CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS F Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS F Proceso No 19383 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 26 Bogotá D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil seis (2006). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO RONCANCIO ARENAS, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bucaramanga y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El mencionado, en su condición de Alcalde de Rionegro (Santander) –1998-2000—, declaró urgencia manifiesta el 1º de septiembre de 1998, por considerar que la fecha límite prevista en la ley 388 de 1997 para expedir el Plan de Ordenamiento Territorial –enero 24 de 1999— no daba tiempo para contratar por vía de licitación pública la realización del proyecto respectivo, y procedió a contratar directamente para el efecto a la firma ASOEC.

Lo hizo el 23 de septiembre del mismo año por la suma de $90.000.000.oo. 2. La investigación se inició a instancias de la denuncia presentada por la Contraloría Municipal de esa población el 14 de octubre de 1999, el 8 de noviembre siguiente se produjo la vinculación de RONCANCIO ARENAS a través de indagatoria, el 15 de marzo de 2000 fue detenido preventivamente y el 14 de agosto del mismo año la Fiscalía le precluyó la investigación por los cargos de prevaricato por acción y por omisión, y lo acusó por la conducta punible de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

El defensor interpuso el recurso de reposición contra la última determinación y se decidió negativamente el 31 de agosto de 2000. 3. Tramitado el juicio, mediante sentencia del 16 de abril de 2001 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bucaramanga lo condenó a 4 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por idéntico lapso y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales.

Y, 4. El defensor y el procesado apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó en su integridad, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 24 de agosto de 2001. LA DEMANDA: Primer cargo. 1. Señaló el casacionista, con apoyo en la segunda parte del numeral 1º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que el Tribunal incurrió “en errores de hecho por falsos juicios de apreciación evidenciados por inferencias erróneas por inexactas observaciones de los elementos de la sana crítica”, y a causa de ello aplicó indebidamente el artículo 146 del Código Penal de 1980 y dejó de aplicar los artículos 32-10 y 7º del Código Penal de 2000. 2.

El ad quem, apoyado en que la ley 388 de 1997 entró en vigencia ese año y fue ampliamente divulgada, derivó que el Alcalde contó con tiempo suficiente para convocar la licitación pública relacionada con el contrato de consultoría que requería el municipio, dada la complejidad del tema, para la realización del proyecto de ordenamiento territorial.

Y se trata de una inferencia equivocada porque el acusado sólo asumió como Alcalde en 1998, circunstancia que “menoscaba” “la validez del argumento”. Adicionalmente, de acuerdo con las reglas de la experiencia “los inicios de las administraciones municipales” o “empalmes”, “generan toda una dedicación exclusiva durante los primeros meses de gobierno” y por esa razón “es obvio” que el lapso amplio al cual se refirió el Tribunal es producto de una errónea apreciación de los hechos pues “una ponderación de las pruebas y de los aconteceres fácticos nos lleva a un tiempo corto, máxime cuando la implementación del plan de ordenamiento territorial exige una socialización de la comunidad, de las agremiaciones del sector, de las juntas de acción comunal, de las diversas autoridades del municipio, así como los ajustes presupuestales necesarios”.

En el presupuesto de 1998, de hecho, no existía disponibilidad para iniciar un proceso de licitación para contratar el diseño del Plan de Ordenamiento Territorial. No es cierto, entonces, que el acudir a la urgencia manifiesta en septiembre de ese año tuviese como propósito encubrir la “actitud omisiva” del procesado, en consideración a que “fue el tiempo prudencial necesario para que la nueva administración asumiera cabalmente su responsabilidad, en especial si se tiene en cuenta que Rionegro fue el primer municipio de Santander que adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial. 3.

Otra deducción del juzgador consistió en estimar que la necesidad de elaborar el POT “no era un caso excepcional” ni tenía como finalidad la de conjurar una catástrofe, una calamidad o la de impedir la paralización de un servicio público esencial. Y también es errónea porque no contándose con un término amplio para hacerlo y encontrándose Rionegro dentro de una zona geológicamente riesgosa, era importante el Plan para la obtención de recursos de financiación de entidades nacionales, generándose así “una verdadera situación crítica” vinculada a la no presentación del proyecto respectivo dentro del término previsto en la ley. 4.

