CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA N°19.367 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SEGUNDA INSTANCIA N°19.367 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 19367 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 018 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación interpuesto conjuntamente por la defensa y el procesado, doctor SERGIO CESARÉO SINISTERRA VIDAL, contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior de Popayán que lo halló responsable de la comisión del delito de peculado culposo de que trataba el artículo 137 del C. P., modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.

H E C H O S Los hechos que han motivado este diligenciamiento, fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: "El 8 de octubre de 1998, mediante oficio Nro 825, la FISCALÍA SECCIONAL con sede en BALBOA CAUCA, ordenó el traslado de un vehículo tipo camión, marca Chevrolet, color blanco, de placas CAO-125, el cual permanecía frente a las instalaciones de la Estación de Policía de dicha localidad hasta el parqueadero del señor ALEJO LUNA; sin embargo, de manera irregular, aquél automotor fue conducido hasta el expendio de gasolina de propiedad del señor HÉCTOR BAMBAGUE, ubicado en la salida hacia el municipio de Argelia Cauca, lugar en el que fue desmontada su cabina, la cual fue colocada, al parecer, en el vehículo de placas JUE-135, sin que se lograra su recuperación.".

El doctor SERGIO CESARÉO SINISTERRA VIDAL se desempeñaba como Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de El Bordó, con sede en Balboa (Cauca), por cuya razón tenía a su disposición un vehículo tipo camión, marca Chevrolet, color blanco, de placas CAO-125 y el cual se hallaba inmovilizado por la Fiscalía debido que estaba involucrado en un accidente de tránsito.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El día 29 de octubre de 1998, SERGIO CESARÉO SINISTERRA VIDAL, formuló denuncia penal por la posible comisión del delito de "hurto", a través del cual informó que antes de que asumiera el cargo de Fiscal se encontraba al frente de la Estación de Policía un camión que había sido dejado a disposición de la Fiscalía, el cual se encontraba desvalijado y en pésimas condiciones.

Por estas razones y ante la solicitud de la Comandancia de Policía de que se retirara el vehículo, dijo el denunciante, se libró oficio 825 del 8 de octubre de 1998 con el objeto de que fuera trasladado al aparcadero de Alejo Luna, como quiera que la Fiscalía tenía suscrito contrato con ese establecimiento. Sostiene que por informaciones de la ciudadanía y extraprocesalmente, se dijo que la cabína del vehículo había sido instalada a otro camión, lo que llevó a que se comunicara con el Comandante de la Estación, informándosele que el vehículo no había sido dejado en el citado aparcadero sino en una estación de gasolina en la vía que conduce a Argelia (Cauca), en la cual encontró solamente un chasis desvalijado sin la cabina.

Igualmente sostuvo que sabiéndose que la citada cabina se le había instalado a un camión de placas JUE-135 que se encontraba en una escuela del lugar, se dirigió a las directivas de la misma con el objeto de que no permitieran su salida, sitio del cual desapareció el vehículo. 2.- Con base en esta denuncia, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán dispuso el inicio del respectivo proceso penal.

Fue escuchado en diligencia de indagatoria, luego de lo cual se resolvió su situación jurídica mediante resolución del 30 de noviembre de 1999, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en caución prendaria equivalente a $150.000. Es de anotar que igualmente se vinculó al proceso penal y se resolvió la situación jurídica de Ramón Fernelly Muñoz Medina en tanto se desempeñaba como Secretario de la citada Fiscalía. Así las cosas, surtida la fase de instrucción se procede a cerrar la misma y a proferir resolución de acusación el 16 de marzo de 2001 acusándolo como autor de la comisión del delito de peculado por uso de que trataba el Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995.

