en cada una de las actividades que se surten dentro del municipio, las cuales conducen a la realización de los proyectos y programas que materializan los planes de desarrollo de cada uno e ellos.

Por ello, en principio parece inexplicable que el legislador, contradiciendo su propósito sistemático de establecer procedimientos ágiles, claros, e inequívocos, hubiera introducido una excepción para el caso particular del trámite de sanción de los acuerdos sobre los cuales el Alcalde ha presentado objeciones por inconveniencia, señalándole a éste una obligación cuyo cumplimiento, aparentemente, puede aplazar indefinidamente en el tiempo.

(…) “Todo ordenamiento jurídico presupone una lógica interna que se soporta en el supuesto de la "racionalidad del legislador", supuesto que señala que aquel, en cuanto tal no se contradice, lo que implica que el intérprete debe asumir como "pauta o directriz interpretativa", el carácter sistemático y coherente que se presume del ordenamiento objeto de estudio.

“Sobre este presupuesto, el intérprete, y específicamente el Juez Constitucional, al analizar de manera sistemática un determinado ordenamiento jurídico, valga decir, al pretender desarrollar un ejercicio dirigido a entender correctamente un determinado precepto normativo, debe proceder a relacionarlo con todos los demás del ordenamiento, excluyendo aquella o aquellas interpretaciones de un enunciado normativo que den lugar a una proposición absurda.

“En el caso propuesto, lo que señala el actor es precisamente la absurda interpretación a la que conduce el texto de la norma impugnada, la cual, además de generar unos efectos que contrarían el ordenamiento superior, específicamente el artículo 209 de la C. P., establece un "término indefinido", incurriendo en lo que la filosofía analítica denomina una "paradoja semántica", que se da cuando el sujeto, en este caso el legislador, define él mismo contradictoriamente los términos del enunciado; así, si lo que se proponía el legislador era establecer un plazo, entendido éste como el término o tiempo señalado para una determinada acción, es de plano contradictorio que dicho plazo no fije un límite conocido.

“Aplicando los principios que el Juez Constitucional acepta como necesarios para sustentar un determinado ordenamiento jurídico, entendido como sistema: el principio de coherencia interna del ordenamiento; el principio de eficacia del texto a interpretar y el principio de la coherencia institucional o programática, es viable concluir que la pretensión del legislador al redactar el artículo 79 de la ley 136 de 1994, fue establecer un término para que el Alcalde, una vez informado por el Concejo Municipal de que sus objeciones por inconveniencia respecto de un determinado proyecto de Acuerdo no han sido acogidas por dicha Corporación, proceda, en cumplimiento de las funciones que le son propias, específicamente de aquellas consignadas en los numerales 1 y 6 del artículo 315 de la Carta, a sancionar dicho Acuerdo; ese término, referido al lapso del que dispone el Alcalde para el ejercicio válido de la facultad que le es propia, ha de entenderse como el "límite o extremo en términos de tiempo", que el legislador quiso atribuirle para el efecto.” Como en el caso analizado el proyecto de acuerdo 013, remitido por el Concejo Municipal de Gómez Plata al procesado, era de apenas ocho artículos, habiéndolo recibido éste en condición del Alcalde municipal el 12 de septiembre de 1998 para su respectiva sanción, contaba con cinco días para objetarlo, de conformidad con lo normado en el artículo 78 de la Ley 136 de 1994, y en el evento de que no lo objetara, como en efecto no lo hizo, al vencimiento de ese plazo estaba en la obligación de sancionarlo, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 113 del Decreto 1333 de 1986; empero, como no procedió así, pues ni lo objetó ni lo sancionó una vez fenecido el término legal, sino que pasados cuarenta y seis días después de su recepción finalmente lo sancionó, resulta incontrastable que retardó un acto propio de sus funciones que estaba obligado a cumplir dentro de un espacio temporal delimitado, incurriendo en la conducta punible de prevaricato por omisión. No se trató aquí de una actitud simplemente pasiva o de inercia, ni un dejar de hacer algo por parte del acusado, sino de la ausencia de aquel acto que él sabía estaba jurídicamente obligado a hacer dentro de un espacio temporal delimitado por la ley; se trató del retardo de una acción esperada dentro de cierto período, lo que en el plano jurídico penal constituye omisión del comportamiento debido dentro del término legal fijado; por eso en el tipo de prevaricato descrito en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 (artículo 150, Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1995), se menciona como conducta punible el obrar del funcionario consistente en retardar un acto propio de sus funciones, en este asunto, el de sancionar el procesado, como Alcalde, un proyecto de acuerdo remitido por el Concejo Municipal al cual no le formuló objeciones.

