CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19312 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No 07 RADICACION No. 19312 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor ALVARO DE JESUS JIMÉNEZ TAVERA y otros, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de agosto de 2001, dentro del proceso ordinario promovido por los demandantes a PENSIONES DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES: La demanda inicial fue instaurada para que el Fondo demandado sea condenado a pagar a los demandantes SECUNDINA PALACIOS RIVAS, ALVARO DE JESÚS JIMÉNEZ TAVERA, HERNAN DE JESÚS MONTAÑO CARDONA, GLORIA DEL SOCORRO OCHOA DE PARRA, GABRIEL FERNANDO GÓMEZ HERRERA, JOSAFAT MARIA LARREA, LETICIA DEL SOCORRO RENDÓN RAMÍREZ, MARIA ESPERANZA ARBOLEDA MORENO, LUIS CARLOS RESTREPO ALVAREZ, LEONARDO ANTONIO GUARIN HENAO, MARIA EUGENIA DEL SOCORRO ESPINOSA CANO, RUBI DEL SOCORRO VELEZ JARAMILLO, FLOR MARINA CARVAJAL CARDONA, LUCIA VILLEGAS SUAREZ, MANUEL ANTONIO MORENO MOLINA, BENJAMÍN DE JESÚS ALVARO VILLA PANIAGUA, RODRIGO DE JESÚS URREGO ZAPATA, LUIS CARLOS GÓMEZ VALLEJO, EDGAR DE JESÚS SALAZAR GARCIA y FRANCISCO GRAJALES, el reajuste de sus pensiones de jubilación, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, teniendo en cuenta para el efecto el salario mínimo establecido para el Departamento de Antioquia, las primas de navidad, de vida cara, de vacaciones, horas extras y viáticos.

Además reclamaron el pago indexado de la prima de vida cara previsto en las ordenanzas 33 del 27 de noviembre de 1980 y 34 de 1982, conforme a relación mensual que discriminan para cada uno de ellos, que solicitan les siga siendo reconocida conforme a las ordenanzas citadas. Igualmente pidieron que se ordenara al Fondo convocado al proceso que devolviera indexados los dineros retenidos por concepto de cotización en salud desde el momento en que adquirieron la condición de pensionados y que se ordenara a dicha entidad que en lo atinente a ello inaplique el articulo 143 de la Ley 100 de 1993 y, en su lugar, se de cumplimiento a los artículos 4º y 13 de la Constitución Nacional.

Expresan los hechos que sustentan las pretensiones enunciadas que al momento de adquirir los demandantes su condición de pensionados solicitaron a PENSIONES DE ANTIOQUIA su reliquidación de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 4ª de 1992, los Decretos 813 y 1160 de 1994 y el artículo 127 del C.S. del T., para que tuviese en cuenta como factores para la cuantificación de esta prestación el salario mínimo establecido para el Departamento de Antioquia, las primas de vida cara, de navidad, de vacaciones, horas extras y viáticos, que no fueron considerados al momento de obtener los promedios para el reconocimiento de sus pensiones.

Argumentan que el fondo de pensiones demandado ha interpretado erróneamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en lo concerniente al concepto “devengado”, al entender que es solamente el salario sin tener en cuenta los demás factores que percibían al instante de su retiro. Igualmente sostienen que al momento de adquirir los accionantes el carácter de jubilados, sin que mediara razón jurídica valida para ello, perdieron automáticamente el derecho al pago de la prima de vida cara, pese a encontrarse consagrada en las ordenanzas 33 del 27 de noviembre de 1980 y 34 de noviembre de 1982.

El Juzgado del conocimiento admitió la demanda respecto de ALVARO DE JESÚS JIMÉNEZ TAVERA, GLORIA DEL SOCORRO OCHOA DE PARRA, GABRIEL FERNANDO GÓMEZ HERRERA, JOSAFAT MARIA LARREA, LETICIA DEL SOCORRO RENDÓN RAMÍREZ, LUIS CARLOS RESTREPO ALVAREZ, LUCIA VILLEGAS SUAREZ, FRANCISCO GRAJALES y la rechazó en cuanto a los demás demandantes. RESPUESTA A LA DEMANDA: El fondo accionado que para la liquidación de tales pensiones de jubilación se tomó el promedio de lo cotizado a la administradora conforme a lo previsto en el Decreto 1068 de 1995.