Contra esta determinación se interpuso recurso de apelación por el defensor, el cual es declarado desierto por falta de sustentación el 9 de abril de 2001. Ya en la fase de juzgamiento y celebrada la diligencia de audiencia pública, el Tribunal Superior de Popayán en decisión del 28 de febrero de 2002 decide condenar al acusado pero como responsable del delito de peculado culposo de que trata el artículo 137 del Código Penal modificado por la Ley 190 de 1995, a la pena de 6 meses de arresto, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por 6 meses, determinación contra la cual el defensor y el procesado la recurren en apelación, lo que propicia el conocimiento de esta Colegiatura para su resolución. Es de anotar que en esta determinación se decretó la ruptura de la unidad procesal con relación a lo actuado frente al Secretario de la Fiscalía por falta de competencia del Tribunal, compulsándose las copias correspondientes para que se emitiera sentencia por parte de los jueces penales del circuito correspondientes.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Popayán decide condenar al acusado, pero como responsable del delito de peculado culposo, con base en lo siguiente: Comienza el Tribunal por estudiar las declaraciones aportadas al proceso, en las cuales encuentra que arrojan datos que confrontados con otros documentos permiten concluir que la secuencia de los acontecimientos aquí investigados tuvo su origen en el oficio que el 6 de octubre de 1998 dirigió el Sargento Nimer García, Comandante de la Estación de Policía de Carabineros de Balboa (Cauca), en el que solicitaba al Fiscal SERGIO CESARÉO SINISTERRA VIDAL el retiro del vehículo del frente de dicha guarnición policial.

La respuesta no se hizo esperar y mediante oficio 825 del 8 de octubre siguiente, el Fiscal procedió a ordenar su retiro con destino al aparcadero de Alejo Luna, pues se tenía contrato para allí albergar vehículos incautados por cuenta de la Fiscalía. El vehículo fue físicamente retirado el 13 de octubre de 1998 a las 5:35 p.m., tal como se comprobó con la anotación en el correspondiente libro de la Policía y conforme lo informó en su declaración el agente Elmer Tello Garcés, el cual fue firmado igualmente por Ramón Muñoz, Secretario de la Fiscalía Seccional, sin embargo en dicha labor igualmente estuvo presente el señor Oscar Garzón Ramos, en cuyo vehículo de su propiedad fue instalada la cabina.

Resalta el Tribunal que el señor Edilberto Lame Buitrón, en declaración, sostuvo que " a los días " al ver que se remolcaba una camioneta similar a la que se encontraba al frente de la Policía, informó de ello al Fiscal, cosa que igualmente hizo cuando se enteró que la cabina del vehículo incautado había sido instalada en otro camión, lo que motivó a que el funcionario judicial fuera a la estación de gasolina, encontrando solamente un chasis, luego fueron a una escuela, lugar en el que se instalaba la cabina en el otro vehículo, cosa que motivó al Fiscal a oficiar al Director de la Escuela para que no dejaran salir el vehículo de la misma.

El 19 de octubre de 1998 el Fiscal dirige oficio al Comandante de la Estación para que le informara la suerte del vehículo, informándole que el rodante no había sido dejado en el aparcadero de Alejo Luna como quiera que la Fiscalía tenía una deuda con el mismo y no fue recibido, por ello lo dejó en la estación de gasolina en la vía a Argelia.

El 21 de octubre se dirige al Celador de la escuela, Carlos Javier Quiñones, mediante oficio 861 en el que solicita que no se permita la salida del vehículo de dichas instalaciones, sin embargo el vehículo ya había sido retirado del lugar, pues como el mismo celador lo informó en su declaración, se le presentó una autorización para retirarlo.

Para el Tribunal esta acreditación de la razón por la que se entregó el vehículo por parte del celador de la Escuela, no encuentra soporte alguno y no se le otorga trascendencia, pues al expediente tan sólo se allegó copia informal de la supuesta "autorización", la que no tiene sello, ni membrete, ni fecha, ni destinatario. En otras palabras, no merece crédito alguno. En cambio, para el Tribunal, los hechos sucedidos desde el mismo instante del traslado del automotor para que fuera llevado a un aparcadero seguro, representan una serie de circunstancias que desdicen de la actitud diligente y cuidadosa del Fiscal en la protección de un bien que se encontraba bajo la custodia de la Fiscalía General de la Nación. En efecto, sostiene la Corporación que se acreditó que el día en que se debía trasladar el automotor al aparcadero de Alejo Luna, no se le dio cumplimiento a dicha orden, instante en el que intervinieron Ramón Fernelly Muñoz, Secretario de la Fiscalía y otros sujetos, tales como Oscar Garzón Ramos, quien finalmente se vino a quedar con la cabina.

