kkkkkkkkkkkkkkk República de Colombia Casación Discrecional No. 19.375 P./ Miguel Angel Espitia D./ Abandono del puesto Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación Discrecional No. 19.375 P./ Miguel Angel Espitia D./ Abandono del puesto Corte Suprema de Justicia Proceso No 19375 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 153 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de MIGUEL ÁNGEL ESPITIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 31 de enero de 2.001, mediante la cual se revocó la decisión absolutoria en primera instancia emitida por el Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca el 17 de agosto de 2.000, para en su lugar condenar al procesado a la pena principal de un (1) año de arresto, como autor responsable del delito de abandono del puesto.

HECHOS: Los hechos de este proceso habrían tenido ocurrencia el 28 de junio de 1.999, a eso de las tres de la mañana, cuando después de intentar sin resultados positivos comunicación por radio con la Estación de Policía del Barrio León XIII de Soacha, de la que se había encargado en el primer turno de vigilancia de ese día al patrullero MIGUEL ÁNGEL ESPITIA, el Comandante de la Primera Sección de Vigilancia SI.

Orlando Puentes Buitrago, acudió con otros uniformados hasta dicho lugar, encontrando a ESPITIA durmiendo en la calle dentro de la Patrulla de la Policía No.13-554 en compañía de una mujer. De estos sucesos se remitió el respectivo informe ante el Comandante del Primer Distrito Especial de Policía del referido municipio, allegándose fotocopias de las minutas de guardia y de servicios de esa fecha, lo que determinó la apertura del respectivo proceso por parte del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar a través de auto fechado el 6 de septiembre de 1.999, escuchándose los testimonios del agente Esteban Ricardo Sánchez Cubillos, de los patrulleros Gelman Pérez Pérez y Fredy Montenegro Montenegro y de Claudia Rodríguez Alvarez, vinculándose mediante diligencia de indagatoria a MIGUEL ÁNGEL ESPITIA.

Por auto del 9 de marzo se dispuso practicar las pruebas solicitadas por el imputado, incorporándose al expediente fotocopias de la investigación disciplinaria seguida en contra de aquél, así como los testimonios del SI. Orlando Puentes Buitrago, de los agentes Esteban Ricardo Sánchez Cubillos, Miguel Fernando Montealegre y Luis Alfredo Benavides Álvarez, resolviéndose la situación jurídica del sindicado el 24 de mayo con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de abandono del puesto.

Por auto del primero de junio de decretaron las pruebas solicitadas por el defensor, practicándose en cumplimiento del mismo inspección judicial ante el Comando del Distrito Especial de Soacha y ampliación al testimonio de Ana Claudia Rodríguez Álvarez. El cinco de julio se dispuso la iniciación del juicio, ordenándose correr traslado de conformidad con lo previsto por el artículo 694 del C.P.M. y una vez incorporados los alegatos por parte del Ministerio Público y el defensor, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos referidos en precedencia. Mediante fallo de tutela proferido el 7 de noviembre de 2.001, esta Sala amparó el derecho fundamental al debido proceso de ESPITIA, ordenando la regular notificación de la sentencia de segunda instancia. Cumplido lo anterior, dentro del término legalmente señalado, el defensor del imputado interpuso el recurso de casación, allegándose el libelo correspondiente.

DEMANDA: Afirmando que la demanda de casación impetrada lo ha sido “por excepción”, tres son los cargos que el defensor del procesado propone contra el fallo, sustentados en las causales tercera y primera, bajo el genérico estimativo de ser violatorio de los arts. 13, 29, 31 y 83 de la C.P., 13, 196, 208, 209, 210, 395, 396, 401 y 404 del C.P.M., así como el 249 del C. de P.P, cuyo texto reproduce.

