CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION No. 19348. Inadmisión. OMAR DE JESUS SERNA SANCHEZ y Otros. Proceso No 19348 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No.049 (02.05.02) Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dos (2002).

Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ENRIQUE HINCAPIE LÓPEZ, OMAR DE JESÚS SERNA SÁNCHEZ, JUAN DAVID GARCÍA FLOREZ, WILSON DAVID GRANDA JURADO y HUGO ALEJANDO BERMÚDEZ PARRA, contra la sentencia del 19 de octubre de 2001 proferida por el Tribunal Superior de Medellín. El ad quem confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, reformando únicamente el quantum de la pena impuesta.

En consecuencia, condenó a JORGE ENRIQUE HINCAPIE LÓPEZ a 42 meses de prisión, como coautor responsable en concurso de tres delitos de hurto calificado agravado, dos de ellos atenuados conforme al artículo 374 del C.P. y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. A los procesados OMAR DE JESÚS SERNA SÁNCHEZ, JUAN DAVID GARCÍA FLOREZ, WILSON DAVID GRANDA JURADO y HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ PARRA, les impuso, a cada uno, 40 meses de prisión, como responsables de dos delitos de hurto calificado y agravado, uno de ellos atenuado por la circunstancia de la reparación, en concurso con el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

A los inculpados les negó la condena de ejecución condicional dada la cantidad de las penas impuestas.

HECHOS En horas de la noche del 18 de junio de 1995, JORGE ENRIQUE HINCAPIÉ LÓPEZ, en compañía de un menor de edad, se apoderaron del Suzuki de placas NEE 091 de propiedad de CARLOS ENRIQUE RESTREPO ARROYAVE, el cual se encontraba estacionado en el parque principal del municipio del Retiro. Minutos más tarde recogieron a OMAR DE JESÚS SERNA, JUAN DAVID GARCÍA FLOREZ, WILSON DAVID GRANDA JURADO y HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ ZAPATA, emprendiendo la marcha hacia el municipio de Guarne.

En una finca de propiedad de familiares del menor se detuvieron para sacar una escopeta calibre 12, marca Mossberg, modelo 500, cargada con dos cartuchos. Continuaron la marcha portando el arma sin el respectivo salvoconducto y cuando arribaron a la bomba Terpel de Rionegro el bombero fue intimidado y despojado de $219.000, siete cuartos de aceite para motor y una chaqueta.

Proseguida la marcha, encontraron un vehículo Nissan estacionado, abriendo violentamente una de sus puertas para apoderarse de un pasacintas y un ventilador. Los inculpados se dirigieron al sitio denominado la Fe, donde se les unió GUSTAVO LEON GARCIA RAMIREZ con su vehículo Renault 4. El grupo llegó al estadero “La Amalita”, en donde fueron capturados por la policía. En la redada, el menor de edad no fue aprehendido.

ACTUACION PROCESAL 2. La Fiscalía 77 Seccional de Rionegro adelantó la investigación, despacho que luego de oírlos en indagatoria les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Agotados los presupuestos procesales, el 21 de febrero de 1997 calificó el sumario acusando a los inculpados por el concurso de delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Esta providencia fue notificada por estado que se fijo el 6 de mayo de 1997, resolución que no fue impugnada por los sujetos procesales. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro (Ant.) y el Tribunal de Medellín agotaron la causa en primera y segunda instancia mediante sentencias de cuyo contenido se dio cuenta a principio de esta providencia. Contra el fallo de segunda instancia interpuso recurso de casación el defensor de todos los procesados.

LA DEMANDA Primer cargo. El fallo impugnado violó directamente la ley al inaplicar el artículo 352 del C.P. anterior (hurto de uso), pues es de “suponer” que sin la captura por parte de la policía, la devolución del vehículo se hubiese hecho dentro de las 24 horas siguientes, una vez concluido el motivo que condujo a los procesados a cometer ese hecho.

Los falladores apreciaron “mal” el material probatorio recopilado, especialmente la prueba indiciaria, la que demostraba la intención de los procesados. Segundo cargo. Denuncia el demandante errónea tasación de la pena, cargo que advierte debe ser considerado como efecto propio de la prosperidad del anterior reproche, y sólo en caso contrario, ha de examinarse el desconocimiento de los principios establecidos en el artículo 61 del C.P. El Tribunal partió de 28 meses de prisión sin reducir la pena sobre este lapso por la indemnización de perjuicios, por lo que la dosificación no fue objetiva.

Tercer cargo. Al amparo del inciso tercero del artículo 205 del C.P.P., el recurrente solicita protección de los derechos fundamentales que se ven amenazados con la ejecución de la sentencia. La fiscalía al definir la situación jurídica concedió libertad provisional a los procesados, a quienes la sentencia los conminó a purgar la pena en prisión domiciliaria.