Esto es corroborado con la versión del agente Elmer Tello Garcés y con las constancias y firmas que aparecen en los libros de la Policía. Esta situación, que ciertamente debía haber sido conocida por el Fiscal acusado, como quiera que un empleado de la Fiscalía es el que aparece retirando el vehículo, lo que se comprueba con la anotación en el libro que llevaba en la policía la misma noche en que fue llevado a la estación de gasolina, es decir, el 13 de octubre.

Se suma a lo anterior, el hecho que uno de los acompañantes del empleado de la Fiscalía esa noche, lo fue el señor Oscar Garzón Ramos, quien aparece para varios declarantes como amigo del funcionario judicial. Esta conclusión refleja que sabiéndose la situación del automotor, es decir, que no había sido llevado al lugar indicado sino a otro distinto del que la Fiscalía tenía contrato de guarda de vehículos, muestra que en verdad el reclamo del Fiscal al Comandante de la Estación consagrado en oficio del 19 de octubre es tardío pues el traslado del automotor lo había sido para el 13 de octubre anterior, denotando ello un comportamiento pasivo y negligente.

Situación que se agrava al demostrarse en el proceso que cuando el Comandante de la Estación contestó el requerimiento del Fiscal en oficio del mismo 19 de octubre, manifestándole que el vehículo no había sido recibido en el aparcadero por deudas que se tenían y que desconocía su suerte en la estación de gasolina en la que había sido dejado, el Fiscal se trasladó ese mismo día en compañía del señor Edilberto Lame Buitrón, quién así lo depuso, a la citada Escuela, corroborando que se estaba instalando la cabina en otro vehículo, pero tan sólo dos días después, el día 21 de octubre, es que solicita al Comandante de Policía que inmovilice el vehículo allí dejado, así como también se dirige al celador de la Escuela para que lo inmovilicen.

Es por ello que el Tribunal concluye que el Fiscal actuó con poca diligencia en la averiguación de los hechos que se le colocaron de presente y que él mismo constató, sin que adoptara decisiones oportunas con el objeto de evitar que inescrupulosos se llevaran la cabina del vehículo que debía custodiar. Es decir, anota el Tribunal: " resulta claramente demostrada la violación al deber de cuidado que tenía el doctor SINISTERRA VIDAL, respecto de un bien de particular que estaba bajo su custodia, como Fiscal Seccional de Balboa y en torno de que no fue lo suficientemente diligente, permitiendo que el mismo se extraviara; como se ha demostrado en acápites precedentes, tuvo la oportunidad de ordenar las medidas respectivas, concretamente la inmovilización del mismo y su puesta a buen recaudo por las autoridades de policía, impidiendo que saliera del lugar en el que se encontraba, la escuela de niños de Balboa, sin que las adoptara, dando lugar, casualmente, a la pérdida del mismo." Por ello, considera que la infracción a la ley penal que cometió el Fiscal SERGIO CESARÉO SINISTERRA VIDAL es el de peculado culposo, señalado en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, norma que debe aplicarse dada la época de ocurrencia de los hechos (octubre de 1998).

Aclara el Tribunal que no obstante fue acusado como presunto responsable del delito de peculado por uso, puede efectuarse en estos instantes procesales la modificación sin reparo alguno, no sólo por cuanto ambas infracciones a la ley penal se encuentran en el mismo Capítulo I del Título III del Libro II del Código Penal, sino por cuanto resulta mas favorable a los intereses del procesado.

Por estas razones, considerando la carencia de antecedentes penales del acusado y la buena conducta anterior conforme los parámetros señalados en el artículo 61 y siguientes del Código Penal de 1980, considera que la pena es la mínima señalada en el citado artículo 137, de seis (6) meses de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y seis (6) meses de interdicción de derechos y funciones públicas.