De acuerdo con lo expuesto el cargo se desestima. 3.- De la violación indirecta. Respecto de los delitos de peculado por aplicación oficial diferente, peculado por apropiación y prevaricato por acción, el libelista formula en la demanda un cargo a cada una de esas conductas punibles, con fundamento en el artículo 207, numeral 1°, cuerpo segundo, del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), razón por la que en este apartado se estudiarán los respectivos reproches que por presuntos errores de hecho alega, frente a cada uno de los señalados delitos.

Peculado por aplicación oficial diferente. Es doctrina decantada por la Sala que cuando la censura se postula bajo la forma de error de hecho por falso juicio de existencia debido a la omisión de elementos probatorios es indispensable seguir las siguientes pautas: (a) señalar la prueba cuyo análisis fue omitido en la valoración del juzgador;

(b) especificar cuál la expresión objetiva de la prueba; (c) explicar la manera en que incorporada su valoración, la fuerza persuasiva que contiene trasciende en el cuerpo del fallo al punto de determinar la modificación del sentido de la decisión. Contrariamente a lo señalado por la Delegada del Ministerio Público, en este caso el reproche estuvo bien formulado ya que el demandante cumplió, aunque de manera parca, con las exigencias técnicas para la demostración del vicio propuesto en relación con la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente, toda vez que la estructuración de ese delito en ambas instancias, se fundamentó exclusivamente en la literalidad del Decreto 112 de 17 de septiembre de 1998, la cual, dicho sea de paso, fue equivocadamente aprehendida por el fallador de segundo grado al puntualizar que mediante ese acto el acusado, en su condición de Alcalde de Gómez Plata, incorporó al presupuesto del municipio, en el rubro “Plazas Cofinanciadas”, el valor de ochocientos cincuenta y nueve millones trescientos veinticuatro mil pesos ($ 859.324.000,°°), cuando en verdad se trató de apenas OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($ 859.324,°°).

Al margen de ese error de apreciación, que en el fondo es intrascendente para el éxito de la pretensión del libelista, lo verdaderamente esencial es que la adecuación típica de la conducta se dio por establecida porque en la primera consideración del Decreto se indica que esos dineros provienen “ …de Aportes Departamentales Seccional Salud”, y sin embargo el burgomaestre los ingresó al presupuesto por el rubro arriba señalado, cuando debió hacerlo, según los falladores, a uno vinculado con la salud.

No se percataron los juzgadores de primero y segundo grado que en el traslado probatorio del juicio la defensa aportó, entre otros documentos, los que el demandante denuncia omitidos, esto es, la copia auténtica de la consignación que desde Bogotá se hizo el 28 de agosto de 1998 por valor de $ 859.324°° con destino a la cuenta corriente N° 1422-000327-2 de la Caja Agraria, perteneciente al Municipio de Gómez Plata, denominada “Plazas Docentes Cofinanciadas”, suma que aparece consignada en la misma fecha en esa cuenta, según extracto del mes de agosto de 1998 expedido por la entonces Caja Agraria, e ingresado con el Recibo de Caja N° 4849788, de la Tesorería del citado municipio, al “Código de Inversión N° 13431101 PLAZAS DOCENTES COFINANCIADAS” (f. 1017, 1018, y 1019, así como en los folios citados por el actor).

Si los juzgadores hubieran apreciado esos documentos que en fotocopia auténtica allegó la defensa de manera oportuna y regular en la etapa probatoria del juicio, para cotejar su contenido no sólo con el texto del Decreto, sino también con las copias del plan de “Ejecución Presupuestal de 1998” allegadas en la etapa instructiva por el municipio de Gómez Plata a solicitud del Fiscal, las cuales tampoco consideraron, habrían advertido que en este se contempla el rubro denominado “FONDO PLAZAS COFINANCIADAS” con código número “13431101 Plazas Docentes Cofinanciadas”, al que corresponde en el citado plan otro rubro para gastos titulado igualmente “FONDO PLAZAS COFINANCIADAS” con código número “23431101 Plazas Docentes Cofinanciadas” (f. 790, 793 y 796), mismos códigos de ingreso y egreso, respectivamente, por los que en el Decreto de marras se procedió a hacer la adición de los dineros al presupuesto, aspectos suficientes para concluir que no había ocurrido destinación ilegal de la suma a la que se refiere el acto administrativo en cuestión, y que en realidad la consideración “A)” del decreto 112 obedecía a un error de trascripción. En consecuencia, el cargo prospera, y en ausencia de otro análisis en los fallos de primer y segundo grado que fundamente la configuración del delito, será casada la decisión de condena por esa conducta punible para absolver de la misma al procesado, con la consecuente reducción de pena.