Además que para dicha cuantificación no se pueden tener en cuenta elementos diferentes a los previstos en la disposición mencionada, pues sobre ellos el empleador no cotiza. Expresó también que en la normatividad de seguridad social vigente no se consagra que las administradoras de pensiones deban seguir cancelando a sus afiliados prestaciones legales y extralegales que cubría el empleador, pues que sólo es viable reconocer los pagos señalados en la preceptiva que rige para esta Institución. Por otra parte, el Fondo demandado propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, prescripción y cualquier otra que aparezca probada en el proceso.

DECISIONES DE INSTANCIA: En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 17 de noviembre de 2000, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la entidad de seguridad social demandada de todas y cada una de las pretensiones de los actores. Decisión que fue confirmada en su integridad en segunda instancia. El Tribunal estimó que no era procedente conceder la prima de vida cara prevista en la Ordenanza 33 del 27 de noviembre de 1980 porque los demandantes se pensionaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986, que solamente consagra para los pensionados los beneficios que trae la Ley, quedando excluidas, por lo tanto, las ordenanzas en que fundamenta esta pretensión. En lo concerniente a la reliquidación de la pensión pretendida, precisó que la norma aplicable era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puesto que los demandantes se encuentran dentro del régimen de transición, precepto –dijo- que conservó la edad, el tiempo y el monto de la pensión y se remitió a uno de sus apartes.

También anotó que el ingreso base para liquidar la pensión se encuentra previsto en el artículo 7º del Decreto 1068 de 1995, que resulta aplicable a los servidores del orden departamental, distrital y municipal, el cual no incluye como factor integrante del salario base de cotización, la prima de vida cara y la prima de vacaciones. EL RECURSO DE CASACIÓN: Pretende que se case en su integridad la sentencia recurrida para que la Corte en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar condene al fondo demandado a reliquidar las pensiones de jubilación de los demandantes de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en coordinación con la Ley 33 de 1985 y el artículo 127 del C.S. del T., como también la prima de vida cara de conformidad con las ordenanzas 33 del 27 de noviembre de 1980 y 34 del 24 de noviembre de 1982.

Con el propósito antedicho la acusación presentó tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados oportunamente. PRIMER CARGO: Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 35 de la Ley 712 de 2001, 66 del CCA, 237 y 238 de la Constitución Política. Al respecto manifiesta que la discrepancia con el Tribunal radica en que no era esta Corporación el organismo competente para declarar la excepción de ilegalidad de la ordenanza 33 del 27 de noviembre de 1980 por ser un acto administrativo de contenido normativo y por no haber sido solicitado por las partes.

También reprueba que el juzgador de segundo grado negara el derecho reclamado con fundamento en una aplicación indebida del artículo 4º de la Constitución Política y la Ley 11 de 1986. Señalado lo anterior, la impugnación cita los artículos 237-1 y 238 de la Constitución Nacional y el 66 del C.C.A., para afirmar que eran estas disposiciones las que debió aplicar el Tribunal y no la Ley 11 de 1986, lo cual lo condujo a no aplicar una norma clara al caso específico para en su lugar resolverlo con otra cuyo supuesto fáctico no se aviene a la situación de hecho sobre la que no hay desacuerdo.

Que el organismo competente para declarar la excepción de ilegalidad de un acto administrativo de contenido normativo no es la Sala Laboral, dado que estos cuentan con una jurisdicción especializada que es la encargada de resolver sobre su legalidad o ilegalidad Más adelante anota que al declarar el sentenciador de segundo grado la excepción de ilegalidad de la ordenanza 33 de 1980 aplicó indebidamente la Ley 11 de 1986, al estimar que el artículo 4º de la C.N. comprende también los actos administrativos, lo que estima es equivocado porque lo que la disposición constitucional aludida establece es que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales”.

Apunta además que el ad quem desconoció el artículo 66 del C.P. del T. y S.S. que establece el principio de consonancia. LA REPLICA: Expresa en síntesis que la normatividad existente sobre la materia no consagra que las administradoras de pensiones deban seguir pagando a sus afiliados y pensionados el valor de aquellas prestaciones legales y extralegales que cubría el empleador y que por tanto al conceder una de estas entidades la prestación económica a su cargo solo es viable que reconozca los pagos señalados en la codificación que las rige.