En estas condiciones suspende la ejecución de la sentencia por dos (2) años en tanto el procesado, concluye, no requiere de tratamiento penitenciario. SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN Conjuntamente, el defensor y el sentenciado aportan escrito a través del cual impugnan la determinación, exponiendo los siguientes argumentos: Luego de mostrar su complacencia con el hecho que se hubiera modificado la adecuación del hecho punible de peculado por uso, tal como lo señaló la resolución de acusación, al delito de peculado culposo, comienzan los recurrentes por advertir que el Fiscal ordenó el traslado del camión a un lugar seguro, sin embargo su orden no fue cumplida y por el contrario fue desobedecida, tan sólo enterándose de tal desacato cuando el ciudadano Edilberto Lame Buitrón, le informó del hecho.

Es precisamente con base en la declaración de este personaje y la entregada por el procesado, en la que se encuentra la prueba para desvirtuar un actuar negligente, dicen los recurrentes, como quiera que, sostienen, lo que hizo el Fiscal una vez advirtió esa situación, fue dirigirse a la citada estación de gasolina para verificar lo sucedido y, seguidamente, ir a la Escuela en donde le advirtió a los sujetos que estaban instalando la cabina en otro vehículo, que su actuar era delincuencial, razón por la cual ofició al Director de la Escuela y al celador para que no dejaran sacar el vehículo.

Suman al anterior argumento, el hecho que en las diligencias de traslado del vehículo participó un empleado de la Fiscalía, como era Ramón Fernelly Muñoz, y que las mismas las realizaba la Policía Nacional al dirigirle la orden al Comandante de Policía Sargento Nimier García, luego para el Fiscal estaba acreditada la confianza que podía imprimirle a lo actuado, personas que defraudaron su confianza a través de " maniobras fraudulentas a sus espaldas ".

Estiman que a contrario de lo señalado por el Tribunal, el Fiscal sí adoptó medidas tendientes a la averiguación de lo sucedido con el camión, a lo cual debe también considerarse que cuando se le informó que el vehículo al cual se le había instalado la cabina se lo habían llevado de la Escuela, el Fiscal se encontraba en misión oficial en otra población. Con base en estas razones, solicitan se revoque la sentencia y se absuelva a doctor SERGIO CESARÉO SINISTERRA VIDAL.

ALEGACIÓN DEL NO RECURRENTE A su turno, como sujeto procesal no recurrente, la Procuradora Delegada, solicitó la confirmación del fallo, alegando que en verdad en el trámite penal se demostró que dentro del traslado del bien dejado a disposición de la Fiscalía intervino una persona ajena a la situación procesal que se debatía a raíz de su incautación, como fue el señor Oscar Garzón Ramos a quien se le conocía amistad con el Fiscal.

Sin embargo, considera que el Fiscal se presenta como desconocedor de las irregularidades presentadas a raíz del traslado, cuando sabía y conocía que su orden no había sido cumplida, negligencia que permitió que el vehículo al cual se le había instalado la cabina desapareciera del lugar sin que hasta el momento se haya devuelto el bien, siendo una pieza de indiscutible valor para el vehículo incautado y dejado a disposición de la Fiscalía. Así mismo, sostiene que las actuaciones que supuestamente llevaron a los recurrentes a manifestar que el Fiscal sí actuó para evitar la pérdida de la cabina, no son más que un " simulado propósito " de mostrar actividad, pero que la misma no fue eficaz y, por el contrario, se muestra como manifiestamente tardía. Razones éstas por las que solicita la confirmación del fallo censurado.

LA CORTE CONSIDERA Esta Sala confirmará la decisión objeto de las puntuales críticas efectuadas por el defensor y el procesado por las siguientes razones: Se estudia el comportamiento desplegado por un funcionario judicial, frente a quien se le entregó provisionalmente, por razón de sus funciones, la custodia de un bien, un vehículo tipo camión, que fue puesto a disposición de la administración de justicia por efecto de su incautación a raíz de un accidente de tránsito.