Causal tercera. Afirma el actor haberse desconocido en este proceso el derecho a la igualdad del implicado, al no haberse indagado con la misma preocupación que se hizo respecto de lo desfavorable, los aspectos que podían favorecerlo, tales como los testimonios de quienes podían dar fe de su servicio y entre ellos el del Subintendente Londoño Franco que pernoctaba la noche de autos en la Estación León XIII, no determinándose tampoco si existía la anotación supuestamente dejada por el denunciante en la minuta de la referida sede policial; tampoco se estableció la razón por la cual la anotación sólo fue dejada algunas horas después de que supuestamente se detectara la anomalía; ni se estableció cuántos policiales prestaban servicio en la Estación, lo que desvirtuaría que ESPITIA tuviera un puesto fijo.

Acusa también vulnerado el debido proceso, insistiendo en la parcialidad de la investigación, lo que imposibilitó, según su concepto, una valoración probatoria con base en las reglas de la sana crítica, pues sólo se allegaron elementos incriminatorios. De otro lado, las fotocopias de la investigación disciplinaria aportadas como pruebas trasladada, ni siquiera fueron tenidas en cuenta.

Vulnerada también encuentra la prohibición a la no reformatio in pejus, pues si se predica de quien ha sido condenado, según su interpretación de la figura, dice, con mayor razón no se le puede hacer más gravosa la situación de quien ha sido absuelto en primera instancia, pues para dar un giro de tal índole necesariamente tiene que deberse a un hecho delictivo del juez de primer grado, o a una decisión infundada del Tribunal.

Afirma igualmente violentados los postulados de la buena fe por parte del Tribunal, lo que ha debido manifestarse en la imparcialidad en la administración de justicia y en la valoración de las pruebas, máxime cuando al revocar el fallo absolutorio, entonces le correspondía compulsar las copias penales y disciplinarias en contra del juez de primer grado, pues al no hacerlo, también merecería ser investigado.

Causal primera. Un primer acápite es dedicado a acusar el fallo por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 111 del C. P. M., el cual describe el delito de abandono del cargo, dado que el mismo, no se tipifica. Se pregunta si la conducta investigada conllevó el abandono del puesto o apenas un momentáneo apartamiento del mismo, lo que en todo caso supone en este caso una respuesta negativa, pues aun cuando no se allegaron las funciones del cargo, es claro que el sitio de trabajo asignado no era fijo.

Siendo indiscutible que ESPITIA se hallaba dentro del perímetro donde debía prestar el servicio o facción, independientemente de la actitud que tuviera, debe concluirse que no hubo de su parte abandono del puesto. Pero es que según extractos del fallo impugnado, a él se le reprocha haber puesto en riesgo su integridad y el Comando, esto es los detenidos y elementos que estaban bajo su cuidado, cuando esto no es lo que sanciona el precepto que le fue imputado, siendo por tanto la condena impuesta al procesado contraria a derecho.

El siguiente acápite se desarrolla por la vía indirecta, bajo el supuesto de que los únicos elementos de convicción allegados al expediente están conformados por prueba testimonial, documental y la afirmada confesión del procesado. Bajo el título “De la prueba testimonial”, el censor se detiene en extenso en algunas consideraciones en torno a valoraciones que entiende le correspondía al Tribunal hacer respecto de la denuncia presentada el Comandante de Vigilancia Orlando Puentes Buitrago, tales como que en la Estación no había mas agentes de guardia, pese a los diversos lugares que debía cubrir, que el radio de comunicaciones era de base, es decir, que no se trataba de un instrumento portátil y que el puesto de guardia, además, no era fijo, circunstancias que permitirían entender que muy por el contrario de estar incumpliendo con sus funciones, descuidando el servicio, estuviese celosamente prestando vigilancia. Inesperadamente, menciona enseguida una serie de hechos que han debido ser objeto de pesquisa por los funcionarios judiciales, entre ellos, si en la Estación había un radio de comunicaciones o por el contrario más; si se tenía acceso al mismo por un mismo canal o por varios, caso este último que explicaría la razón por la cual no contestó a las llamadas; si el sonido del aparato se escuchaba en los diferentes puntos periféricos de la Estación; si en verdad el denunciante dejó alguna anotación en el libro de minuta, cuando llegó a la Estación y no encontró a ESPITIA en el puesto de guardia, todos estos aspectos, eran, según el actor, determinantes para el total esclarecimiento de los hechos.

