El recurso de casación, ha repetido hasta la saciedad la CORTE, se estructura bajo ciertas condiciones formales que reafirman su carácter extraordinario y riguroso República de Colombia Corte Suprema de Justicia 18 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 19323 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER Acta No. 11 Radicación No. 19323 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil tres (2003).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de mayo de 2002, en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA. I.

ANTECEDENTES 1.- El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA fue llamado a proceso por el señor ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA, para que se declarara que está obligado a reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación, en la cuantía señalada en la Ley 6ª de 1945 a partir del 4 de julio de 1998, fecha en la cual cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad; que como consecuencia de lo anterior, se le condene a cancelar las mesadas adicionales de junio y diciembre desde la fecha de su causación, con los reajustes anuales, como también los intereses moratorios conforme a la Ley 100 de 1993.

Como sustento de sus pretensiones adujo lo siguiente: 1) Prestó servicios al Departamento del Valle del Cauca desde el 9 de febrero de 1968 al 30 de noviembre de 1980 y desde el 6 de agosto de 1981 al 15 de agosto de 1992; 2) A partir del 1º de julio de 1996 laboró al servicio del Hospital San Rafael Empresa Social del Estado en el municipio de Zarzal, hasta el día 30 de abril de 1999, siendo afiliado al ISS – Valle para los riesgos de IVM; 3) Al 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia la Ley 33 de ese año 1985, tenía más de 15 años de servicios prestados al Departamento del Valle, por lo que tiene derecho a que su pensión de jubilación se le reconozca con los 50 años de edad y 20 de servicios, según lo dispone el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; 4) El ISS le negó tal prestación ese derecho por considerar que para el 4 de abril de 1994, solamente había cotizado 420 días a dicho organismo, desconociendo así las semanas cotizadas entre el 1 de julio de 1996 al 30 de abril de 1999; 5) El verdadero tiempo laborado para el Estado y el cotizado al ISS corresponde a 1.286.28 semanas; 6) Sobrepasa los 20 años de servicios necesarios para la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; 7) Según certificación de la Gobernación del Valle, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a los 50 años de edad y 20 de servicio, equivalente al 75% del salario promedio del último año; 8) Nació el 4 de julio de 1948, por consiguiente, adquirió el status de pensionado el 4 de julio de 1998; 9) Mediante Resolución No. 2013 del 22 de marzo de 2000, la demandada negó el derecho pensional solicitado, por considerar que aún no tenía 60 años de edad. 2.- Al responder la demanda el Seguro Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones; sobre los hechos manifestó que no le constaban, pero que de conformidad con la historia laboral del actor solo le figura un total de 420 días cotizados hasta el 4 de abril de 1994 y, además, no reunía el requisito de la edad exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, 60 años.

Formuló las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada. II. DECISIONES DE INSTANCIAS En sentencia del 20 de febrero de 2002, el Juzgado del conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Cali, absolvió al ente demandado de las súplicas de la demanda y condenó en costas al demandante.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta confirmó la decisión del a quo en todas sus partes. Para arribar a la confirmación de la sentencia del a quo, el Tribunal dijo: “1. Conforme al documento que aparece a folio 115 el demandante nació el 4 de julio de 1948; esto es, a la fecha cuenta con 53 años de edad.

“2. Aún aceptando sin discusión la posición de la parte demandante en cuanto reclama se le aplique el régimen pensional vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100/93 por encontrarse cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la citada ley, el derecho pretendido es manifiestamente improcedente. “3. En efecto, es el propio demandante quien en el libelo (fl. 86) acepta que el régimen anterior a la ley 100, y por ende aplicable a él, es el contenido en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 que establece que los empleados oficiales que hayan servido a la administración pública 20 años continuos o discontinuos tendrán derecho a que se les reconozca la pensión vitalicia de jubilación al cumplir 55 años de edad requisito éste que lejos está de cumplir aún a la fecha de ahora.

