CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 19.371 EFRAÍN HORACIO BAYER HERNÁNDEZ Proceso No 19371 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 128 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre del dos mil tres (2003). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensora del señor EFRAÍN HORACIO BÁYER HERNÁNDEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pereira el 2 de noviembre del 2001, mediante la cual confirmó la deducción de responsabilidad que se le hiciera por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas.

HECHOS En la noche del 6 de febrero del 2001, en el municipio de Santa Rosa de Cabal, EFRAÍN HORACIO BÁYER HERNÁNDEZ dio muerte con arma de fuego a José Élmer Giraldo Montoya, a quien además le arrebató la bicicleta en la que se desplazaba. ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de septiembre del 2001, después de haber sido acusado en ausencia por un fiscal seccional de Santa Rosa de Cabal mediante resolución del 27 de junio del mismo año por los delitos acabados de mencionar, EFRAÍN HORACIO BÁYER HERNÁNDEZ se acogió a sentencia anticipada ante la juez penal del circuito de ese municipio, aceptando a plenitud los cargos que se le imputaron.

Por esta razón, el 12 de septiembre siguiente se le impuso pena de 27 años y 7 días de prisión y se le inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. El defensor, inconforme con la dosificación de la pena, apeló la sentencia y logró que el Tribunal Superior, mediante fallo del 2 de noviembre del 2001, la fijara definitivamente en 24 años, 2 meses y 22 días de prisión. LA DEMANDA Con apoyo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, la impugnante critica la sentencia de segunda instancia por violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 60 y 61 de la Ley 599 del 2000 y falta de aplicación del artículo 61 del Decreto 100 de 1980, pues la nueva normatividad establece un sistema de dosificación punitiva que no beneficia al señor BÁYER HERNÁNDEZ.

Cometidos los hechos en vigencia del anterior Código Penal, la aplicación del principio de favorabilidad obligaba a que se tuviera en cuenta la pena que el actual estatuto prevé para el homicidio agravado, pero individualizada según los parámetros fijados en el derogado, lo que arrojaría un total de 18.77 años. EL MINISTERIO PÚBLICO Para el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal el cargo está llamado a prosperar, porque en efecto la tasación de la pena realizada de acuerdo con el sistema establecido por la Ley 599 del 2000 vulnera, en este caso concreto, el principio de favorabilidad.

Teniendo en cuenta los factores de punibilidad admitidos en la sentencia recurrida y no cuestionados por la demandante, esto es, i) el incremento de 9 meses de prisión respecto de la pena más grave, en razón del concurso; ii) la existencia de causales de atenuación y agravación punitiva que aconsejó partir del mínimo de la pena incrementado en 45 meses; iii) la rebaja de una octava parte en razón de la terminación anticipada del proceso y, iv) la disminución en una sexta parte por confesión, la dosificación punitiva debió realizarse así: a la pena mínima prevista para el homicidio agravado en el artículo 104 del nuevo Código Penal, se le aumentan 45 meses por concurrir circunstancias de atenuación y agravación; los 28 años y 9 meses que así resultan, se incrementan en 9 meses en razón del concurso.

Como la disminución debe hacerse siempre sobre el monto total de la pena, no sucesivamente sobre residuos porque entonces no corresponderá a la proporción establecida en la ley, a esa cifra de 29 años y 6 meses se le rebaja una octava parte por sentencia anticipada (44 meses y 7 días) y una sexta parte por confesión (59 meses), quedando la pena definitiva en 20 años, 1 mes y 1 día. Agrega el Delegado que también es procedente casar de oficio la sentencia de segunda instancia para ajustar la duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas al límite legal, pues la impuesta al señor BÁYER HERNÁNDEZ –24 años, 2 meses y 2 días- viola los artículos 29 de la Constitución Política y 44 del Decreto 100 de 1980, precepto este último que impide que tal sanción supere los 10 años.

CONSIDERACIONES Fijado por la Sala el alcance del artículo 6º. del Código Penal en cuanto consagra, sin excepción, la aplicación preferente de la ley permisiva o favorable sobre la restrictiva o desfavorable, que en este proceso se hubiese determinado beneficiosa para el señor BÁYER HERNÁNDEZ la Ley 599 del 2000 en cuanto establece para el delito de homicidio agravado una pena notoriamente inferior a la prevista en el anterior estatuto, no impide que otras disposiciones de éste, como las referentes a la tasación de la pena, sean igualmente consideradas, en una especie de conjugación normativa que reivindica a plenitud el principio de favorabilidad.

Del simple ejercicio de dosificación de la pena de acuerdo con los criterios que señalaba el derogado Código Penal de 1980, utilizando desde luego los mismos factores que tuvo en cuenta el Tribunal para establecerla según el sistema adoptado por el nuevo estatuto, se advierte que su resultado favorece los intereses del procesado, razón suficiente para que el primero se aplique de preferencia sobre el segundo, pues que el Tribunal, partiendo de éste, y ante la concurrencia de causales de mayor y menor punibilidad, trasladó el comienzo de la fijación de la pena al primero de los cuartos medios.