Aparece claro que cuando se le extrajo la cabina al citado camión y se le instaló a otro vehículo del cual no se sabe su paradero, se materializó la afectación que por sí sola puede pregonarse como un acto irregular. Como lo sostuvo el sentenciador de primera instancia, el reproche se contrae a un comportamiento omisivo por parte del encargado de tal vigilancia y supervisión, que no revela otra causa que la actividad negligente.

A este respecto, valga anotar que el legislador, dentro de los verbos rectores que guían la descripción normativa del delito de peculado culposo, refirió a la pérdida, el extravío o el daño del bien patrimonial del Estado o que se ha entregado al mismo para su custodia o cuidado. Por ello, se encontraba una norma como el artículo 137 del Código Penal de que trataba el Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, que decía: “ Peculado culposo.

El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.” (destaca la Sala) Dicha cesura tiene su génesis en la necesidad de punir aquellos casos en que, ante la demostración de clara y manifiesta imprudencia, negligencia o violación de reglamentos, entre otros, en otras palabras cuando se actúa sin cautela, desplegando un comportamiento inadecuado, que no se guía por las precauciones debidas, se produce un resultado nocivo para los intereses protegidos, como sucedería en este caso en el que conforme la acusación y las conclusiones del sentenciador no se actuó de manera inmediata y eficaz cuando se había advertido nada mas y menos que a un vehículo dejado a disposición de la Fiscalía se le había sustraído la cabina y se la estaban instalando a otro.

Postulado que en el fallo del Tribunal de Popayán encontró plena comprobación, pues el deber de cuidado que se esperaba por parte del Fiscal en la protección y vigilancia del bien, se ve resquebrajado cuando es tan sólo por información de terceros que se sabe que la orden de traslado del vehículo no se había cumplido y que el mismo había sido dejado en una estación de gasolina.

Cosa que el Fiscal vino a comprobar con el oficio que remite el Comandante de Policía el mismo 19 de octubre, luego de que aquél le solicitara información sobre la suerte del vehículo. En estas condiciones y a pesar de que el Fiscal el mismo 19 de octubre en las horas de la tarde se dirige a verificar el estado del vehículo en la estación de gasolina y posteriormente se dirige a la Escuela Municipal en donde se le había dicho que la cabina estaba siendo instalada en otro vehículo, incluso le advirtió a los sujetos que así procedían que estaban realizando un comportamiento delictivo, de lo cual da fe en su declaración el señor Edilberto Lame Buitrón, cosa que aceptan los propios recurrentes, tan sólo dos días después aparece el Fiscal enviando un oficio a la Estación de Policía con el objeto de que procedieran a la inmovilización del vehículo al cual se le había instalado la cabina, es decir, en el camión de propiedad de Oscar Garzón Ramos.

Quiere decir lo anterior que sabiéndose de la gravedad del hecho que el Fiscal había advertido con sus propios sentidos, dejó pasar dos importantes días, hábiles por cierto, como quiera que el 19 de octubre de 1998 era lunes, y evitar lo que finalmente sucedió. No se desconoce que también pidió al Celador de la Escuela que impidiera la salida del vehículo, comunicación que resultó ciertamente ineficaz y tardía como quiera que tal oficio si bien es cierto se libró el 21 de octubre, tiene fecha de entrega del 3 de noviembre siguiente, evidentemente cuando ya había sido retirado el vehículo al cual se le instaló la cabina.

Lo anterior lleva a concluir que la estructura típica del delito de peculado culposo concurre en este caso, lo que desvirtúa de plano la alegación de los apelantes en tono a la supuesta actividad diligente por librar los oficios a los que se he hecho mención, pues lo que está demostrado en el expediente es que si bien es cierto así se procedió, los mismos fueron tardíos e ineficaces para remediar una situación ante la cual debía actuarse de manera pronta y efectiva, revelando con ello una actividad manifiestamente negligente frente a los hechos que, se insiste, conocía el propio funcionario judicial.