SE CONSIDERA: Debe decirse, en primer lugar, que no es cierto que el Tribunal hubiera declarado la excepción de ilegalidad de la ordenanza número 33 de1980, como lo asevera la acusación, en tanto sencillamente estimó que no procedía el reconocimiento de la prima de vida cara reclamada, en razón a que la Ley 11 de 1986 prevé para los pensionados únicamente los beneficios que trae la ley.

Es claro entonces que el sentenciador ad quem no incurrió en la extralimitación de competencia que se denuncia, pues conforme a la decisión impugnada simplemente otorgó prevalencia a la ley sobre la normatividad departamental mencionada, aspecto bien distinto que no fue materia de controversia en el ataque y por tanto no puede la Corte examinar oficiosamente dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación laboral.

Se destaca, en segundo lugar, que la censura no atacó en sí la conclusión del sentenciador de segundo grado atinente a que no procedía el reconocimiento de la prima de vida cara reclamada por los demandantes por cuanto que la Ley 11 de 1986 prevé para los pensionados únicamente los beneficios que trae la ley. En estas condiciones dicha consideración mencionada por no haber sido controvertida continúa prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ella obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.

Conforme a lo expuesto no prospera el ataque. SEGUNDO CARGO: Indica por la vía directa que la sentencia recurrida infringió directamente el artículo 241 de la Constitución Política y la sentencia C-037. Expresa el ataque en relación con la denuncia referida que sobre el control de legalidad de los actos administrativos de contenido normativo se pronunció la Corte Constitucional señalando que la autoridad o funcionario que la estime ilegal debe proceder a demandar su nulidad y suspensión provisional ante la jurisdicción contenciosa, pues de no hacerlo la voluntad administrativa conservará su vigencia. Pronunciamiento que no fue acogido por el Tribunal, que infringió así el principio de la competencia y de la cosa juzgada constitucional.

Plantea además que el artículo 4º de la Carta Política en que se fundó el juzgador ad quem no consagra la expresión “actos administrativos”, lo cual, dice, permite inferir que el Tribunal lo asimiló a una ley, hecho que se aparta de la expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2000. Agrega que conforme a la tesis de la Corte Constitucional es claro que conforme al artículo 66 del C.C.A. los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, es decir, que se presumen ajustados a derecho y son obligatorios para sus destinatarios aún en contra de su voluntad, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie definitivamente declarando su nulidad u ordene la suspensión provisional de sus efectos.

LA OPOSICIÓN: Sostiene que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales, de modo que por el rango de la ley frente a las ordenanzas y acuerdos, los estatutos locales dejaron de regir y perdieron aplicabilidad a partir de la vigencia de la Ley 11 de 1986.

Agrega que la ordenanza citada por la acusación no es aplicable a los demandantes dado que se pensionaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986, que consagra para ellos pensionados únicamente los beneficios legales. SE CONSIDERA: Al formular la acusación este cargo no cita ninguna norma del orden nacional que soporte el derecho reclamado, pues menciona solamente como disposición infringida el artículo 241 de la Constitución Nacional y la Sentencia C-037 de 2000, que desde luego no guarda ninguna relación con la prestación reclamada, en tanto está referido a las funciones de la Corte Constitucional.

A propósito de acusación semejante, oportuno resulta transcribir lo que la Sala tiene decidido: “En lo atinente a la denuncia de la violación de la sentencia de la Corte Constitucional citada se tiene que en el régimen adjetivo laboral nacional no se prevé la casación por quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial, de modo que la acusación de su infracción es errada, lo cual no impide que se utilicen tales criterios jurisprudenciales para demostrar el quebrantamiento de las normas legales, que en rigor son las que tienen que ser señaladas como violadas, pero ello no es lo que sucede en este caso, pues en el desarrollo del cargo se alude a meras posiciones doctrinales”.

La deficiencia advertida por su entidad impone la desestimación del cargo toda vez que las disposiciones que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de los preceptos del orden nacional que se estimen violados. Imprecisión que no se convalida por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha preceptiva exige al menos el señalamiento de una norma de aquella naturaleza referente al derecho discutido.

El cargo, se desestima. TERCER CARGO: Por la vía directa acusa la infracción directa del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida del artículo 7º del Decreto 1068 de 1995 y del artículo 127 del C.S. del T. Reprueba la censura que el Tribunal determinara que el ingreso base de liquidación para la pensión de un empleado beneficiario del régimen de transición se encuentra regulado en el artículo 7º del Decreto 1068 de 1995 y no en la Ley 33 de 1985.