Peculado por apropiación. El sustento fáctico de la conducta punible contra la que se dirige el reproche, lo hizo consistir el fallador de segundo grado, en que, de la volqueta de placas OLA-093, dejada en comodato al municipio de Gómez Plata por el Departamento de Antioquia, el aquí procesado “donó” una pieza mecánica, denominada “araña”, para colocársela a un vehículo particular de propiedad de la empresa “UNICERCO”, circunstancias que puntualizó el Tribunal a partir de las declaraciones de Víctor Hugo Correa Rodríguez, Hermes José Uribe Zapata e Isidro de Jesús Parra Zuleta, pero fundamentalmente con el testimonio del primero, pues adujo que aquél “…manifestó que el repuesto les fue donado…”.

Justamente en relación con esa última precisión de contenido jurídico, el actor asegura el falso juicio de identidad, ya que al hacer la trascripción del relato de Víctor Hugo Correa Rodríguez observa que en parte alguna éste afirma que el repuesto en cuestión fue donado por el procesado, sino que lo asegurado por él fue que la pieza mecánica la retiró del vehículo oficial con base en autorización escrita del Alcalde, pero nunca que les hubiese sido donada.

El falso juicio de identidad se presenta cuando respecto de determinado medio de prueba aportado de manera oportuna y regular a la actuación, el fallador al aprehender su contenido le agrega aspectos fácticos sustanciales que no le corresponden (falso juicio de identidad por adición), o le cercena circunstancias relevantes (falso juicio de identidad por supresión), o tergiversa el auténtico sentido de su tenor (falso juicio de identidad por distorsión), eventos en los que se pone a decir al medio de prueba lo que materialmente no expresa.

A la última modalidad del falso juicio de identidad es a la que se refiere el casacionista, y ciertamente consigue acreditar que el fallador traicionó la expresión literal de las manifestaciones hechas en su testimonio por Víctor Hugo Correa Rodríguez, quien como conductor de la volqueta de “UNICERCO” a la que se instaló la referida pieza mecánica, se limita a puntualizar que: “…el señor Alcalde nos dio una autorización por escrito, una orden, para sacarla a una volqueta (…) yo busque un muchacho que es mecánico que bajara el repuesto y se la colocara a la de UNICERCO (…) conozco la volqueta, llegó buena, con llantas cojinería, estado general buena y por ahí a los seis meses se recalentó y buscaron un mecánico para que la reparara, bajó el motor y la desarmó y al ver que el Departamento se la iba a llevar otra vez el señor Alcalde ya no la quiso reparar y ahí fue donde nos dieron el repuesto…”.

En parte alguna de su declaración Correa Rodríguez señala que el repuesto fue donado por el burgomaestre, hoy procesado, como lo indicó el fallador de segundo grado, siendo evidente que con tal afirmación del ad-quem tergiversó la expresión literal de la declaración de aquél. Además del anterior yerro, el libelista pone de presente un falso juicio de existencia respecto de lo constatado a través de la inspección practicada al automotor por el instructor, en la que con intervención de un perito se comprobó que la volqueta tenía “…arañas en las cuatro llantas…”; sin embargo, en estricto rigor no es cierto que el Tribunal hubiese omitido valorar ese elemento de convicción, pues al mismo se refirió expresamente en sus consideraciones, para señalar que si la volqueta sirvió al municipio durante algún tiempo “…no se concibe que hubiese sido hallada en tan lamentable estado al momento de la inspección judicial”.

La inspección es el reconocimiento que hace el funcionario, acompañado de peritos cuando es necesario, de hechos materia del proceso; su finalidad, conforme a la las normas que la regulan, es comprobar el estado de las personas, lugares, objetos, los rastros y otros efectos materiales que puedan ser de utilidad para acreditar la conducta punible o individualizar a los autores o participes de ésta (artículo 244 Ley 600 de 2000; 259 Decreto Ley 2700 de 1991); lo establecido a través de la inspección no constituye una verdad indebatible, pues si su objetivo es servir de guía acerca de hechos o circunstancias materia de investigación, las conclusiones obtenidas con ese medio eventualmente pueden no atar al juez, pudiendo apartarse total o parcialmente de estas, cuando así se lo indique el resto del acervo probatorio.