Refuta, con base en nuevas valoraciones probatorias, la afirmación según la cual ESPITIA se encontraba dentro de una patrulla en compañía de una mujer durmiendo, pues el testigo Sánchez, por ser conductor de la patrulla en que llegó el Comandante hasta la Estación, no podía abandonarla, siendo real el interés que les asistía al subintendente Puentes, el PT.

Pérez y al agente Sánchez en perjudicar a ESPITIA, pues éste los había visto en estado de embriaguez y en compañía de algunas mujeres. En todo caso hay aspectos encontrados en las afirmaciones de los tres policiales. En cuanto a la prueba documental, específicamente sobre la anotación que se dice fue dejada en el puesto de vigilancia respecto de la ausencia del imputado en dicho lugar, estima el actor que en vez de esta prueba preparatoria de la denuncia, ha debido asegurarse el Comando, pues algún acto delictivo le habría podido ocurrir al imputado, siendo también criticable que, a su vez, las anotaciones en el libro de radio de Soacha fueran hechas a las 5:15 horas, si se afirma que las llamadas se produjeron a las 3:00 horas.

Por último se ocupa de la supuesta confesión del imputado, realzando que en realidad no existe tal, demostrándose en definitiva que la sanción final no fue el producto de un acucioso, imparcial y desintersado estudio de las pruebas. Concurren, asegura, abundantes errores de hecho, por suposición, omisión y tergiversación probatoria, como también de derecho, al negar a las pruebas que favorecían al procesado, el valor que legalmente les correspondía. Solicita, finalmente, casar la sentencia, absolviendo al procesado de los cargos que le fueran imputados y confirmando, por tanto la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES En forma sostenida y como presupuesto derivado de sus conocidas particularidades, la jurisprudencia de la Sala ha establecido como exigencia inherente a la naturaleza excepcional que le es propia a la casación discrecional, la necesidad de que el actor exprese, así sea en forma breve o sumaria pero clara e inequívoca, en un acápite previo de la demanda, aquellos motivos justificadores o explicativos de la pertinencia que en el caso concreto tiene la impugnación extraordinaria, en el entendido que obedeciendo a dos específicas causas su viabilidad según lo dispuesto en la ley, es imperativo para el demandante indicar la concurrencia de alguna de ellas o de ambas, argumentando entonces, bien la pertinencia del recurso excepcional en procura de que sea necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o atendiendo a la garantía de los derechos fundamentales del condenado.

En el presente evento, el demandante omitió en forma absoluta manifestar, las razones sustentadoras de la casación interpuesta, dedicándose de lleno a exponer dentro de dos capítulos independientes, aquellos fundamentos de los cargos expuestos con respaldo en las causales tercera y primera. Es decir, que ninguna concreta precisión sobre los motivos que harían discrecionalmente pertinente este recurso extraordinario fueron expuestos a la Corte.

Esta formal falencia, que en principio se advierte en el libelo aportado a nombre de ESPITIA y que bien se ha dicho resulta de la esencia de la casación discrecional, sólo en forma aparente podría entenderse corregida dado el contenido de las censuras que enseguida han sido expuestos. El primero, como ya se observó, está presentado por la causal tercera.

En él, el demandante aduce diversos argumentos, algunos de los cuales tienen una evidente connotación de tratarse de criterios discrepantes con las valoración de las pruebas allegadas al expediente. Así, para comenzar, como queriendo encausar el reproche por desconocimiento a la norma de investigación integral, menciona el actor la necesidad de haberse allegado al proceso el testimonio de Subintendente Londoño Franco, quien podría dar fe del cumplimiento de las funciones por parte de ESPITIA, en la medida en que la noche de autos habría pernoctado en la Estación de Policía, aspecto incomprensible si, como el propio censor lo sostiene el deponente habría permanecido durmiendo.