Inferir de los 20 años de experiencia administrativa del procesado “un conocimiento técnico jurídico especializado”, de otra parte, es “carente de lógica y sentido común” porque resulta evidente que los cargos por él desempeñados en el municipio (citador, archivero, asistente de presidencia, secretario y subsecretario del Concejo, y Secretario de Gobierno), son mecánicos y no exigen ni otorgan ese tipo de conocimientos, menos “en el complejo mundo de la contratación estatal y muchísimo menos en el intrincado concepto de la urgencia manifiesta”. 5.

Otra apreciación equivocada fue considerar que se pretermitió en la escogencia del contratista el principio de selección objetiva. Olvidó el sentenciador que en virtud de la urgencia manifiesta decretada se podía contratar directamente, “habiéndose escogido la mejor oferta, no sólo por el precio sino por las características que se señalaban en la misma, siendo relevante en este punto la inexistencia de objeción alguna por el CTI”.

Y no le restaba idoneidad a la sociedad contratista que se haya creado en 1997 pues con la expedición de la ley 388 de ese año se formaron muchas empresas consultoras que ofrecían el servicio de elaborar planes de ordenamiento territorial. 6. Las instancias conculcaron, además, el principio del in dubio pro reo porque sustentaron la atribución de la conducta punible en el incumplimiento de los requisitos legales en el trámite contractual, olvidando que el artículo 146 del Código Penal de 1980 consagra como elemento típico la obtención de aprovechamiento ilícito, el cual no se acreditó en el presente caso. 7.

Al considerar el Tribunal que no existía ninguna discrepancia “entre lo ocurrido y lo creído por el procesado”, dejó de aplicar la figura del error de tipo, cuando lo cierto es que RONCANCIO ARENAS declaró la urgencia manifiesta “con la creencia absoluta” de que era jurídicamente procedente. Obran en el expediente, en respaldo de ello, el acta del consejo de gobierno y el testimonio de cada uno de sus miembros, quienes afirmaron que luego de examinar la situación llegaron “a la convicción íntima” de que la declaración de urgencia resultaba viable en las circunstancias que enfrentaban.

Aunque es cierto que dicho consejo es consultivo, no se puede desconocer lo debatido en él, que se actuó siempre de buena fe y que el procesado, en fin, motivó su actuar fundamentado en un conocimiento errado pero convencido que lo hacía conforme a derecho. Así, pues, deben remediarse los errores de la segunda instancia y reconocérsele al acusado que su conducta se enmarcó en el artículo 32-10 del Código Penal de 2000, sin perder de vista que ningún medio de prueba acreditó “el animus lucrandi” y pese a ello se dejó de aplicar el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Segundo cargo (Subsidiario). El Tribunal violó directamente, por aplicación indebida, el artículo 146 del Código Penal de 1980. Esa disposición, a diferencia de la equivalente del Código Penal de 2000, consagra como elemento subjetivo “el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, el cual no se probó en el proceso y, sin embargo, se declaró penalmente responsable al acusado siendo que debía ser absuelto “en razón a que no llevó a cabo su proceder con un animus lucrandi”.

CONCEPTO DEL PROCURADOR 4º DELEGADO: 1. En el primer reproche el casacionista se limitó a presentar su lectura personal de los medios de prueba, sin cumplir con el deber que le imponía la lógica del recurso extraordinario de precisar la incoherencia y fallas en el raciocinio del juzgador, que fue el error de hecho denunciado. No acreditó la violación de un principio de lógica, de ciencia o de una regla de experiencia, y las manifestaciones y reflexiones genéricas que expuso carecen de la entidad suficiente para demostrar la falta de fundamento razonable de la decisión impugnada.

El tema relativo al error excluyente de la tipicidad subjetiva fue de amplio análisis en las instancias. El inculpado admitió que el contrato de consultoría, debido a la categoría del municipio, requería de licitación pública y cualquier error insuperable de su parte era inaceptable porque –como con acierto concluyó el Tribunal— “lo único que lo guiaba era celebrar la contratación directa a toda costa y para ello dejó pasar el tiempo pese a la fecha límite que se avecinaba, de la que tuvo conocimiento, y de las voces de alerta de su colaborador sobre la importancia de adoptar el programa que regiría al municipio”.