En el asunto analizado el fallador no se refirió al hecho establecido en la inspección y destacado por el libelista, consistente en que la volqueta fue encontrada en un garaje del municipio con “…arañas en las cuatro llantas…”, y tampoco hizo alusión a otros elementos de prueba que desvirtuaran esa constatación, luego, desde esta perspectiva, el vicio estructurado fue un falso juicio de identidad por cercenamiento o supresión de una parte del contenido del medio prueba, mas no un falso juicio de existencia como lo denunció el actor, equivocación en su nomenclatura que no constituye razón suficiente para desestimar el reproche, toda vez que el yerro de valoración es palmario y trascendente.

Ahora bien, igualmente el libelista denuncia un falso juicio de existencia respecto de la certificación expedida por el Almacenista del Municipio, el 20 de mayo de 1999, en la que hace constar que a Hugo Monsalve le había sido entregada en calidad de préstamo la aludida pieza mecánica de la volqueta y que fue devuelta por aquél en buen estado de conservación. El documento al que se refiere el casacionista fue aportado a la actuación en fotocopia simple por Hugo de Jesús Monsalve Pérez, durante su testimonio, ordenado en el período probatorio del juicio, y el propio acusado nuevamente lo allegó en fotocopia auténtica en el debate oral, además que sobre su veracidad da cuenta no sólo el citado Monsalve Pérez, el enjuiciado, sino, también, Luís Carlos Jiménez Cardona, en declaración rendida en la fase de juzgamiento, persona que igualmente fue quien atendió la inspección que permitió verificar, en la etapa instructiva, la presencia del repuesto en el vehículo oficial al que le había sido retirado.

Los errores de hecho acabados de puntualizar resultan trascendentes, como los enseña el recurrente, porque de haber sido apreciada la declaración de Correa Rodríguez con fidelidad a su expresión literal, y en su integridad los hechos constatados a través de la inspección, así como valorada la certificación expedida por el Almacenista del Municipio de Gómez Plata, al ad-quem le habría sido imposible afirmar que el procesado incurrió en peculado por apropiación a favor de terceros respecto de la pieza mecánica denominada “araña”, pues estos elementos de convicción, apreciados en conjunto con los otros medios de prueba en los que se sustenta la imputación de la conducta acreditan es que MARTINEZ QUINTERO de manera consciente y deliberada, permitió que particulares hicieran uso de un bien bajo su custodia, el cual tenía connotación de público o del Estado.

En otras palabras, aún cuando los errores de estimación probatoria que alegó el recurrente en verdad tuvieron configuración, la trascendencia no es tal que permita absolver al procesado por el específico comportamiento, ya que la argumentación que resulta resquebrajada es la esgrimida para la condena por el delito de peculado por apropiación, más no la plasmada en el fallo de primera instancia, en la que con base en los mismos medios de prueba se concluyó que el acusado estaba incurso en el delito de peculado por uso, respecto de la cual el demandante no desplegó ejercicio critico alguno en términos de éste extraordinario mecanismo de impugnación, como era su deber si aspiraba en verdad a obtener un fallo absolutorio.

En conclusión, si bien se casará la sentencia de segunda instancia en cuanto la condena del aquí procesado por el delito de peculado por apropiación, permanece incólume la declaración de responsabilidad que con base en los mismos hechos hizo el a-quo por el delito de peculado por uso, incidiendo apenas la decisión de casar en el atemperamiento o morigeración proporcional de la pena.

Prevaricato por acción. Incuestionable es el desacierto del demandante, como así lo consideró la Agente del Ministerio Público, pues aún cuando denuncia la violación indirecta de la ley a consecuencia de un error de hecho, su argumentación se ofrece ambigua y no permite discernir a que subespecie se refiere, es decir, si se trató de un falso juicio de identidad, de un falso juicio de existencia o un falso raciocinio.

Cuando el actor puntualiza que el yerro de hecho de los juzgadores consistió en un “error de apreciación”, pareciera que alude al falso raciocinio, empero, como se sabe por abundante pedagogía jurisprudencial de la Sala, esta modalidad de dislate consiste en que una prueba, legal y regularmente allegada a la actuación, pese a ser apreciada por el fallador en su exacta dimensión fáctica, al asignarle el mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria.