Ahora bien, otro el elemento estructurante de la conducta punible que se exige como presupuesto para condenar luego de advertir la existencia de una conducta típica, es la antijuridicidad, definida como tal, de antaño por esta Sala, como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, frente a cuya edificación no basta la simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto en el tipo penal, sino que requiere de manera efectiva y concreta esa puesta en peligro o lesión del interés jurídicamente tutelado, que para este caso no es otro que la pérdida de la cabina que integraba el vehículo tipo camión que la Fiscalía tenía a su disposición por virtud de una actuación penal.

Entonces, encuentra la Sala que la conducta del acusado se enmarca concretamente dentro de lo antijurídico, en la medida que la conducta ciertamente negligente del Fiscal, conllevó la lesión efectiva del bien jurídico de la administración pública, que no sólo está representado por el patrimonio público, sino que, además, se trata de la correcta, diáfana, transparente, intachable, pero especialmente responsable y diligente, actividad que cumple la función pública, como soporte para legitimar la labor del Estado, frente al cual la sociedad debe contar con la credibilidad y confianza que los servidores públicos actuaran diligente y prudentemente.

En estas condiciones, la sentencia será objeto de confirmación en cuanto se trata de un hecho típico, antijurídico y culpable. DOSIFICACIÓN DE LA PENA La norma sustantiva que sirvió como base para este efecto, como lo sostuvo el Tribunal a quo, es la que tipificaba el delito de peculado culposo en el Decreto 100 de 1980 (artículo 137), modificada por la Ley 190 de 1995, por prever una sanción más benigna a la contenida en la Ley 599 de 2000, empezando por el hecho que la primera consagraba como pena el arresto y la segunda ahora señala de uno (1) a tres (3) años de prisión. En otras palabras, la primera normatividad se trae en este caso con aplicación ultra activa, pues se trata de respetar el principio de legalidad de los delitos y de las penas ya que no obstante consagraba el art. 137 del Decreto 100 de 1980 una sanción que ya no contempla el actual ordenamiento punitivo como el arresto, no sería procedente aplicar ésta como tampoco la de prisión contenida en el artículo 400 del Código Penal vigente, no sólo más grave en tiempo de duración y en grado, sino porque ella no era la preexistente al momento de ocurrir los hechos.

A este respecto, en doctrina reiterada por esta Sala, la Corte ha venido sosteniendo que: “ …el legislador sí introdujo un notorio cambio, no solo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En estas circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento.

Más, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del código penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción. Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y concepto por excelencia de la norma penal.

Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada. ” Ahora, si con relación a la pena de multa no hubo variante alguna, la pena pecuniaria continuará siendo la misma, es decir, la mínima de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes Sobre la interdicción de derechos y funciones públicas se dirá que la anterior norma señalaba de 6 meses a 2 años para el delito de peculado culposo, mientras que el artículo 400 del Código Penal vigente, se dice que la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas será del mismo término, que debe entenderse que es el de prisión, norma ésta que resultaría más favorable por no contemplar mínimo a imponer, pero como en este caso no se impone pena de prisión, por virtud del principio de favorabilidad, correlativamente tampoco puede señalarse la de la inhabilitación o interdicción. En estas condiciones, no hay lugar a considerar la viabilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que este sustituto está conectado a la imposición de pena privativa de la libertad (artículos 63 Código Penal, 68 Decreto 100 de 1980).

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- MODIFICAR el numeral primero de la sentencia objeto de impugnación, para en su lugar CONDENAR al procesado SERGIO CESARÉO SINISTERRA VIDAL, de notas civiles y condiciones personales señaladas en esta sentencia, a la pena única de multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en vista de que ha sido hallado responsable del delito de peculado culposo previsto en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995 (hoy, artículo 400 de la Ley 599 de 2000). 2.- Revocar el numeral segundo de la sentencia impugnada en lo que tiene que ver con la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional y la imposición de obligaciones, por las razones expuestas en precedencia, razón por la cual se procederá a devolver la caución que hubiere prestado para tales efectos. 3.- Confirmar en lo demás la sentencia censurada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Salvamento de voto TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria Bogotá, D.C., 7 de marzo de 2006 SALVAMENTO Y ACLARACION DE VOTO Con el respeto debido y tal como lo expresé en las discusiones de Sala, me permito consignar las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria, en cuanto se refiere a la exclusión de la pena de arresto, y a aclararla con relación a la equivalencia que se pregona entre la indagatoria y la audiencia de formulación de la imputación, con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004.

