19303(04-12-02) — Corte Suprema

19303(04-12-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE ACUERDO MUNICIPAL - El régimen de los trabajadores territoriales no es aplicable a los trabajadores de los entes descentralizados PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » VIGENCIA PARA SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES - Las situaciones jurídicas consolidadas de carácter individual, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones extralegales, anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se conservarán PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo asumir el mayor valor de la prestación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada, así sea en su fase negativa, no puede incurrir en esta modalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Necesidad de indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En la sentencia acusada debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada o, al menos, ser indudable su aplicación dándole una inteligencia que no corresponde CONSIDERACIONES I: El recurrente comete un insalvable dislate al atribuir al Tribunal la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, error en el que éste no pudo incurrir en tanto ni ignoró ni se rebeló contra la citada disposición legal y puesto que no sólo la mencionó expresamente sino que a partir del entendimiento que le dio consideró que no regulaba la situación planteada, la acusación en este sentido está total y radicalmente desfasada, lo que acarrea su fracaso ineluctable. De otra parte, no explica el recurrente de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario. Igualmente se observa que el ataque acusa la interpretación errónea del artículo 16 del C.S. del T. y ocurre que el Tribunal no hizo ninguna alusión a esta disposición, de manera que mal pudo haber incurrido en ese error jurídico, puesto que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponde su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica, lo que no acontece en este caso, conforme ya se indicó. No obstante, en el supuesto de admitirse que el juzgador de segundo grado se fundó en el precepto referido para concluir que al actor no le era aplicable la Ley 100 de 1993 porque con anterioridad a su entrada en vigencia ya había adquirido el derecho pensional, se tiene que esa apreciación está acorde con su teleología, puesto que conforme a este precepto la ley laboral produce efecto general e inmediato, razón por la que se aplica a los contratos de trabajo vigentes al momento en que empieza a regir, pero también es clara al determinar que no afecta situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. En estas condiciones no es acertada la afirmación de la acusación referente a que en este caso era aplicable la denominada retrospectiva de la ley, pues el derecho pensional ya estaba consolidado en cabeza del actor, es decir que no se trataba de una mera expectativa. A más de lo anterior se encuentra que el ataque sostiene que el Tribunal entendió que los acuerdos municipales en los cuales se funda la pensión reclamada no eran validos, dado que el régimen de prestaciones sociales de los servidores del orden territorial sólo podía ser establecido por la ley. Aseveración que esta desenfocada pues en la decisión acusada no se hizo alusión alguna a ese tema de manera que el cargo en este aspecto es infundado. Con todo, al margen de los anteriores desatinos ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, en la que precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales. “De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986. La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘... es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca. “Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”. Y frente a la crítica del recurrente en el sentido que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar el reseñado acuerdo a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta. Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala: ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios”. (Sentencias del 28 de Agosto de 2001 (Rad. 16200), del 8 de mayo de 2002 (rad. 18098) y del 22 de agosto de 2002 (Rad. 18652). A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores. Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas. Es pertinente dejar en claro, además, que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986; la expedición de la Ley 100, particularmente el artículo 146, en ningún caso significó que aquellas fueran revividas. Para ello es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva. Por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En relación con el especto referido por la acusación, la Sala ha señalado en asuntos semejantes que es conveniente dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, en modo alguno conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Tan es así que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado. Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”, norma que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial que arriba se dejó indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente. El cargo en consecuencia no prospera. CONSIDERACIONES III: En la decisión acusada el Tribunal no desconoció que la entidad demandada dejó de cotizar por el actor durante el período comprendido entre el 30 de diciembre cuando le reconoció la pensión de jubilación y el 2 de mayo de 1996, fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la de vejez, pues sobre este particular estableció que la empleadora procedió a la desafiliación masiva de todos sus trabajadores en el mes de septiembre de 1987, cuando el señor CANO ARANGO tenía reunidas 1057 semanas aportadas, suficientes para acceder a la pensión de vejez, pues sólo le restaba el cumplimiento de la edad, de manera que la censura es infundada en los yerros fácticos que señala a la decisión recurrida. Aún, aceptándose en gracia de discusión que el Tribunal pasó por desapercibido que las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN no cotizaron por el demandante en el lapso referido, se tendría que el cargo no estaría llamado a prosperar porque frente a la falta del pago de aportes, por parte del empleador que ha reconocido al trabajador la pensión de jubilación se ha dicho, como se anotó al resolver el cargo anterior, que ello en modo alguno conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Tan es así que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado. Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”, norma que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial que arriba se dejó indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente. El cargo en consecuencia no prospera. CONSIDERACIONES IV: Basta anotar que la Sala ya se había pronunciado al resolver el segundo cargo sobre el aspecto de fondo que también se controvierte en este caso, sólo que invocando un concepto de violación diferente, por ello ha de estarse a lo expresado allí. El cargo, por tanto, no prospera, en consecuencia las costas son de cuenta de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19303 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 58 RADICACION No. 19303 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor JAIRO DE JESÚS CANO ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de abril de 2002, dentro del proceso ordinario que le instauró a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1993, en cuantía equivalente al 100% de la suma promedio recibida por todo concepto constitutivo de salario durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el pago se producirá a partir de su desvinculación definitiva del servicio activo y que el reconocimiento deberá hacerse en las condiciones señaladas en el hecho décimo de la presente demanda.