En esos eventos corresponde al casacionista indicar qué fue lo inferido por el juzgador con base en lo que de manera objetiva dice el medio de prueba, es decir, cuál fue el mérito persuasivo otorgado con desconocimiento de determinado postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia, y luego señalar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración para la apreciación correcta de la prueba que cuestiona, lo cual habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al impugnado.

Sin embargo, ningún ejercicio parecido desarrolló el actor para demostrar que en un yerro semejante incurrió el ad-quem en la decisión de condena de su defendido por la conducta punible de prevaricato por acción, la cual se fundamentó en que el procesado, en su condición de Alcalde de Gómez Plata, el 2 de octubre de 1998 dicto la Resolución N° 043 mediante la cual resolvió abstenerse de cobrar el importe por el impuesto complementario de “avisos y tableros” al Consorcio “CONYTRAC-COBACO-CONCORPE”, y en la misma fecha, de acuerdo con dicha Resolución, suscribió con su representante un convenio concediéndole “exoneración para el pago de impuesto de Avisos y Tableros”, actos para los que carecía de competencia por ser esta materia atribución exclusiva del Concejo Municipal.

La crítica la deriva el actor a demostrar que el burgomaestre contaba con elementos de juicio que le permitían válidamente llegar a la conclusión de que el citado Consorcio no estaba incurso en el hecho generador del tributo, y que, en cambio, el ad-quem dedujo lo contrario al colegir de las declaraciones de cargo que si se presentaban las condiciones para el cobro del gravamen.

Si bien en la sentencia de segunda instancia se hace la afirmación que cuestiona el libelista, igualmente es cierto que el fundamento de la condena estriba justamente, según las precisiones probatorias hechas en el fallo atacado, en que el procesado no estaba facultado para exonerar de impuestos, por ser esa una atribución que corresponde exclusivamente al Concejo, siempre y cuando la respectiva disposición fuera de carácter general y de ninguna manera en beneficio especial de un determinado particular.

Destaca el ad-quem que de esa limitación o falta de competencia era consciente el procesado, según lo expresó él mismo en su injurada, pero que en ella, de manera ambigua, no obstante reconocer que emitió tanto la Resolución N° 043 absteniéndose del cobro, como el “ACTO DE COMPROMISO” con el que exoneró del impuesto al Consorcio, simplemente adujo que se atenía a lo señalado en la resolución, siendo lo cierto que, de todas formas, como consecuencia de uno u otro acto, el municipio dejó de percibir más de doce millones de pesos en ese concreto asunto, el obrar del procesado fue contrario a derecho y constitutivo de la conducta punible endilgada.

El casacionista estaba entonces en el deber de esgrimir algún cuestionamiento en términos de este recurso extraordinario, frente a las precisiones probatorias del Tribunal, bien para demostrar que era errada la conclusión sobre la carencia de facultad de su defendido para exonerar al Consorcio del cobro del impuesto, o para demostrar que su prohijado obró sin dolo, esencial en la conducta punible imputada, o para acreditar la inidoneidad de la Resolución N° 043 o del “ACTO DE COMPROMISO” suscritos por aquel el 2 de octubre de 1998, para efectos de configurar el delito de prevaricato por acción, empero, paradójicamente, al final del reproche el libelista sostiene que su representado “…dicta una resolución encaminada tan solo a declarar tal ocurrencia ( la ausencia del hecho que general el tributo ), para consecuencialmente abstenerse de cobrar el impuesto, nunca a EXONERAR, situación ésta sí enteramente privativa del H Concejo Municipal, quien puede excluir el impuesto, por circunstancias especiales previstas en la ley…”, dejando así incólume el fundamento del fallo atacado.

Como si la casación fuese una tercera instancia, el aquí demandante ensayó presentar a consideración de la Corte una tesis desestimada en la segunda instancia y que tampoco constituye el fundamento de la condena, con la vana aspiración de que en esta Sede la razón estuviera de su lado en cuanto a que fue acertado el proceder de su defendido porque en verdad el Consorcio al que dispensó del pago del impuesto de “ Avisos y Tableros” no estaba obligado a su cancelación, cuando tal aspecto no es lo que estructura el delito de prevaricato por acción, sino su actuación contraria a derecho materializada en unos actos administrativos que determinaron la exoneración de un gravamen, para lo cual era competente exclusivamente el Concejo del municipio donde el acusado fungía como Alcalde.