En efecto. Definido por el Ad quem que la tasación no podía partir del mínimo previsto en el artículo 104 del Código Penal para el homicidio agravado sino que debía incrementarse en 45 meses, a los 345 meses que así se deducen se les aumentan 9 más en razón del concurso, para un total de 354 meses, que es el monto del cual debe descontarse la sexta parte –59 meses- que se le reconoció como beneficio por confesión. Del residuo que entonces se obtiene –295 meses-, se disminuye la octava parte correspondiente a la sentencia anticipada –36.87 meses-, para una pena definitiva de 258.13 meses, es decir, 21 años, 6 meses y 3 días, en lugar de los 24 años, 2 meses y 22 días fijados en la sentencia impugnada que, por lo tanto, se casará parcialmente en este sentido.

Al criterio expuesto por el señor Procurador Delegado sobre el cálculo independiente de cada uno de los beneficios, importa reiterar que como ha tenido oportunidad de afirmarlo la Corte, “… una tal forma de tasación punitiva, además de no resultar acorde con el texto de los preceptos, vendría a erigirse en factor de impunidad, en cuanto podría conducir a la exclusión total de la pena, e inclusive al absurdo de tener que reconocer saldos a cargo del Estado y en favor del procesado, haciendo que la certeza de su aplicación resulte siendo una burla, intolerable desde el punto de vista de los fundamentos y función asignados al derecho penal, o por mejor decir, al derecho de la pena en un Estado de las peculiaridades del nuestro (Cfr. Casaciones de 31 de julio de 1996, Magistrado Ponente Córdoba Poveda; 20 de abril de 1999 y 31 de enero del 2002, Magistrado ponente Arboleda Ripoll).

Para mayor ilustración, veamos lo expuesto en la primera de ellas: “Además, también se desconoció la legalidad de la pena cuando se efectuaron inadecuadamente los cómputos para dosificar la sanción, pues todas las aminorantes se tomaron sobre el total de la pena imponible y no sobre los residuos. Así, en la eventualidad de que el procesado fuera acreedor a las rebajas acordadas, sobre el monto de la pena que le corresponda deberá hacerse, en primer lugar, la disminución correspondiente a la ira: sobre el residuo, la de confesión; y sobre el remanente, la de la sentencia anticipada.

“El criterio utilizado en la sentencia puede llevar no solo a imponer penas insignificantes sino, incluso, a dejar impune el delito y a que el Estado aparezca deudor del condenado, ya que, por ejemplo, si al total de la sanción imponible se le quitan las 2/3 partes por haberse actuado en estado de ira (si se estima que el procesado merece la máxima reducción del artículo 60 del Código Penal), más 1/3 parte por confesión (artículo 299 del Decreto 2700 de 1991) se habrá copado el quantum íntegro de la pena y sin que siquiera, por sustracción de materia, exista la posibilidad de descontar el tercio a que, teóricamente, tendría derecho, por haberse acogido a la sentencia anticipada.

“Aparece claro que tal forma de tasación punitiva no solo viola el principio de legalidad, sino que pugna con una racional política criminal, desconoce la proporcionalidad que debe existir entre el hecho Juzgado y la pena, la eficacia de la misma y el carácter plurifuncional a ella asignado, a más de conllevar una evidente injusticia…”.” (Sentencia del 27 de febrero del 2003, radicado 17.817, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll).

Tiene razón, sí, el Delegado, cuando pide la casación oficiosa respecto de la cantidad de pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas deducida por el A quo y tácitamente aceptada por el Tribunal, pues fijarla por un monto igual a la privativa de libertad vulnera en este caso el principio de legalidad porque excede el límite de 10 años que preveía el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 3º. de la Ley 365 de 1997, que también por favorabilidad debe aplicarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia expedida el 2 de noviembre del 2001 por el Tribunal Superior de Pereira, en cuanto a la pena impuesta al señor EFRAÍN HORACIO BÁYER HERNÁNDEZ que, en consecuencia, se fija definitivamente en 21 años, 6 meses y 3 días de prisión. 2.

Casar parcialmente y de oficio la mencionada sentencia, con relación a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, cuya duración será por el término de 10 años. 3. En lo demás, rige el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre la aplicación de este principio, precisó la Sala que se pueden mezclar las normas sustanciales del anterior Código Penal con las del nuevo Código de Procedimiento Penal que regulan lo atinente a la procedencia de la medida de aseguramiento (auto del 15 de octubre del 2002, radicado 19.145, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); el derogado Código Penal en cuanto a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con el nuevo respecto de la multa (sentencia del 29 de agosto del 2002, radicado 15.728, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote) y, en fin, las normas sustantivas y procesales derogadas con las vigentes, entre sí y unas con otras, “bajo la condición que se aplique siempre lo que haya dicho el legislador, no lo que a bien tenga idear el funcionario judicial” (auto del 11 de marzo del 2003, radicado 16.188, M. P. Édgar Lombana Trujillo). 1