Entiende que por encontrarse los demandantes en el régimen de transición, el ingreso base de liquidación que se debió tener en cuenta para cuantificar su pensión de jubilación era el previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que si los actores aportaron bajo el sistema anterior, era sobre los factores previstos en él que se debió fijar el monto de dicha prestación. Sostiene que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 regula los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de un empleado que se encuentre en régimen de transición y aduce que los accionantes durante el tiempo laborado para el Departamento de Antioquia aportaron para la pensión de conformidad con el régimen de la Ley 33 de 1985, en el cual se prevén como elementos de cuantificación de esta prestación la prima de vida cara, la prima de navidad, la prima de vacaciones y los viáticos.

Agrega que no es el artículo 7º del Decreto 1068 de 1995 el que regula el IBL de la pensión de los demandantes, puesto que ellos no se jubilaron conforme a la Ley 100 de 1993, sino bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 36 de aquella normatividad. Igualmente sostiene que “no es cierto lo que manifiesta la Sala Laboral en la providencia folio 107 del cuaderno principal, de que los otros factores fueron tenidos en cuenta salvo la prima de vida cara y la prima de vacaciones, basta simplemente con observar las resoluciones donde se reconoció la pensión de jubilación para determinar que el accionado solamente tuvo en cuenta en la liquidación el salario cancelado a los actores durante el periodo comprendido del 30-06-95 a la fecha en que se les reconoció la pensión de jubilación”.

LA REPLICA: Afirma que este cargo tampoco es acertado porque los demandantes aportaron para pensión de conformidad con el IBL de la Ley 33 de 1985 y por ello resulta apenas natural que para sacar el promedio de su mesada pensional se tengan en cuenta los factores salariales del régimen anterior y no los de la Ley 100 de 1993. SE CONSIDERA: La censura discute en síntesis que el ingreso base de liquidación para fijar el monto de la pensión de jubilación de los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentra regulado en la Ley 33 de 1985 y no en el artículo 7° del Decreto 1068 de 1965 como lo entendió el Tribunal.

Surge de esta precisión y del desarrollo del cargo que el recurrente pretende referirse propiamente al salario mensual base para calcular las cotizaciones de los servidores mencionados y particularmente los factores que lo integran. Tema éste que ya fue tratado recientemente por la Sala al estudiar el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que modificó el 6° del Decreto Reglamentario 691 de 1994, que señala los elementos que constituyen dicho salario de manera general para los servidores del estado.

Esto se dijo, en sentencia de 6 de noviembre de 2002, radicada con el número 18585: “En la demanda inicial se reclamó el reajuste de la pensión de vejez, punto sobre el cual radica la controversia en este asunto, con sustento en que no fueron incluidas en el salario mensual base de cotización del actor las primas de navidad, de vacaciones, antigüedad, por bonificación de servicios y la adicional, citadas indiscriminadamente como prestaciones legales y extralegales.

“Pues bien, al respecto se observa que las primas enunciadas no se encuentran previstas como factores que integren el salario base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, de los servidores públicos, determinados en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que modificó el 6° del Decreto Reglamentario 691 de 1994.

Siendo del caso aclarar que en la disposición referida aparece la prima de antigüedad pero condicionada a que tenga carácter salarial, aspecto que por ser indeterminado no puede ser abordado en esta oportunidad toda vez que el cargo viene dirigido por la vía directa y porque no es aspecto concreto de inconformidad en el ataque. “Acerca del tema tratado, se encuentra que artículo 18, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993 señaló que la base de cotización de los servidores del sector público será la que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Fue así como el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 expidió el Decreto 691 de 1994, modificado posteriormente por el Decreto 1158 de 1994, que determinó en su artículo 1º que la base referida estará constituida por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical y festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.

“Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó en este caso al aplicar la última disposición mencionada, pues ella señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase y, por consiguiente, tampoco incurrió en la violación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 a que se refieren los dos cargos que integran la demanda de casación, que como tal no prosperan.

“No está por demás señalar, que este tema ya fue abordado por la Sala, donde en sentencia del 26 de febrero de 2002, radicada con el número 17192, expresó lo siguiente: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

La acusación, en consecuencia, no está llamada a prosperar; por tanto las costas corren a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 15 de agosto de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por ALVARO DE JESUS JIMÉNEZ TAVERA y otros contra PENSIONES DE ANTIOQUIA.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 5