Y es que debemos llegar a la misma conclusión aún teniendo por cierta la opción fáctica que regula el parágrafo 2 del precepto citado toda vez que el decreto 3135 de 1968 -artículo 27- tiene establecida idéntica exigencia en cuanto a la edad de los trabajadores del sexo masculino. “4.- Es conclusión forzosa de lo hasta aquí expuesto que el demandante carece, desde cualquier ángulo legal, del requisito de la edad para hacerse derechoso al beneficio pensional propio del riesgo de vejez”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Por impugnación de la parte demandante, el Tribunal concedió el recurso que luego admitió la Corte al igual que la demanda que lo sustenta. Se procede a decidirlo. Según lo declara en la demanda extraordinaria al fijarle el alcance de su impugnación, pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia del Tribunal para que una vez en sede de instancia, “REVOQUE en su totalidad la Sentencia de Primer Grado y en sustitución condene a la entidad demandada a pagarle al demandante la pensión de jubilación, a partir del 4 de julio de 1998 en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio, con los reajustes anuales de ley, las mesadas adicionales de Junio y Diciembre y los intereses de mora…”.

Con tal fin, formula dos cargos que fueron replicados, de los cuales y por razones de método, se estudiará en primer lugar el segundo. SEGUNDO CARGO Con apoyo en la causal primera de casación laboral, acusa la sentencia “por ser violatoria de la ley sustancial POR APLICACIÓN INDEBIDA del inciso 1, Parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, lo que llevó a la falta de aplicación del literal b. del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2767 de 1945, artículo 1 y en relación inmediata con el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, Decreto 2143 de 1995 y los Arts. 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20, 21, 259 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores: “1. Asimilar, sin tener por qué hacerlo, al recurrente como un empleado del orden nacional cuando en realidad es del orden territorial, por cuanto trabajó al servicio del Departamento del Valle del Cauca durante más de 15 años a la fecha del 29 de enero de 1985 y por más de 20 años hasta 1992.

“2. No tener en cuenta, debiendo hacerlo, que el demandante era empleado oficial del orden departamental, por lo que la normatividad a aplicarle para efecto de su pensión era la Ley 6 de 1945 y no el artículo 1 de la ley 33 de 1985, ni el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968”. Sostiene que los anteriores errores se cometieron por la falta de apreciación de los siguientes documentos: 1) Resolución del ISS No. 2013 de 2000, obrante a folios 2 y 3, la cual da cuenta del tiempo laborado por el actor para el Departamento del Valle del Cauca, en donde se establece que a enero 29 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio y más de 20 en total; 2) Certificación laboral vertida a folio 4, en la cual también consta el tiempo de servicio a la Gobernación del Valle y, 3) Oficio de folios 81 y 82, suscrito por la Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Departamento del Valle, por el que se confirma el tiempo servido por el recurrente.

Para su demostración aduce que la única razón que pudo tener el Tribunal para aplicar el artículo 1º. de la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que exigen al hombre 55 años de edad para acceder a la pensión de jubilación, es que hubiera considerado al actor como un servidor público del orden nacional, sin tener en cuenta que era del nivel territorial, lo cual lo condujo a aplicar indebidamente las disposiciones acusadas y a inaplicar las que sí regulan el aspecto pensional de aquellos empleados oficiales que como el recurrente llevaban más de 15 años de servicio en el sector oficial cuando entró en vigencia el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que dejó a salvo el derecho pensional previsto en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

Que si bien es cierto el artículo 1º. de la Ley 33 de 1985 exige 55 años de edad para la pensión de jubilación, también lo es que el inciso 1º. del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 ibídem y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establecieron sendos regímenes de transición de los que se favoreció el actor, que conducen a la aplicación del referido literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, aplicable a los servidores públicos del nivel territorial por disposición del artículo 1º del D.R. 2767 de 1945, el cual señala 50 años de edad y 20 de servicio para tener derecho a la pensión de jubilación. Con lo anterior, afirma el censor, se evidencia el error del Tribunal, pues confundió al accionante con un empleado oficial del orden nacional, cuando según las pruebas relacionadas como no apreciadas, se trata de un servidor público del nivel territorial por cuanto prestó sus servicios a la Gobernación del Valle del Cauca, error que lo llevó a aplicar indebidamente las disposiciones acusadas y a pretermitir la aplicación del régimen pensional contenido en las normas ya mencionadas.