En subsidio solicita que las condenas anteriores se dispongan en la forma prevista en la ley. 2) Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Laboró al servicio de la demandada desde el 31 de marzo de 1959 hasta el 29 de diciembre de 1987, vinculación que siempre estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 2 de mayo de 1936, es decir que cumplió 60 años con posterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 3) En virtud de la norma legal precitada es beneficiario del derecho pensional contemplado en los Acuerdos Municipales 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965, a partir del 23 de diciembre de 1993. 4) “ADQUIRIÓ EL DERECHO PENSIONAL, y por lo mismo EL STATUS DE PENSIONADO… en la fecha en que completó 25 años al servicio de la …empleadora” (fl. 30 C. Ppal); 5) Con posterioridad a su desvinculación definitiva del servicio adquirió el derecho pensional reclamado; 6) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967), fue afiliado al mismo, al igual que los demás servidores de la empresa; 7) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 8) Desde ese momento, no hubo mas cotizaciones con destino al ISS; 9) Al completar los requisitos para la pensión de vejez el ISS se la reconoció y la empresa de manera irregular solo paga la diferencia entre ésta y la de jubilación que había reconocido con anterioridad; 10) La pensión deprecada debe reconocerse entonces a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100, pero el pago de la misma debe hacerse a partir de la adquisición del derecho, en cuantía igual al 100% del último promedio salarial, con los incrementos anuales, la indexación e intereses moratorios y pagarse simultáneamente con la de vejez del ISS toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946.

En la primera audiencia de trámite el apoderado del actor modificó la demanda en los hechos y las peticiones, en cuanto a estas solicitó que se declare que la compensación ordenada y llevada a cabo por la empleadora fue contraria a la ley, para que se condene a la entidad demandada a pagarle al demandante tanto las sumas que recibió del I.S.S. que le eran adeudadas por concepto de mesadas pensionales causadas en razón de la pensión de vejez, así como todas las sumas de dinero dejadas de pagarle a raíz de la subrogación ilegal referida.

Además reclamó el pago de los intereses máximos. 2. Se opuso la empresa a las pretensiones del actor indicando que la Ley 100 de 1993 no tuvo efecto retroactivo que además por haberse desvinculado de la entidad el 28 de diciembre de 1987 sólo cumplió 60 años de edad el 2 de mayo de 1996 de manera que no lo amparan los acuerdos municipales invocados, puesto que para esa fecha ya habían dejado de tener vigencia y aplicabilidad por disposición de la Ley 11 de 1986.

Agregó a lo anterior que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, quien asumió el pago de la pensión, dando lugar a la subrogación de esa manera. 3. En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 22 de mayo de 2001, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín absolvió a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN de todas las pretensiones del actor.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada confirmó íntegramente la de primer grado. El juzgador de segundo grado anotó que el actor se pensionó bajo los preceptos de las leyes 6ª de 1945, 65 y 90 de 1946, pues había arrimado a los cincuenta años de edad y había completado 20 años de servicio para la entidad, de modo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya había adquirido el derecho a la pensión y disfrutaba de la misma y por tanto no le era aplicable retroactivamente esta ley.