Olvidó el censor que la simple disparidad de criterios no resulta suficiente para sustentar un yerro de apreciación probatoria en sede de casación, en razón al sistema de valoración que rige en el proceso penal, dentro del cual el juzgador, al analizar los medios de prueba relevantes para la adopción de la decisión, goza de libertad para justipreciarlos, limitado apenas por los principios que informan a la sana crítica, cuya trasgresión se debe postular a través del error de hecho por falso raciocinio, yerro que, como se vio, no fue propuesto ni desarrollado en el cargo acabado de analizar.

Por lo anterior, el reproche se desestima. 4.- Redosificación de la sanción. Dado que prosperan los cargos formulados por el censor respecto de la condena por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, del cual debe ser absuelto el procesado, y en relación con el de peculado por apropiación, recobrando vigencia el fallo de responsabilidad de primera instancia que con base en el mismo supuesto fáctico lo halló incurso en peculado por uso, la sanción impuesta al acusado debe sufrir una modificación en correspondencia a tales determinaciones.

Oportuno es recordar que el ad-quem, como revocó la absolución respecto de los delitos de peculado por uso (referido al préstamo de los “tarros de frenos” ) y prevaricato por acción (respecto de la exoneración del impuesto de “avisos y tableros”), y trocó la condena de primera instancia frente al peculado por uso (fundado en el préstamo de la “araña” del rin) por peculado por apropiación, al dosificar nuevamente la pena principal de prisión, acogió como punto de partida para su estimación el mínimo observado por el a-quo para el prevaricato por omisión, esto es, 36 meses, según la legislación vigente al tiempo de los hechos, así como el incremento que hizo de dos años por las otras dos conductas punibles concurrentes (peculado por aplicación oficial diferente y peculado por uso), y a esos 38 meses incrementó otros 15 por los dos delitos que en segunda instancia fueron adicionados y por el que modificó a una modalidad más severa.

De acuerdo con lo anterior, atendiendo el sentido de esta decisión, la Sala considera que como el procesado en definitiva es absuelto del delito de peculado por aplicación oficial diferente, y condenado como autor responsable de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y peculado por uso, este en concurso homogéneo, dado que la legislación vigente para la época de los sucesos consagraba penas mas benignas para esos delitos, y de todas la más drástica era la del prevaricato en su forma activa (3 años), partirá de este guarismo, como lo hicieron los juzgadores de primero y segundo grado, e incrementará 6 meses por la modalidad omisiva de aquella conducta punible, más otros 3 meses por cada uno de los dos peculados por uso atribuidos, concluyendo así como sanción principal por imponer al procesado CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN. El a-quo tasó la sanción principal de multa, sin mayor disertación, en 52 salarios mínimos legales de la época de los hechos, como de la misma manera lo hizo el a-quem al incrementarla en un (1) salario.

Observa la Sala que las conductas punibles por las que se materializara en esta decisión de condena, tienen todas señalada pena pecuniaria, de manera que al absolver al procesado del delito de peculado por aplicación oficial diferente y modificar su condena respecto del delito de peculado por apropiación dejándola en peculado por uso, se considera proporcional y justo reducir la multa al mismo monto estimado por el fallador de primera instancia, esto es, 52 salarios mínimos mensuales legales vigentes para 1998.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR el fallo por razón de la censura hecha respecto de la condena de RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO como autor de peculado por aplicación oficial diferente. 2.- ABSOLVER a RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO del cargo por el delito de peculado por aplicación oficial diferente atribuido en la resolución de acusación. 3.- CASAR el fallo con ocasión de la censura hecha frente al delito de peculado por apropiación del que fue hallado responsable en segunda instancia RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO, dejando en su lugar vigente la condena que por el mismo hecho se hizo en primera instancia por el delito de peculado por uso. 4.- NO CASAR la sentencia de segunda instancia en razón de los cargos formulados a la condena por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y peculado por uso, en contra de RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO. 5.- IMPONER a RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO en calidad de autor de las conductas punibles de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, y peculado por uso, este en concurso homogéneo, las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1998, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la posición de mayoría, me permito consignar las razones de mi disentimiento respecto de algunos puntos de la presente sentencia. Debo comenzar por manifestar que comparto la decisión de casar el fallo por razón de la censura hecha respecto de la condena de RODOLFO DE JESÚS MARTÍNEZ QUINTERO como autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente a él imputado en la resolución de acusación y, en consecuencia, absolverlo por dicho concepto, pues en verdad los juzgadores pasaron por alto que con la consignación de los recursos en la cuenta corriente del municipio denominada “plazas docentes cofinanciadas” y con el texto del Decreto 112 de 1998, se establece que el rubro fue correctamente incorporado en el presupuesto municipal y, de contera, queda desvirtuada la objetividad de la conducta atribuida.