Quiso, adicionalmente, ocultar la revisión de la actuación que se surtió alrededor del tema omitiendo el envío oportuno de la información pertinente a la Contraloría Municipal. No existe duda, entonces, que obró a sabiendas de que su conducta era contraria a derecho, conclusión que se enfatiza si se toma en consideración que su experiencia administrativa no era escasa pues en el pasado había ocupado cargos importantes en el municipio como Asistente del Presidente del Concejo, Secretario de esa Corporación y Secretario de Gobierno. La censura, en fin, se debe desestimar no sólo por su inadecuado desarrollo sino por absoluta falta de razón en la pretensión. 2.

El cargo subsidiario, de violación directa de la ley, tampoco está llamado a prosperar. Desde el punto de vista técnico, al ponerse en cuestión la falta de prueba de uno de los elementos integradores del tipo penal imputado, se introduce un desarrollo propio de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho originado en falso juicio de existencia. Pero con independencia de esa falencia tampoco la razón está del lado del censor.

El provecho ilícito al cual se refiere la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales imputada (art. 146 del C.P. de 1980) “no ha de ser necesariamente de carácter económico o pecuniario” y el hecho de que artículo del Código Penal de 2000 que la consagra (art. 410) no contenga el provecho ilícito como elemento, no significa que resulte por tal motivo más favorable que el anterior pues de todas formas esa finalidad está implícita en el incumplimiento de los principios que rigen la contratación estatal.

En el caso específico el Alcalde contrató directamente con una empresa de idoneidad cuestionable, concluyéndose con certeza que infringió el principio de selección objetiva, privando a otros de participar en igualdad de condiciones. “Pero no fue su interés por no cumplir con el requisito legal de la licitación pública con el fin de escoger la propuesta más favorable para la administración, el único del cual se derivó su propósito de obtener un provecho ilícito para sí, el contratista o un tercero, porque a la certeza de esta intencionalidad contribuyó el hecho de la adjudicación del contrato sin mediar un estudio y evaluación técnica adecuados de las dos propuestas recibidas, esto es, se tuvieron en cuenta únicamente los factores de tiempo y valor, y no la experiencia, organización y demás aspectos, lo cual fue determinante para que el beneficio recayera sobre una empresa sin la menor trayectoria en las labores específicas del objeto del contrato”.

No casar el fallo es, pues, la determinación que el Delegado le pide adoptar a la Corte. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Sobre el primer cargo. 1. Sin desconocer la importancia del Plan de Ordenamiento Territorial en el desarrollo municipal y el nivel de complejidad de su elaboración, se señaló en la sentencia impugnada que el Alcalde de Rionegro (Santander) contó con tiempo suficiente para pactar a través de licitación pública la consultoría para realizarlo –como correspondía en atención a su cuantía— y, deliberadamente, para eludir esa obligación, dejó transcurrir el tiempo, decretó la emergencia manifiesta sin causa para ello y celebró directamente la contratación con la firma Asociación de Asesores Socioeconómicos del Sector Solitario “ASOEC”. 2.

La ley 388 de 1997, publicada en el diario oficial 43.091 del 24 de julio de 1997, dispuso en su artículo 23 que en un plazo máximo de 18 meses desde su vigencia, o sea hasta el 24 de enero de 1998, las administraciones municipales y distritales debían formular y adoptar los Planes de Ordenamiento Territorial, con la participación democrática prevista en el mismo cuerpo normativo.

Para el Tribunal, entonces, se deduce de lo anterior y de la amplia divulgación de que fue objeto esa legislación no sólo por la televisión sino a través de las invitaciones directas a acatarla hechas por el Gobierno Nacional a los Alcaldes, que el procesado sabía que debía adoptar el POT y contaba con tiempo suficiente para acudir al mecanismo de licitación pública y contratar la consultoría que requería el municipio para el efecto.