Como sustento de la anterior afirmación, trae a colación apartes del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Radicación No. 1257 del 2 de marzo de 2000. IV. LA REPLICA Ningún reparo de orden técnico le hizo la oposición a este cargo. En punto al tema en controversia, en síntesis, afirma que es imposible reconocer prestaciones anteriores a la asunción del riesgo por parte del ISS, tal y como se pretende en el sub lite, pues se persigue el reconocimiento de una pensión de vejez con aplicación de la Ley 6ª de 1945, cuando aún el ISS no había nacido a la vida jurídica en relación con el cubrimiento del riesgo de vejez.

Sostiene que el Tribunal no erró cuando aplicó al presente asunto las normas denunciadas por el censor, es decir, la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, los cuales evidentemente exigen al varón 55 años de edad para acceder a la pensión de jubilación. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No fue objeto de controversia que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor tenía más de 40 años de edad y más de 15 de servicio, situación que lo ubica como beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la misma norma.

La inconformidad del censor gira en torno a la normatividad con que dirimió el Tribunal el caso, sosteniendo que se apoyó indebidamente en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que exigen 55 años de edad para tener derecho a la pensión de jubilación. Considera que por el contrario, la disposición aplicable es el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que establece 50 años de edad, en razón a que también resulta beneficiario del régimen de transición del inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la aludida Ley 33 de 1985, que en relación con la edad conservó el régimen pensional anterior, el cual no es otro que el previsto en la Ley 6ª de 1945.

Razón le asiste al recurrente. En efecto, de la prueba documental denunciada como no apreciada por el sentenciador de segundo grado, esto es, la resolución por la cual la demandada se abstuvo de reconocer la pensión de vejez solicitada por el demandante (fls. 2 y 3), como de la certificación suscrita por la Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Departamento del Valle (Fl. 4) y de la comunicación firmada por la misma funcionaria con destino al Gerente del Hospital San Rafael de Zarzal -Valle del Cauca- (fls. 81 y 82), se descubre que el actor trabajó para la Gobernación del Valle del Cauca entre el 9 de febrero de 1968 y el 30 de noviembre de 1980 y, posteriormente, entre el 6 de agosto de 1981 y el 15 de agosto de 1992, situación que lo clasifica como un servidor público del nivel territorial y, así mismo, que a 29 de enero de 1985, fecha en que empezó a regir la Ley 33 referida, llevaba al servicio de dicha entidad de manera discontinua más de 15 años, circunstancia que lo hace merecedor del régimen de transición previsto en el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el mismo establece que a los servidores públicos que tenían más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación se les aplicarían las disposiciones existentes.

En el anterior orden de ideas, la norma reguladora de la pensión de vejez pretendida en este caso, evidentemente es la prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, según lo establecido en el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 2767 de 1945, que exige para la pensión de vejez 50 años de edad y 20 de servicios, requisitos que cumple a cabalidad el actor tal y como quedó demostrado con la documental denunciada en la demanda.

No está por demás señalar, que en el caso de autos, contrario a lo sostenido por el ad quem, no es procedente tomar en consideración el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en primer lugar, porque como lo anotó el impugnante, tal disposición no regula la situación de los servidores públicos del orden territorial, pues el mismo fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo mediante Ley 65 de 1967, que en el literal h) del artículo 1º., lo facultó para “Fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales”.