Tampoco merece reparo de mi parte, la decisión de mantener la condena por el delito de prevaricato por acción, toda vez que, al margen de los yerros técnicos en la formulación del ataque por parte del casacionista, el burgomaestre no se hallaba facultado para exonerar del pago de impuestos al consorcio Conitrac-Cobaco-Concorpe, pues dicha atribución corresponde al Cabildo Municipal.

Mi discrepancia con la mayoría radica en torno a la decisión de mantener la condena por el delito de prevaricato por omisión adoptada por el Tribunal, y reformar el fallo de éste para condenar por el de peculado por uso. Sobre el primer aspecto, debo decir que desde mi punto de vista la actuación del Alcalde Municipal en relación con el Proyecto de Acuerdo No. 13 de 1998, objetivamente no comporta la realización del tipo de prevaricato por omisión, toda vez que si bien tiene a su cargo la sanción de los acuerdos que expida el Concejo Municipal, dicho deber no es de su exclusivo resorte, pudiendo incluso considerarse facultativo por la posibilidad que tiene de objetarlo por inconveniente, en cuyo evento, de persistir el órgano colegiado en su decisión, es el Presidente del Cabildo quien puede cumplir tal cometido.

De esta suerte, en el caso presente a mi modo de ver no se cumple el requisito normativo de que el acto omitido, retardado, rehusado o denegado, sea propio, es decir, exclusivo del alcalde municipal. No puede pasarse por alto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 136 de 1994, cuando el Alcalde objeta por considerar inconveniente un proyecto de acuerdo, y el Consejo rechaza la objeción propuesta, el Alcalde tiene un nuevo término para sancionar el acuerdo y “si no lo sanciona, el Presidente de la Corporación procederá a sancionarlo y publicarlo”, lo que indica que el acto de sanción no es propio y exclusivo del Alcalde sino que también, en determinadas circunstancias, puede ser realizado por otra autoridad municipal.

Es cierto que la administración pública obedece a una lógica y una racionalidad que dotan de coherencia interna el ordenamiento jurídico, y que por tanto las decisiones que adopta el órgano colegiado no pueden quedar indefinidamente para su ejecución a la espera de que la cabeza visible de la administración municipal decida incorporarlas al régimen normativo, pero también es claro que los solos retardos que en tal actividad se generen, no indefectiblemente caen en el ámbito de la responsabilidad penal, y sí por el contrario, las más de las veces en los de la responsabilidad fiscal, disciplinaria, administrativa, o incluso política.

Tampoco puede perderse de vista, además, según ha sido dicho por la jurisprudencia de la Sala, que la conducta delictiva básicamente se estructura por el incumplimiento de un deber legalmente contemplado, con plurales acciones consistentes en omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de las funciones. Sin embargo, para que el incumplimiento de un deber, objetivamente constitutivo de la infracción, llegue a integrar un hecho punible, indispensable resulta que quien tenga a su cargo ese deber legal esté consciente de su existencia y, aún así, voluntariamente lo omita, retarde o deniegue.

Por eso no es suficiente para la configuración del injusto típico, ha dicho la Corte, como en este caso, el mero retardo del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal. La jurisprudencia de la Sala que ahora se evoca, ha convenido en indicar que todo retardo supone el incumplimiento de una actividad cuya ejecución se espera en cierto período, y, en el plano jurídico penal, la omisión del comportamiento debido dentro del término legal prefijado, y ha señalado que precisamente por eso, al decidir sobre la responsabilidad penal ante una concreta situación de mora, es necesario examinar si el funcionario estuvo o no en condiciones de cumplir dentro del término legal la obligación de decidir, sin dejar de lado las exigencias propias de una actividad que, como la de jefe de la administración municipal, requiere dedicación plena, vocación de servicio, atento y ponderado examen de situaciones jurídicas, administrativas y financieras, muchas veces complejas, observancia del orden sistemático de las decisiones que deben ser tomadas, aspectos éstos que se extrañan en la decisión mayoritariamente adoptada.