Alude también al hecho de no haberse verificado si en verdad el Comandante Orlando Puentes Buitrago, hizo la respectiva anotación en el libro de minuta de la Estación, o si había otros policías en la noche de autos prestando vigilancia, lo que habría posibilitado desvirtuar que el puesto de vigilancia fueses fijo, o sobre el resultado que habrían arrojado la queja y los cargos presentados por ESPITIA en contra de su propio denunciante.

Como es ostensible, el actor hace una genérica mención de hechos que se habrían podido indagar, como también de algunas pruebas que podrían conducir a su demostración, sin determinar con claridad la trascendencia real que su practica tendría frente a los elementos que sirvieron de fundamento para la condena, reduciéndose en este aspecto el reproche a afirmar que dada su ausencia, así como el proceso carece de la certeza suficiente para condenar, tampoco la apreciación de los medios aportados, pudo realizarse respetando las reglas de la sana crítica, pues ni siquiera la prueba trasladada habría sido tenida en cuenta, afirmaciones todas estas que en realidad participan de la causal primera y no de la tercera esbozada.

No existe, por tanto, un decidido enfoque de la censura y así como falta la unidad temática y coherente proposición sobre los presuntos motivos de la nulidad propuesta, a ello se agrega afirmaciones tales como que también se habría vulnerado la prohibición de la reformatio in pejus, pues a pesar de reconocer que la apelación de la sentencia de primera instancia fue por parte del Ministerio Público, asegura desde su óptica la violación de este principio, a partir de un insólito argumento según el cual, a pesar de no ser el procesado o su defensor impugnante del fallo de primer grado, el hecho de producirse “interpretaciones y conclusiones tan contradictorias”, que condujeron a absolver y condenar con el mismo caudal probatorio, esto sólo tendría explicación en el hecho delictivo de alguno de los falladores, justificándose de este modo la pretendida aplicación d ela prohibición constitucional.

Por último, afirma vulnerados los postulados de la buena fe, dado que no existió un análisis prudente de la prueba, pues el Tribunal concluyó del material allegado que el mismo conducía a demostrar el hecho y la responsabilidad del imputado, cuando esto es calificado por el casacionista de “absolutamente falso”. Desde luego, es ostensible la indefinición del reproche y la falta de una acertada precisión técnica, pues salvo tener arraigo en la causal tercera de casación, que de suyo supone la pretendida nulidad del proceso, no se evidencia una seria propuesta dirigida a evidenciar la afectación de garantías fundamentales del imputado.

Y, si esto es dable afirmar en relación con el confuso cargo presentado con fundamento en la tercera causal de casación, lo propio debe decirse en relación con los dos reproches intentados con amparo en la primera, dado que su proposición no estaría justificada, ni siquiera implícitamente, por el contenido que tienen, pues desde luego no suponen ni auspician el desarrollo jurisprudencial ni procuran la salvaguarda de garantías del procesado.

Como se dejó reseñado, por la vía directa, procura el demandante oponerse a que en el caso concreto se encuentren reunidos los elementos propios del delito de abandono del puesto, haciendo objeto de discusión si acorde con las funciones que se habían encomendado a ESPITIA, el lugar en el que se encontraba implicaba dicho abandono, pero además, también si ningún parámetro técnico pese a la clase de recurso y a la excepcionalidad de su propuesta, adujo violación indirecta de la ley sustancial, en donde se abre paso a una crítica probatoria abierta, a la que en corroboración de los más rotundos desajustes técnicos, culmina afirmando la simultánea presencia de errores de hecho y de derecho, merced a los diversos y coetáneos falsos juicios existentes.

En fin, así como el demandante omitió señalar las razones en que estaría sustentada la viabilidad de la casación dado su carácter discrecional, el reproche por vía de nulidad expuesto que, eventualmente, podría conducir al desconocimiento de las garantías fundamentales, es de tal precariedad que no admite su viabilidad y el sustentado por la primera causal de casación ningún fundamento tiene frente a la discrecionalidad que asiste a la Sala para su aceptación, todo lo cual conduce, inexorablemente a su inadmisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación excepcional presentada a nombre de MIGUEL ANGEL ESPITIA. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 13