Además, el artículo 27 del Decreto 3135 aludido, fue derogado expresamente por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, luego por esta razón tampoco era posible su aplicación. No se le escapa a la Sala, que según la Resolución No. 2013 de 2000 del Instituto de Seguros Sociales vista a folios 2 y 3, lo mismo que de la obrante a folio 106 del cuaderno de instancia, entre el 9 de febrero de 1993 y el 4 de abril de 1994, el actor estuvo cotizando para pensiones en el Instituto demandado por un empleador particular, circunstancia que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo hacía beneficiario del régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, que para el asunto bajo examen, en primera instancia sería el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, cuyo artículo 12, entre otros requisitos, exigía al hombre 60 años de edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Mas sucede, que el demandante antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, había trabajado para el Departamento del Valle por un lapso superior a 20 años y para su pensión de jubilación solo estaba a la espera del cumplimiento del otro requisito, es decir, la edad. Estima la Corte, por ello, que la circunstancia de haberse afiliado con posterioridad para pensiones al ISS, ese solo hecho no lo desliga del régimen de transición de la ley 33 de 1985, si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto No. 813 de 1994, mediante el cual se reglamentó el artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993, en su artículo 6º. previó que en el evento de que el servidor público beneficiario del régimen de transición, hubiese seleccionado el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, corresponderá a este organismo el reconocimiento y pago de la pensión, conforme al régimen que se venía aplicando, que no puede ser otro que el señalado en la Ley 6 de 1945, como atrás quedó visto.

Adicionalmente, el Decreto 1068 de 1995, por el cual se reglamentó la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, en su artículo 5º. dispuso que respecto de los servidores públicos de este orden y, para los efectos de la afiliación al sistema, será “responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente.

“La entidad administradora donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. En tales circunstancias, como no fue materia de discusión que el último empleador fue el Hospital San Rafael de Zarzal (Valle del Cauca) y que lo afilió al Instituto de Seguros Sociales a partir del mes de julio de 1996 y hasta abril de 1999, período durante el cual cumplió la edad de 50 años, el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la precitada Ley 6 de 1945, corresponde a dicha administradora de pensiones (ISS), desde luego en las condiciones previstas en las normas antes referidas.

En conclusión, le asiste razón a la censura en tanto el Tribunal incurrió de manera evidente en los errores de hecho imputados, lo que lo llevó a aplicar indebidamente las normas atrás referidas, pues las mismas no regulaban el asunto en litigio, luego el cargo es fundado y así mismo habrá de casarse la sentencia gravada. Como quiera que este cargo prosperó, se torna innecesario estudiar el primero. Para dictar la correspondiente decisión de instancia es indispensable oficiar al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que certifique dentro de la mayor brevedad posible, el número y la fecha de las semanas cotizadas por el señor ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA con cédula de ciudadanía No. 6.556.583 y afiliaciones Nos. 906556583 y 04238214659, según se desprende de la Resolución No. 2013 de 2000 emanada de la Seccional Valle del Cauca y de los documentos obrantes a folios 6 a 71.

Así mismo, deberá oficiarse al Departamento Nacional de Estadísticas “DANE”, para que certifique el índice de precios al consumidor a partir del 1º. de abril de 1994 hasta el 30 a de abril de 1999, fecha en la cual el actor se desvinculó del Hospital San Rafael de Zarzal (Valle del Cauca). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de mayo de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se oficie al Instituto de Seguros Sociales, para que certifique el número y la fecha de las semanas cotizadas por el señor ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA y al Departamento Nacional de Estadísticas “DANE”, en la forma dispuesta en la parte motiva de esta providencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta Judicial. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER Acta No. 30 Radicación No. 19323 Decisión de Instancia Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil tres (2003).