Y no es una conclusión equivocada. En ningún momento, de una parte, el juzgador expresó que RONCANCIO ARENAS se haya posesionado del cargo en 1997 pues es claro que lo hizo en enero de 1998 y así se dijo desde los hechos de la sentencia; y, de otra, es inadmisible como máxima de experiencia que “los primeros meses” de un gobierno son de “dedicación exclusiva” al “empalme” con el anterior.

Una regla así traduciría el absurdo de excusar cualquier omisión, ligereza o arbitrariedad del gobernante, cuando al igual que cualquier otro servidor público está obligado al cumplimiento ininterrumpido de la ley (en sentido amplio) y le cabe responsabilidad por infringirla y, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Art. 6º, Cons.

Pol.). La inferencia que se examina, entonces, no es contraria a la sana crítica sino completamente razonable. Adoptar el Plan de Ordenamiento Territorial era una tarea que para cuando inició el período 1998-2000, para el cual fue elegido el acusado, estaba en las agendas de todos los Alcaldes del país y había consciencia sobre su importancia, resultando en esa medida acertada la afirmación del ad quem relativa a que RONCANCIO ARENAS contó con tiempo suficiente para licitar públicamente el servicio de consultoría y fuera de lugar la de la defensa, consistente en que el funcionario necesitó más de 8 meses para asumir esa responsabilidad. 3.

Ahora bien: si dejar pasar el tiempo era parte de la maniobra para burlar la ley de contratación administrativa, la declaración de urgencia manifiesta era un acto del simulacro. El artículo 42 de la ley 80 de 1993 la define y ninguno de los casos excepcionales allí relacionados que la permiten tuvo ocurrencia a juicio de la segunda instancia, que luego de transcribir la norma expresó: “No obliga de forma alguna el texto anterior a forzar la mente para entender el alcance, campo de aplicación y condiciones bajo las cuales puede operar la urgencia manifiesta, como que de acuerdo con su teleología a ella se puede acudir sólo en casos excepcionales, y con destino a conjurar una catástrofe, una calamidad, impedir la paralización de un servicio público esencial, etc., esto es, ante una eventualidad extrema para evitar la irremediable suspensión de la prestación de un servicio o para poder sortear la situación generada por un hecho calamitoso.

En otras palabras, si la urgencia fue concebida e integrada al campo normativo como herramienta legal para conjurar una crisis, ¿cómo podría considerarse constitutiva de ésta –se cuestiona el Tribunal—la situación aquí planteada, habiendo mediado el considerable lapso ya referenciado?. La respuesta, que salta de bulto, no puede ser más que negativa, por cuanto lo sucedido en Rionegro no ofrece característica alguna de crisis”.

Tal decisión de la administración, pues, “sólo constituyó una forma disfrazada de contratar directamente para obviar de esta manera la licitación pública y adjudicar el contrato conforme a los particulares criterios de selección, muy exclusivos por cierto, que el sindicado utilizó”. El casacionista simplemente refuta el argumento, sin demostrar que sea el fruto de un error de juicio del juzgador y sólo enfatizando de manera categórica que la no expedición del Plan de Ordenamiento Territorial le hubiera significado a Rionegro una situación crítica, sin explicar satisfactoriamente por qué –si eso era así— no se desarrollaron acciones desde mucho antes orientadas a evitar no se sabe qué catástrofe.

La Corte está de acuerdo –porque es manifiesto— con que no existía causa legal para la declaración de urgencia manifiesta y no encuentra violatorio de la sana crítica inferir de esa circunstancia, aunada al transcurso del tiempo sin actuar del acusado, la intención de eludir el deber legal de la licitación pública en el contrato objeto de cuestionamiento. 4.

La experiencia administrativa adquirida por el procesado durante más de 20 años al servicio de la municipalidad, así mismo, permitía razonablemente deducir que no ignoraba el marco de aplicación de la urgencia manifiesta y, consiguientemente, descartar la buena fe en su conducta y el predicamento de la defensa de que obró bajo la creencia errada e invencible de que ella no era constitutiva de delito.