Anotó igualmente que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 es claro al establecer que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a su entrada en vigencia, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continúan vigentes, pero subrayó que en éste caso el demandante no es persona vinculada a la entidad demandada, ni su empleada, por lo tanto no le es aplicable la norma en cuestión, ni aún bajo el concepto de que su situación jubilatoria se definió con base en normas legales que establecían los requisitos para acceder a ella, más no con base en disposiciones municipales, porque para su caso no le eran aplicables los acuerdo municipales aducidos ya que los mismos no extienden sus efectos a los empleados de las entidades descentralizadas municipales.

Por otra parte, el Tribunal señaló que el actor estuvo afiliado el Seguro Social hasta el mes de septiembre de 1987, cuando la entidad por decisión de su Junta Directiva ordenó la desafiliación masiva de sus trabajadores, pero que para esta fecha tenía cotizadas 1057 semanas, contando así con los aportes requeridos para acceder a la pensión, faltándole solamente el cumplimiento de la edad para su reconocimiento, el cual tuvo ocurrencia el 2 de mayo de 1996.

Con sustento en las circunstancias antedichas y en el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, indicó que el Seguro subrogó validamente la pensión que estaba a cargo de la empresa, quedando a cargo de esta el mayor valor, conforme aparece acreditado en los documentos visibles a folios 131 a 133.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN. Pretende que se case en su totalidad la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del quo y en su lugar despache favorablemente las súplicas impetradas. Con este propósito la acusación presenta cuatro cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados oportunamente y que se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Orientado por la vía directa denuncia la interpretación errónea del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 (numeral 4) y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; y por la aplicación indebida de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio.

Afirma la censura que al considerar el Tribunal que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a la situación fácticas establecida en este caso, debido a que el se pensionó conforme a los términos de las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 interpretó erróneamente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone de una parte que las normas sobre el trabajo, por ser de orden público tienen efecto general e inmediato, siendo aplicables por tanto a partir del momento de su vigencia y de otra parte que si una ley nueva establece una prestación ya reconocida espontáneamente o por convención o fallo arbitral por el patrono se pagará la más favorable, que en este evento es el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues permite pensionarse con fundamento en las disposiciones municipales que reconocen pensiones extralegales de jubilación. Crítica la aserción del juzgador de segundo grado según la cual la ley laboral no puede ser retroactiva, pues encuentra que pierden toda consistencia puesto que tanto la doctrina como la jurisprudencia universal y nacional han coincidido en afirmar que si bien la ley laboral no puede ser retroactiva si puede ser retrospectiva, lo cual quiere decir que produciendo la ley sus efectos sólo hacía el futuro ello no es obstáculo alguno para que el legislador tenga en cuenta situaciones que se consolidaron en el pasado para, con base en nuevas disposiciones, establecer un derecho que surte sus efectos hacía el futuro.

Agrega que el juzgador de segundo grado también interpretó erróneamente la disposición mencionada al estimar que el actor no era beneficiario de ella, porque no estaba vinculado a la empresa, puesto que un recto entendimiento de esta disposición indica que también beneficia a todo aquel empleado, servidor público o persona vinculada laboralmente a sus organismos centralizados que “..hayan cumplido..” o “ cumpla dentro de los dos años siguientes ” por disposición del inciso segundo de este precepto.

Más adelante señala que cuando la Corte y el Consejo de Estado y luego el Tribunal en la sentencia recurrida asumen que desde la Constitución de 1991, el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial solo puede ser establecido por la ley, para extraer de esto que por tal razón los acuerdos municipales son inaplicables y perdieron su vigencia y que en consecuencia tampoco puede aplicarse el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se infringe directamente el artículo 146 de esta ley.

Aduce al respecto que los artículos 62 y 66 de la Constitución Nacional de 1886 no hace referencia alguna al llamado régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos, ya sean del orden nacional o del territorial, lo que también apunta puede pregonarse de las demás disposiciones de la misma Carta Política, pues en ninguno se hace referencia a tal materia.

Aclara sobre este particular que el artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886, subrogado por el 11 del Acto Legislativo Nro. 1 de 1968, determinó en su numeral 9° que correspondía al Congreso “Determinar la estructura de la Administración Nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, Así como el régimen de sus prestaciones sociales”.