En el proceso ordinario laboral instaurado por ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la Corte mediante sentencia del 19 de febrero de 2003, CASO la dictada el 16 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. En sede de instancia, y para mejor proveer, se dispuso librar oficio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que certificara el número y fecha de semanas cotizadas por el actor, y al DANE para que informara sobre la variación del índice de precios al consumidor a partir del 1º de abril de 1994 hasta el 30 de abril de 1999, fecha en que el demandante fue desvinculado del ISS.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es preciso recordar que el actor es beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el parágrafo segundo del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, en tanto contaba con más de 15 años de servicios cuando entró en vigencia esta ley. Entonces tratándose de un servidor público del nivel territorial, la edad y el tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez es la prevista en el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª. de 1945, es decir, 50 años y 20 de servicio y, el monto de dicha prestación, en los términos de la misma ley, corresponde al 75% pero no del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, sino del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional cuando entró a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 en el nivel territorial, si se tiene en cuenta que de acuerdo con ese texto, el régimen de transición comprende edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, mas no la manera de llevar a cabo la liquidación, cuyo ingreso base debe obtenerse como lo manda el inciso tercero del artículo 36.

En sentencia del 5 de marzo de 2003, esto dijo la Corte: “Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque”.

En este orden de ideas, conforme a los artículos 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, y de acuerdo con la certificación y oficio expedidos por la Jefe de la división de prestaciones sociales del Departamento del Valle del Cauca, obrantes a folios 4, 81 y 82 del cuaderno de instancias, respectivamente, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación, es el correspondiente al transcurrido entre el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 en el Departamento del Valle, y el 4 de julio de 1998, día, mes y año en que el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, lo cual significa que le faltaban 1084 días para completarlos.

Sin embargo, como el demandante continuó efectuando cotizaciones hasta el 30 del mes de abril de 1999, debe tomarse en consideración hasta la última semana aportada, o sea, que corresponde trasladar la unidad de tiempo de 1084 días a la fecha de la última cotización y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, esto es, hasta el 26 de abril de 1996, tal como se expresó por la Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Rad. 15921).

Esto se dijo: "No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.

“El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla".

De conformidad con lo anterior y siguiendo las directrices trazadas por la Corte en las sentencias de 6 de marzo de 2001 (Rad. 15243), 24 de abril de 2001 (Rad. 15243 instancia) y 13 de junio de 2002 (Rad. 17641), en primer término, es necesario determinar el promedio actualizado de los salarios que sirvieron de base para efectuar las cotizaciones de cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la susodicha pensión, encontrándose al respecto que obran varias certificaciones del Instituto de Seguros Sociales, de las cuales se puede apreciar lo siguiente: Del certificado obrante a folios 78, 79, 83 y 84 del cuaderno de la Corte, se pueden extraer los valores correspondientes al ingreso base de cotización de los períodos que van desde el 1 de julio de 1996 hasta el 30 de abril de 1999, en tanto en el que reposa a folios 77 y 82 del mismo cuaderno, si bien es cierto que con posterioridad a la última de las fechas anotadas aparece el actor afiliado al ISS a nombre de otro empleador, también lo es que en ese lapso no le figuran cotizaciones, de manera que solo se podrán tener en cuenta aquellas semanas en donde verdaderamente registra aportes, las cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor conforme con la certificación de folios 67 a 71.

Así las cosas, y luego de actualizados los salarios base de cotización, se multiplicarán por el número de días de la correspondiente anualidad, lográndose así un resultado para cada año, que se divide por 1084 días, que corresponden al total de los que le hacían falta para reunir los requisitos cuando el sistema general de pensiones que trajo la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en el orden territorial.

No obstante, observa la Sala que entre el 1º. de julio de 1996, (fecha a partir de la cual lo afilió y empezó a registrar cotizaciones el último empleador oficial) y el 26 de abril de 1996 (data que corresponde a la traslación de los 1084 días referidos), al actor no le figuran cotizaciones, circunstancia que necesariamente hace que se tengan en cuenta las que efectuó por ese mismo lapso entre el 4 de abril de 1994 y el 1o de febrero de ese año, para de ese modo completar los 1084 efectivamente cotizados, cifra por la que se dividirá el resultado de haber tomado el ingreso base de cotización de cada anualidad actualizado y se multiplicará por el número de días de cada año. El ingreso base de liquidación así obtenido, se tiene en cuenta para determinar el monto de la pensión del demandante, el cual, de acuerdo con lo visto anteriormente, equivale al 75% de dicho ingreso.