En este caso, después de haber sido excarcelados en el sumario los inculpados y de demostrar durante el tiempo que estuvieron en esa condición que no requerían de tratamiento penitenciario, la ejecución de la sentencia proferida resulta atentatoria de sus derechos fundamentales, concretamente del derecho al trabajo, debido proceso, libertad, vida familiar, así como también contra los principios que rigen la aplicación de las penas y prohíben la dilación injustificada de los términos. El demandante solicita a la Sala la sentencia que en derecho corresponda, acogiendo “los planteamientos de las casuales 1 y 2” o los de “la causal 3” invocada para la protección de los derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación debe sujetarse a los requisitos sustanciales que establece la ley procesal penal. En consecuencia, el actor debe establecer si el error que atribuye al juzgador es de carácter in iudicando o in procedendo, seleccionando adecuadamente la causal, el motivo de reproche, el desarrollo que corresponda, demostrando los cargos y su incidencia en la decisión adoptada, sin dejar de determinar las normas y el concepto por el que las estima infringidas, para finalmente formular la petición correspondiente, respetando para ello los principios que gobiernan este recurso extraordinario de casación. En el presente caso, como se establece al examinar específicamente el contenido de la demanda, que ésta fue elaborada mediante argumentación que rompe la estructura lógica con que debieron formularse técnica y jurídicamente los cargos, según lo dicho en el acápite anterior, es claro que debe ser inadmitida.

Primer cargo. El impugnante acusó la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por inaplicación del artículo 352 del C.P. anterior, reproche que al sustentarlo no sólo desconoció la naturaleza de la causal invocada, sino que la pretensión implicaba para el censor la invocación de una causal diferente a la elegida. Cuando se acude, como en este caso, a la violación directa, se deben aceptar los hechos y las pruebas tal y como fueron apreciados por el sentenciador, por consiguiente, la argumentación, que debe ser estrictamente jurídica, debe estar orientada a demostrar que existe en la decisión atacada el error denunciado, esto es, falta de aplicación del artículo 352 del C.P. y la consiguiente aplicación indebida de las disposiciones en las que se adecuó la conducta del procesado.

El actor al desarrollar el cargo acude a referencias que no corresponden a la situación fáctica y probatoria admitida en el fallo de instancia, especialmente en lo relacionado con el apoderamiento de cosas muebles ajenas y la intención de los procesados, mostrándose inconforme el impugnante con la apreciación que el sentenciador hizo de la prueba indiciaria, distanciándose de esta manera con el fallo, al discrepar de la realidad que declaró demostrada el juzgador.

El recurrente sugiere que la imputación jurídica debió hacerse por el delito de hurto de uso, tipo penal atenuado, contenido en el mismo capítulo que tipifica el tipo penal por el que se condenó al procesado (hurto calificado agravado). En estas condiciones, para sugerir el examen de tal pretensión, ha debido tener en cuenta que conforme a la legislación vigente al momento del hecho (artículo 352 del C.P. modificado por la ley 23 de 1991 y el artículo 1 de la ley 228 de 1995), la adecuación sugerida corresponde a conducta punible de competencia en primera instancia de los jueces penales municipales y no del juzgado penal del circuito, lo que implicaría, de prosperar la censura, invalidar la actuación desde la resolución que cerró la investigación. Al disentir el libelista de la adecuación típica dada por los sentenciadores al delito de hurto calificado agravado y admitir el hurto de uso conforme a la legislación penal anterior, solicitando la casación por la causal primera, violación directa de la ley sustancial, el impugnante falta a la técnica en la formulación del cargo, pues en estos eventos, el yerro que solicita corregir mediante la readecuación de la conducta, implica falta de competencia del funcionario que calificó el sumario y de los que profirieron los fallos de instancia, por lo que ha debido hacerse la reclamación por la causal tercera de casación, dado que la Corporación en ese caso no podría proferir fallo de sustitución sin invalidar parcialmente lo actuado, so pena de incurrir en el mismo yerro de la censura.

El cargo fue, pues, mal planteado porque su desarrollo no corresponde a la causal invocada, lo cual obliga a la Sala, en este aspecto, a inadmitir el libelo examinado. Segundo cargo. El demandante plantea una errónea tasación de la pena, la que debe ser corregida bien como consecuencia de la prosperidad del cargo anterior o en su defecto por no aplicar correctamente el Tribunal el artículo 61 del C.P. y partir de una pena mínima de 28 meses sin reducir sobre éste lapso la disminución por indemnización. La propuesta del recurrente anuncia la situación sobre la que radica la inconformidad pero omite toda referencia a la causal y motivo de casación que están llamadas a facilitar la corrección del error atribuido al juzgador, tampoco enfrenta el contenido de la decisión ni hace la más mínima alusión a la proposición jurídica quebrantada, por lo que el supuesto yerro quedó sin identificación y demostración. En este caso, al tratar de hacer alguna precisión sobre el cargo, plantea aseveraciones que desconocen la autonomía de los cargos, pues mezcla indebidamente argumentos de la primera censura con la que se examina, pues mientras con la anterior se admite responsabilidad por hurto de uso, en esta la acepta por hurto calificado agravado.