Argumenta, de otro lado el censor, que inicialmente la Ley 6ª de 1945 y después el Decreto Ley 2767 del mismo año dispusieron, sobre todo el último pues la primera se refirió básicamente a los empleados nacionales, que los derechos de los trabajadores y empleados del orden territorial serían fijados por las respectivas disposiciones territoriales, o sea los acuerdos y ordenanzas entre otros, aunque también las convenciones colectivas; estableciéndose así un régimen prestacional extralegal, en el cual quedó incorporado incluso un régimen especial de pensiones vigente para algunas de las categorías en que se dividieron dichas entidades, el que primaría sobre las normas legales siempre que éstas fueren menos favorables.

Con fundamento en esa normatividad, en las entidades territoriales y aun en sus entidades descentralizadas se implantó una amplia gama de prestaciones, ora mediante ordenanzas o acuerdos, ya en virtud de convenciones colectivas o pactos arbítrales, que se refería a vacaciones, primas, pensiones de jubilación o invalidez y de sobrevivientes, disposiciones que siempre estuvieron vigentes y fueron aplicadas por jueces y magistrados sin objeción alguna.

Este sistema, prosigue, sólo vino a ser modificado parcialmente con la reforma constitucional de 1968 y más tarde con la expedición de la Ley 11 de 1986 en la que se dispuso que las prestaciones de los servidores públicos no pueden establecerse por normas de rango inferior a la ley, salvo lo consagrado en los contratos o en las convenciones colectivas; pero dicha norma únicamente tiene efectos hacía el futuro, por lo tanto las disposiciones departamentales y municipales anteriores conservaron plena vigencia, entre otras razones porque las mismas no fueron ni expresa ni tácitamente derogadas por la ley nueva; no obstante dichos preceptos no pueden aplicarse a partir de la Ley 11 de 1986.

Agrega que pese a lo anterior, el indicado régimen fue modificado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y con base en esa norma debió decidirse la contención pues obviamente ella tiene rango legal. Sostiene a renglón seguido que en virtud de ese mandato legal se hacen aplicables las disposiciones departamentales o municipales que habían establecido pensiones de jubilación extralegales, configurándose entonces un conflicto entre dicho artículo y la Ley 11 de 1986 que debe ser resuelto con base en la ley nueva, posterior y de carácter especial, que es la Ley 100, como lo han decidido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Insiste en que el ad quem para no darle aplicación al artículo 146 de la Ley 100 sostuvo que a partir de la expedición de la Ley 11 de 1986 el régimen prestacional extralegal adoptado por disposiciones territoriales carecía de validez dada la competencia asignada al legislador de manera exclusiva sobre esta temática, pero pasó por alto que las disposiciones de la última normatividad citada solo entran en conflicto en el momento en que han de ser aplicadas, preceptiva que ha sido establecida por el artículo 146 atrás reseñado, pues éste precepto hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal, es decir, el relacionado con las pensiones, y es además posterior y especial, y tiene rango legal.

De manera que es la misma ley la que establece el derecho que se reclama en este proceso. Seguidamente el recurrente aborda el tema relacionado con la aplicabilidad a los servidores de la demandada de los acuerdos municipales creadores del derecho pensional impetrado. Sobre ese tópico llama la atención respecto a que el mismo artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales O A SUS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS” expresión en la que debe entenderse cobijada la empresa demandada, lo que indica que las disposiciones municipales deben aplicarse a las EPM.

Agrega que las consideraciones del Tribunal en punto a exceptuar a la demandada del cubrimiento de los acuerdos municipales que crean la pensión deprecada, violan directamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 633 y siguientes del Código Civil y 98 y siguientes del Código de Comercio por cuanto las características precisadas en la sentencia acusada de poseer personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa son propias de las personas jurídicas que surgen en el derecho privado, mas no en las entidades del sector oficial, en el cual las empresas por tener las anteriores propiedades no dejan de pertenecer a la administración pública.