AÑO 1994: FORMULA: Promedio salarial de 1994 por IPC de febrero 1º. de 1994 a abril 30 de 1999 (año por año o fracción) por número de días a indexar en 1994, entre tiempo total desde la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral hasta el del reconocimiento del derecho. Se tiene entonces: $89.671,90 x (17.38%) x (19.46%) x (21.63%) x (17.68%) x (16.70%) x (5.74%) x 64 días de 1994 entre el total de días 1084 = $13.112,25 Durante el año de 1995 al actor no le figuran aportes.

AÑO 1996: Se aplica la misma fórmula, pero el salario promedio es el del año 1996, los IPC son de julio de 1996 a abril de 1999 (año por año o fracción) y el número de días a indexar de 1996. Entonces: $984.177,34 x (6.47%) x (17.68%) x (16.70%) x (5.74%) x 180 entre 1084 = $252.671,70. AÑO 1997: $1.322.406,oo x (17.68%) x (16.70%) x (5.74%) x 360 entre 1084 = $637.750,60.

AÑO 1998: $1.992.891,30 x (16.70%) x (5.74%) x 360 entre 1084 = $816.708,30. AÑO 1999: $2.246.585,oo x (5.74%) x 120 entre 1084 = $262.974,80 Totalizando los anteriores rubros resulta un ingreso base de liquidación de $1.983.217,65 que multiplicado por el 75%, arroja la suma de $1.487.413,20 que es el valor que corresponde al demandante por concepto de pensión de vejez, la cual será pagadera a partir del 1º. de mayo de 1999 y no desde el 4 de julio de 1998 como se solicitó, toda vez que la última cotización, como anteriormente quedó visto, se registró el 30 de abril de 1999.

Es preciso aclarar que sobre las mesadas adeudadas, la demandada no puede efectuar descuentos por salud, puesto que las cotizaciones surgen de la afiliación previa a la respectiva EPS, afiliación que no aparece durante el lapso a partir del cual se ordenó el reconocimiento pensional; además, se atentaría contra el principio de la libre escogencia en tanto el eventual descuento que llegase a efectuar la demandada por este concepto, implicaría la afiliación automática del actor a la EPS del ISS, sin que medie el consentimiento de éste.

También se condenará a la demandada al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y al reajuste anual de la pensión misma en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Por último, en lo referente a los intereses moratorios reclamados conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se tiene que la pensión del demandante es de las del régimen de transición y no de las previstas en la citada ley, luego no hay lugar a condenar por dicho concepto, tal como lo ha reiterado la Sala, entre otras en la sentencia 18963 del 11 de diciembre de 2002.

En consecuencia se confirmará la sentencia absolutoria del a quo en cuanto se refiere a este punto. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la entidad demandada. En segunda instancia no se causaron por cuanto el proceso se conoció en virtud de grado jurisdiccional de consulta. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 1º. de la sentencia proferida el 20 de febrero de 2002 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso adelantado por ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto absolvió de la pensión de vejez y, en su lugar, se condena a dicho Instituto a pagar al demandante una pensión de vejez equivalente a UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS CON 20 CENTAVOS ($1.487.413,20) mensuales, a partir del primero (1º) de mayo de 1999, la cual deberá ser reajustada anualmente en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Se condena asimismo al reconocimiento y pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad. SEGUNDO.- REVOCAR los numerales segundo y cuarto de la sentencia del a quo. TERCERO.- CONFIRMAR la sentencia del Juzgado en tanto absolvió de los intereses moratorios. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la entidad demandada.

En segunda instancia no se causaron. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDÉS SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 10