Esta contradicción impide conocer con nitidez la pretensión, situación que resulta insuperable para la Sala en virtud al principio de limitación, conforme al cual no le es posible desconocer la voluntad del impugnante ni corregir el escrito por éste presentado. Es evidente que el enunciado no fue sustentado por el demandante, puesto que si la fundamentación a la que acude debe evidenciar el error atribuido al fallador, con trascendencia en la ley sustancial, o en los derechos o garantías procesales, según sea la índole del yerro por el que se acuse la sentencia. Pero, en este caso, en esa materia nada hizo el actor, como así se colige de la lectura de la demanda en lo que atañe a la alegación por errónea tasación de la prueba.

Tercer cargo. El recurrente solicita a la Sala la protección de los derechos fundamentales del procesado, invocando la casación excepcional (artículo 205.3 del C.P.P.), los que considera amenazados con la ejecución de la sentencia impugnada. Los procesados fueron condenados en segunda instancia por el Tribunal superior de Medellín por las conductas descritas en los artículos 350 y 351 del decreto 100 de 1980 y el artículo 1 del decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1 del D.E. 2266 de 1991, en concordancia con el artículo 26 del C.P. En este caso, el delito contra el patrimonio económico tiene una pena privativa de la libertad máxima superior a los ocho años y el delito contra la seguridad pública está por debajo de ese límite punitivo.

Bajo el supuesto expresado, por razón de la pena del delito de hurto calificado agravado y la conexidad con este ilícito del porte ilegal de arma de fuego, procede la casación ordinaria y no la excepcional. Las dos modalidades de casación enunciadas no pueden reclamarse simultáneamente, pues ésta última modalidad tiene carácter subsidiario, ya que sólo procede en la medida en que no esté prevista la casación ordinaria en el caso concreto.

Por lo tanto, a través de los artículos 205 – 1 y 2, 207 y 212 del C.P.P. debió postular las pretensiones relacionadas con los derechos fundamentales. De otra parte, sostener, como lo hace en este cargo el demandante, que la aplicación de la sentencia desconoce los derechos fundamentales de los procesados por el tiempo que ha transcurrido desde cuando se les otorgó la libertad provisional en el sumario, o porque así lo consideró procedente en su momento la fiscalía, elementos de juicio con base en los cuales concluye que los inculpados no requieren de tratamiento penitenciario, son argumentos que resultan ser de libre elaboración, fuera de todo contexto en relación con los propósitos de la casación, en cuya sede la providencia impugnada es la sentencia de segunda instancia y la dialéctica del juzgador en relación con los hechos, las pruebas y el derecho aplicado, más no las providencias de trámite ni el criterio de los funcionarios que actuaron en la instrucción del proceso.

El discurso del censor, comporta un juicio personal sobre la aplicación de la pena y la connotación que el tratamiento penitenciario implica en el ámbito de la política criminal en este asunto, temas a los que acude para oponerse realmente a las consideraciones de los juzgadores de instancia, termina por relegar la casación a una instancia adicional.

Este tipo de disquisiciones, no demuestran error en la providencia impugnada, condición ésta esencial en el objeto del recurso extraordinario de casación. La petición debe lógicamente ser la consecuencia del desarrollo y demostración del cargo. En este caso es manifiesta la incoherencia de la pretensión del demandante, en la medida en que sugirió a la Sala casar la sentencia para acoger “los planteamientos de las casuales 1 y 2” o los de “la causal 3”.

La Corte no puede oficiosamente asumir el deber que le incumbe al impugnante de ubicar el yerro y señalar la trascendencia del mismo, labor que en este asunto fue omitida, con lo cual el cargo quedó sin demostración. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ENRIQUE HICAPIE LÓPEZ, OMAR DE JESÚS SERNA SÁNCHEZ, JUAN DAVID GARCÍA FLOREZ, WILSON DAVID GRANDA JURADO y HUGO ALEJANDO BERMÚDEZ PARRA, por las razones expuestas en la parte motiva.

Se declara desierto el recurso. Como contra esta providencia no procede recurso alguno, regrese la actuación al Tribunal de origen. Cópiese y cúmplase. ALVARO O. PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 2