También infringe directamente los artículos 115 y 123 de la Carta Política que disponen la pertenencia de los organismos descentralizados al aparato administrativo público y la condición de servidores públicos tanto de los empleados del ente territorial como los de los citados organismos. Viola, así mismo, los artículos 39 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que establecen la forma como se integra la administración pública municipal y disponen que las regulaciones normativas relativas a las entidades descentralizadas del orden nacional son aplicables a las del orden territorial.

Indica que municipio y empresas públicas no son personas diferentes sino que tales entes de manera conjunta forman la administración pública municipal. Para enfatizar aún más el yerro del Tribunal, el censor trae a colación disposiciones de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, así como varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en examen.

La réplica sostiene que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas; por lo tanto, a partir de su vigencia dejaron de regir y tener aplicabilidad aquellos estatutos, con la única excepción de las situaciones jurídicas ya consolidadas que se gobernarían por ellos.

Añade que las disposiciones municipales que establecieron prestaciones sociales para los empleados del Municipio de Medellín no son aplicables automáticamente a los servidores de las Empresas Publicas, dada su condición de ente descentralizado. Finalmente arguye que una ley nueva no puede revivir situaciones jurídicas definidas, consolidadas o consumadas con anterioridad a su vigencia. SE CONSIDERA El recurrente comete un insalvable dislate al atribuir al Tribunal la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, error en el que éste no pudo incurrir en tanto ni ignoró ni se rebeló contra la citada disposición legal y puesto que no sólo la mencionó expresamente sino que a partir del entendimiento que le dio consideró que no regulaba la situación planteada, la acusación en este sentido está total y radicalmente desfasada, lo que acarrea su fracaso ineluctable.

De otra parte, no explica el recurrente de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario.

Igualmente se observa que el ataque acusa la interpretación errónea del artículo 16 del C.S. del T. y ocurre que el Tribunal no hizo ninguna alusión a esta disposición, de manera que mal pudo haber incurrido en ese error jurídico, puesto que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponde su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica, lo que no acontece en este caso, conforme ya se indicó. No obstante, en el supuesto de admitirse que el juzgador de segundo grado se fundó en el precepto referido para concluir que al actor no le era aplicable la Ley 100 de 1993 porque con anterioridad a su entrada en vigencia ya había adquirido el derecho pensional, se tiene que esa apreciación está acorde con su teleología, puesto que conforme a este precepto la ley laboral produce efecto general e inmediato, razón por la que se aplica a los contratos de trabajo vigentes al momento en que empieza a regir, pero también es clara al determinar que no afecta situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

En estas condiciones no es acertada la afirmación de la acusación referente a que en este caso era aplicable la denominada retrospectiva de la ley, pues el derecho pensional ya estaba consolidado en cabeza del actor, es decir que no se trataba de una mera expectativa. A más de lo anterior se encuentra que el ataque sostiene que el Tribunal entendió que los acuerdos municipales en los cuales se funda la pensión reclamada no eran validos, dado que el régimen de prestaciones sociales de los servidores del orden territorial sólo podía ser establecido por la ley.

Aseveración que esta desenfocada pues en la decisión acusada no se hizo alusión alguna a ese tema de manera que el cargo en este aspecto es infundado. Con todo, al margen de los anteriores desatinos ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, en la que precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”.

Y frente a la crítica del recurrente en el sentido que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar el reseñado acuerdo a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta.

Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala: ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente.

“Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios”.

(Sentencias del 28 de Agosto de 2001 (Rad. 16200), del 8 de mayo de 2002 (rad. 18098) y del 22 de agosto de 2002 (Rad. 18652). A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.

Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas.

Es pertinente dejar en claro, además, que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986; la expedición de la Ley 100, particularmente el artículo 146, en ningún caso significó que aquellas fueran revividas. Para ello es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.

Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. En suma aduce la censura que la afiliación y el pago oportuno de las cotizaciones a la seguridad social tiene como objetivo la subrogación del riesgo de vejez, para que esta situación se produzca es necesario que el empleador cumpla rigurosamente las obligaciones respectivas, puesto que si hay incumplimiento no hay lugar a la subrogación. Anoto sobre este particular que conforme se dejó sentado en los hechos de la demanda, y se demostró después en el curso del proceso, la empleadora no cumplió con las obligaciones mencionadas y por ende no es procedente la subrogación, lo cual trae como forzosa consecuencia que no es válida en este caso la compensación de las pensiones. 2.