Pero aún en el caso extremo de llegarse a reconocer que el Alcalde de Gómez Plata, consciente y voluntariamente, pese a saber del término señalado en la ley para sancionar u objetar el proyecto de acuerdo 013 a él remitido por el Concejo Municipal, sólo vino a hacerlo 45 días después, no resulta clara la lesividad al bien jurídico de la administración pública y con ello, a mi modo de ver, la antijuridicidad material no se ofrece manifiesta.

Finalmente, en torno a este tópico, debe anotarse que el artículo 5 de la Ley 136 de 1994, cuando alude a los Principios Rectores de la Administración Municipal, en el literal e) precisa que “La responsabilidad por el cumplimiento de las funciones y atribuciones establecidas en la Constitución y en la presente Ley, será de las respectivas autoridades municipales en lo de su competencia. Sus actuaciones no podrán conducir a la desviación o abuso de poder y se ejercerán para los fines previstos en la ley.

Las omisiones antijurídicas de sus actos darán lugar a indemnizar los daños causados y a repetir contra los funcionarios responsables de los mismos”, lo que reafirma la tesis párrafos arriba expuesta, en relación con la residualidad e intervención mínima del derecho penal en el manejo de los asuntos por parte de los funcionarios vinculados a la administración pública.

Debo anotar, finalmente, en relación con la decisión de condena adoptada por el Tribunal por el delito de peculado por apropiación (respecto del préstamo de la ‘araña’), que si bien el señor MARTÍNEZ QUINTERO fue acusado por la Fiscalía por el delito de peculado por apropiación y el Tribunal, al contrario de lo deducido por el a quo, encontró acreditada no sólo la materialidad de la conducta sino la responsabilidad penal del procesado, considero que en sede de casación la prosperidad del cargo por error de hecho por falso juicio de identidad y de existencia por omisión en la apreciación probatoria, ameritaba necesariamente tener que casar el fallo y absolver al procesado por dicho concepto.

Esto por cuanto a mi modo de ver no obstante la errada calificación de la conducta impartida por la Fiscalía y el Tribunal, dicho desacierto no podría verse corregido en sede extraordinaria, ya que, de todas maneras, el comportamiento imputado se ubicaría dentro del género “del peculado” por el que se formuló la acusación y se profirió la sentencia, circunstancias bajo las cuales la Corte no podría modificar el fallo sin desbordar el marco propio de la demanda y el principio de limitación que rige su actuación, menos aún si al amparo de la causal primera no se ha denunciado la aplicación indebida del precepto que define el tipo de peculado por apropiación y la consecuente falta de aplicación del relativo al peculado por uso, como para que procediera un tal pronunciamiento.

Acorde entonces con la prosperidad del este cargo, considero que la sentencia materia de impugnación ha debido ser casada en los términos planteados en la demanda, toda vez que si bien RODOLFO DE JESÚS MARTÍNEZ QUINTERO fue acusado y sentenciado por el Tribunal de haber incurrido en el delito de peculado por apropiación en relación con la “araña” del automotor dado en comodato por la Gobernación, resulta claro que tal hipótesis delictiva ha sido desvirtuada probatoriamente en esta sede, precisamente a consecuencia de haberse acreditado que la referida pieza mecánica no fue objeto de donación por parte del alcalde municipal.

Son estos breves razonamientos los que me obligan a separarme de la decisión mayoritaria. MAURO SOLARTE PORTILLA MAGISTRADO fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación No. 19.389) Señores Magistrados. He salvado el voto porque de acuerdo con el criterio sostenido por el suscrito, la acción penal por los delitos de peculado por uso, prevaricato por acción y peculado por apropiación, se encuentra prescrita.

El punto de partida es elemental. Cuando se trata de servidores públicos, el monto para la prescripción implica incremento de la tercera parte, pero añadida desde el comienzo, de tal manera que en fase de juicio simplemente se toma ese límite superior y se divide por dos. Atentamente, Álvaro Orlando Pérez Pinzón 13 de julio del 2007. � Sentencia de 1 de junio de 2005.

Radicación N° 22330 � Sentencia de 21 de julio de 2004. Radicación N° 14538. � Sentencia de 19 de julio de 2006. Radicación N° 25695. � Sentencia de 27 de septiembre de 1994. Radicación N° 8722. � Casación 19912 de 26 de noviembre de 2003.