La regla de experiencia a partir de la cual pretende el recurrente excluir esa inferencia como fundamento de la sentencia, no es tal. Afirmar, en efecto, que quien ha ocupado los cargos que desempeñó el procesado, especialmente los de Asistente de Presidencia de un Concejo Municipal, o de Secretario de la misma Corporación, o Secretario de Gobierno Municipal, no adquieren conocimientos en materia de contratación y menos en el manejo de la urgencia manifiesta, es desconocer, en primer lugar, la gran importancia que reviste esa temática en el manejo estatal y, en segundo, a la práctica como fuente de conocimiento. 5.

Otra objeción hecha por el casacionista tiene que ver con la conclusión del ad quem relativa a que en el procedimiento de contratación directa de la consultoría para elaborar el Plan de Ordenamiento Territorial, se transgredió el principio de selección objetiva. Y aparte de que únicamente apoyó su desacuerdo en su criterio personal, así hubiera demostrado que ella surgió de un error en la apreciación probatoria –que no fue así—, se trataría de una equivocación sin trascendencia pues esa discusión era completamente innecesaria de cara a lo que declaró probado el Tribunal, como se pasa a ver: “En tales condiciones –anotó en la página 26 de la sentencia materia del recurso— la conclusión obligada apunta a sostener que lo único que guiaba al ex mandatario municipal era su intención de llevar a cabo una contratación directa y para ello dejó que el tiempo avanzara, no obstante que en forma insistente se expresaban las fechas límites y la adopción de un programa obligatorio para los municipios, de lo cual tuvo amplio, suficiente y oportuno conocimiento.

Como consecuencia de su omisivo comportamiento procedió a disfrazar –y/o a crear— las condiciones de inminencia y necesidad para, así, declarar la urgencia manifiesta y proceder a efectuar el negocio jurídico directamente, contratación ésta última en la que tampoco se allanó a los preceptos normativos, entre ellos –se insiste— el principio de selección objetiva, el que birló flagrantemente ”.

Si la voluntad del procesado se orientó desde un principio a contratar directamente un servicio que debido a la cuantía exigía licitación pública de acuerdo con la ley, para la Corte resulta manifiesto que así en el trámite de contratación directa se hubiesen cumplido a cabalidad los requisitos propios de su tipo, la imputación de contrato sin cumplimiento de requisitos legales objeto de la acusación y por la cual se dictó la condena, no habría desaparecido.

Es claro, pues, que sobraba la consideración y, por lo mismo, se reitera, es irrelevante el debate que sobre ella plantea el recurrente. 6. Finalmente, la discrepancia con el no reconocimiento del error de tipo al cual aspiraba la defensa, la apoya el demandante no en errores de juicio del juzgador sino en su idea sobre la manera como debieron apreciarse ciertas evidencias, asunto que como se sabe es marginal al recurso extraordinario de casación. Y el reparo por la no aplicación del in dubio pro reo, fuera de la contradicción insuperable que entraña plantearlo al interior del mismo cargo, careció de desarrollo.

El reproche, entonces, no está llamado a prosperar. Sobre el segundo cargo: 1. El artículo 146 del Código Penal de 1980, que fue el imputado, contiene como elemento “el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”. Y como en la sentencia no se dedujo ese “animus lucrandi” y, no obstante, el procesado fue declarado penalmente responsable, se violó directamente esa disposición por aplicación indebida.

Es como la Sala entiende enunciada la censura subsidiaria y no cabe ningún reparo de tipo lógico a su formulación, diferente a como lo percibió el Delegado. 2. “El propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, que consagraba el artículo 146 del Código Penal de 1980 y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista.

Con sustento en dicha tesis jurisprudencial, que se reitera, el reproche examinado no tiene vocación de éxito y, por ende, no se casará el fallo impugnado, de acuerdo con el concepto del Procurador. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Impedido ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folios 32, 34 y 164/1. �. Folios 48 y 77/4. �.

Folio 217/4. �. Ese plazo fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1999 por el artículo 1º de la ley 507 de 1999, publicada el 2 de agosto de ese año en el Diario Oficial 43.652. �. Página 15 de la sentencia recurrida. �. Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. – Casación 18.754, mayo 5 de 2003; Sent. – Casación 18.608, junio 17 de 2004;

Sent. - única instancia 21.546, agosto 10 de 2005. 8