La réplica frente a este cargo y al tercero arguye que la censura pretende conseguir que la demandante disfrute simultáneamente ambas pensiones, tanto la concedida por la empresa como la otorgada por el ISS, petición que no es de recibo si se tiene en cuenta que desde la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de que el régimen de prestaciones a cargo del patrono o empleadores solo tendría vigencia hasta cuando el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos, tesis que se reafirmó en la Ley 90 de 1946.

SE CONSIDERA En relación con el especto referido por la acusación, la Sala ha señalado en asuntos semejantes que es conveniente dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, en modo alguno conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Tan es así que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado.

Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”, norma que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial que arriba se dejó indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente.

El cargo en consecuencia no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente la ley sustancial, por haber incurrido en manifiestos errores de hecho, específicamente anota que tuvo lugar la infracción directa de los artículos 1° y 16 deI Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1.990; 8° deI Decreto Ley 433 de 1971; y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966.

A continuación sostiene que los yerros fácticos en que incurrió el juzgador de segundo grado fueron los siguientes: “PRIMER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER AFILIADO AL DEMANDANTE, en calidad de AFILIADO OBLIGATORIO, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre DICIEMBRE 30 DE 1987, fecha ésta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron a favor del demandante PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN, y MAYO DE 1996, fecha ésta a partir de la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció A FAVOR del demandante PENSION DE VEJEZ, requisitos éstos exigidos por el régimen citado para que LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y en consecuencia la COMPENSACIÓN DE TALES PENSIONES, PUDIERA PRODUCIRSE.

“SEGUNDO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER PAGADO LAS COTIZACIONES por el demandante al régimen de los Seguros sociales Obligatorios, en el período comprendido entre DICIEMBRE 30 DE 1987, fecha ésta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron a favor del demandante PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN, y MAYO 2 DE 1996, fecha ésta en la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció A FAVOR del demandante PENSIÓN DE VEJEZ.

Requisitos éstos por el régimen citado para que LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y en consecuencia la COMPENSACIÓN de tales pensiones, PUDIERA PRODUCIRSE. “ TERCER ERROR DE HECHO: DARLE VALIDEZ, en la sentencia Cuestionada en el recurso, A LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, Y EN CONSECUENCIA A LA COMPENSACIÓN de la PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN reconocida por la entidad demandada a favor del demandante con la PENSION DE VEJEZ, reconocida posteriormente por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES también a favor del demandante, SIN QUE LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA HUBIERE DEMOSTRADO en el proceso HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS DE AFILIAR AL DEMANDANTE al régimen de los seguros sociales obligatorios, COMO AFILIADO OBLIGATORIO, como pensionado cuya PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN se va a compensar con la PENSION DE VEJEZ que posteriormente reconozca el ISS a favor de ese mismo demandante, Y SIN QUE LA MISMA ENTIDAD DEMANDADA HUBIERE DEMOSTRADO HABER PAGADO LAS COTIZACIONES al mismo régimen de los seguros sociales obligatorios en el período comprendido ENTRE el día en que ella reconoció PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN a favor del demandante Y EL DIA EN QUE el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS reconoció PENSION DE VEJEZ a favor de ese mismo demandante, COMO REQUISITO EXIGIDO POR EL RÉGIMEN PARA QUE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y su consecuencia LA COMPENSACIÓN DE PENSIONES sea procedente.” (Los textos resaltados y subrayados son del recurrente).

Yerros fácticos que sostiene el ataque se originaron en la equivocada apreciación de la demanda y su modificación (fls. 29 a 36 y 47 a 64), su contestación (41 a 43) y los informes remitidos al juez del conocimiento por la demandada y el Instituto de Seguros Sociales que aparecen a folios (5 a 8, 124 a 125, 148, 151 y 159). Aduce la acusación que el Tribunal no hizo la más mínima referencia al hecho de que la entidad demandada no afilió al demandante en su condición de pensionado al Seguro Social Obligatorio de Invalidez, vejez y muerte, como obligatoriamente ha debido hacerlo ni a la circunstancia de que tampoco continuara cotizando al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en el período comprendido entre el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación y la fecha en que el ISS le otorgó al actor la pensión de vejez.