Sobre lo primero, bien vale reiterar lo que ya he expresado en anteriores oportunidades, así: “ 1. Cuando el legislador realiza el proceso de tipificación de normas penales ( la llamada criminalización primaria ), lo hace seleccionando los bienes jurídicos de mayor importancia que considera necesario proteger, luego determina las conductas que de manera grave e intolerable afectan esa relación social, y por último les asigna una pena que debe ser proporcional a la modalidad y gravedad del ataque.

“En ese proceso el legislador no es omnímodo, pero sí posee en el marco de la necesidad de intervención y de proporcionalidad de la respuesta, un amplio poder de configuración. Por lo tanto, bien puede suceder que de acuerdo a específicas condiciones históricas, sociales y económicas, decida tipificar como delito lo que antes en la legislación no lo era ( verbi gracia, la omisión de socorro ), o hacer más benigna la intervención punitiva ( por ejemplo, frente al homicidio simple y agravado ), o responder punitivamente de manera más drástica frente a conductas con sanciones que estima laxas ( tales como el peculado culposo ), entre otras opciones, todo con el fin de propiciar una convivencia pacífica y de realizar al tiempo los fundamentos y valores de un Estado constitucional y democrático.

“Definida la agenda, cualesquiera que sea la opción que tome, debe respetar además de los principios de necesidad de intervención y de proporcionalidad ya indicados, los de legalidad de los delitos y las penas, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, como también le corresponde al juez hacerlo al aplicar la ley ( la llamada criminalización secundaria ).

“ 2. De acuerdo con ese programa y con miras a diseñar la respuesta punitiva, es necesario destacar que el legislador del año 2000, señaló en la parte general del código penal que las penas principales para los comportamientos definidos como delitos serían de prisión, multa y privativas de otros derechos que como tal se prevén en la parte especial ( artículo 35 de la ley 599 de 2000 ), suprimiendo aparentemente la de arresto establecida en la anterior legislación ( artículo 41 del decreto 100 de 1980 ), seguramente atendiendo entre otras la indiscutible razón de que entre arresto y prisión no existen diferencias materiales.

“Se dice así, porque el hecho de que se hubiese reformado el sistema de penas principales establecido en el artículo 41 del decreto 100 de 1980, no impide afirmar que la pena de arresto subsiste por virtud de la aplicación de los principios de legalidad, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, para casos particulares en los cuales figuras de la parte especial aparecen sancionadas en la nueva ley con una pena más grave en calidad y cantidad que la prevista para la época de su realización. “ 3.

En esa línea, debe destacarse que el legislador consideró necesario responder en forma más grave frente a cierto tipo de conductas, incrementando la pena con respecto a la que estaba prevista en la anterior legislación. Muestra paradigmática de ello la constituye el delito de peculado culposo, conducta que de acuerdo con el artículo 137 del decreto 100 de 1980 ( modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995 ), se sancionaba con pena principal de arresto de seis ( 6 ) meses a dos ( 2 ) años, y ahora con pena de uno ( 1 ) a tres ( 3 ) años de prisión. “ Tanto desde el punto de vista político criminal, como de los principios, la conclusión que se impone es la de que fue voluntad del legislador fortalecer la respuesta frente a un atentado concreto contra la administración pública y no despenalizarlo.

Por lo mismo, con tal fin, dispuso que los cometidos bajo la vigencia de la ley 599 de 2000, conforme al principio de irretroactividad de la ley, se sancionen en forma mas drástica en calidad y cantidad, dando con ello a entender que los anteriores seguirían con la pena de arresto, como corresponde al principio de ultractividad de la ley penal mas favorable.

“De este modo surge evidente que si de respetar los perfiles de la política criminal y los principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal se trata, lo único que no se puede concluir, a riesgo de construir una antinomia insalvable, es que el legislador hubiese pretendido diseñar un sistema en donde coexistiría una respuesta mas severa para una misma conducta, la cual al mismo tiempo sería despenalizada por fuerza de la entrada en vigencia de la misma ley.

“ 4. Los principios políticos y jurídicos de la Constitución y del derecho penal no pueden alcanzar niveles de abstracción que propicien decisiones contradictorias. Su aplicación depende de las consagraciones constitucionales y legales que en particular los desarrollan y de los conceptos político criminales en que se inspiran. Por lo mismo, no fue voluntad del legislador despenalizar el delito de peculado culposo, sino, por el contrario, responder ante él con mayor severidad.

“Pensar de otro modo, como lo asume la mayoría, implicaría dejar en la impunidad casos como el que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala, contra el explícito querer del legislador que no quiso dejarlos sin sanción, sino incrementar la pena en calidad y cantidad, al considerar que afecta de manera grave el bien jurídico de la administración pública.” Por esas razones, soy del criterio de que la Sala no ha debido excluir la pena de arresto que le fue impuesta a José Napoleón Velásquez Triviño y Héctor Hernando Moreno Delgado con el argumento de que tal tipo de sanciones desapareció de la actual legislación, pues a esa conclusión sólo es posible llegar a partir de una lectura insular de las normas penales, so pretexto de acudir al principio de favorabilidad de la ley penal.

En cuanto a lo segundo. No tengo duda que la diligencia de indagatoria no es idéntica, ni de lejos, a la audiencia de formulación de imputación. Empezando porque corresponden a universos distintos que surgen de la elaboración de unas formas procesales diversas: el sistema mixto a la que corresponde la una, y el sistema acusatorio la otra.

Bastaría decir que la una ha sido entendida como un medio de vinculación del procesado, pero mas que eso como medio de defensa; la otra, en cambio, es una audiencia de formulación de cargos, de imputaciones, como su nombre lo indica, frente a la cual el procesado no tiene otra opción que aceptarlos o negarlos. ¿ Qué de igual, entonces, puede haber entre las dos instituciones, acaso la de abrir espacio a una justicia consensual ? Ni siquiera eso, porque esa que es una condición de procedibilidad que no permite identificar la naturaleza y esencia de los institutos en mención Si así es, no se puede pensar que la diligencia de indagatoria del sistema de la ley 600 de 2000 interrumpa el término de prescripción, como si la resolución acusatoria, que es una manifestación de autoridad totalmente distinta; y si así no se pensase, baste decir que tanto la diligencia de indagatoria no tiene esas aptitudes, que en el artículo 531 de la ley 906 de 2004, se dijo que el especial término de prescripción allí previsto, se exceptúan las actuaciones en que se haya dictado cierre de investigación, lo cual demuestra que la diligencia de indagatoria no tiene la virtud de generar espacios que los procesados solicitan que les sean reconocidos.

Atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Por compartir plenamente las razones expuestas por el Magistrado SOLARTE PORTILLA en su discrepancia con la decisión de mayoría, me adhiero a ellas. Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado � Ahora consagrada en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 � Sentencia del 13 de agosto de 2003 con radicación 20.946, por ejemplo. � Cfr., entre otros, en este sentido, Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal parte general, editorial Temis, 2002. � Desde otra perspectiva también se puede afirmar que la pena de arresto no ha desaparecido del ordenamiento penal, si en cuenta se tiene que el artículo 40 del código penal de 2000 autoriza la conversión de la pena de multa en arresto – pena de apoyo –. � En el proyecto presentado a consideración del Congreso por parte del Fiscal General de la Nación se proponía que la sanción para el delito de peculado fuese de multa; sin embargo, la comisión de ponentes propuso que fuera de uno (1) a tres (3) años de prisión, con el argumento de que “dada la importancia del bien jurídico la pena debe ser de prisión”.

(gaceta del Congreso número 280, ponencia para primer debate del código penal de 2000). PAGE 2