Afirma en relación con el documento visible a folios 5 a 8, proveniente de la demandada que éste únicamente informa el tiempo laborado por el demandante, la remuneración que recibió en el último año de servicios, el reconocimiento de la pensión de jubilación y la posteriormente otorgada por el Seguro de vejez así como la compensación de pensiones, adoptada por la empleadora para no pagarle suma alguna luego de tal momento por existir diferencia entre las dos pensiones, pero guarda total silencio acerca del período durante el cual se prolongaron tanto la afiliación como el pago de cotizaciones al régimen de los seguros sociales obligatorios.

Refiere en relación con el informe de la entidad demandada visible a folios 124 a 125 que además de suministrar los datos referidos también manifiesta expresamente que “ en su hoja de vida no hay constancia de haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de I.V.M. en el período comprendido entre 1° de julio de 1987 y el 30 de junio de 1.995 ”.

Señala además en relación con esta prueba que en ella no se precisa el período durante el cual se prolongaron tanto la afiliación como el pago de cotizaciones al régimen de los seguros sociales obligatorios y anota que de ella se desprende claramente que el actor no fue afiliado y que por consiguiente no cotizó a partir del momento en que le fue concedida la pensión de jubilación. Reprocha que el juzgador de segundo grado no advirtiera que en los documentos de folios 148, 151 y 159 el Instituto da cuenta que la entidad demandada no afilió al demandante y por consiguiente no cotizó por él durante el período comprendido entre el 30 de junio de 1987 hasta 1995, como ha debido deducirlo en una correcta apreciación de tales documentos.

SE CONSIDERA En la decisión acusada el Tribunal no desconoció que la entidad demandada dejó de cotizar por el actor durante el período comprendido entre el 30 de diciembre cuando le reconoció la pensión de jubilación y el 2 de mayo de 1996, fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la de vejez, pues sobre este particular estableció que la empleadora procedió a la desafiliación masiva de todos sus trabajadores en el mes de septiembre de 1987, cuando el señor CANO ARANGO tenía reunidas 1057 semanas aportadas, suficientes para acceder a la pensión de vejez, pues sólo le restaba el cumplimiento de la edad, de manera que la censura es infundada en los yerros fácticos que señala a la decisión recurrida.

Aún, aceptándose en gracia de discusión que el Tribunal pasó por desapercibido que las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN no cotizaron por el demandante en el lapso referido, se tendría que el cargo no estaría llamado a prosperar porque frente a la falta del pago de aportes, por parte del empleador que ha reconocido al trabajador la pensión de jubilación se ha dicho, como se anotó al resolver el cargo anterior, que ello en modo alguno conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Tan es así que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado.

El cargo en consecuencia no prospera. CUARTO CARGO Dirigido por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. del T.; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. La censura inicia la demostración del cargo con la trascripción de varios apartes de la decisión atacada referentes a la conclusión del Tribunal, según los cuales el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la entidad demandada en la pensión de jubilación al asumir la de vejez.

Más adelante entiende que para el Tribunal es suficiente la afiliación del trabajador por un tiempo al régimen de los Seguros, sin cubrir los requisitos necesarios, para que opere la subrogación del riesgo; incluso así el empleador no siga cotizando por el pensionado hasta la fecha en que el seguro le reconozca la pensión de vejez. La censura, fundada en esta apreciación, reitera que el Tribunal incurrió en la interpretación de las disposiciones citadas como interpretadas erróneamente.

Aduce la acusación que la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios tiene por finalidad que el empleador se subrogue en los riesgos respectivos, pues así se desprende de lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que estableció dicho régimen, así como del artículo 259 del C. S. del T., en concordancia con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Expresa al respecto que el conjunto normativo es aplicable a todos los empleadores inscritos al régimen mencionado, sean del sector privado u oficial. Sostiene igualmente que el error de interpretación de las normas referidas se debe a que el Tribunal no advirtió que ellas establecen en forma perentoria que la subrogación del riesgo de vejez sólo es procedente en las condiciones establecidas en la ley y en los reglamentos del régimen, siendo terminante la obligación del empleador de continuar cotizando por el trabajador pensionado hasta tanto el seguro asuma la pensión de vejez, única forma en que es posible que esta entidad asuma esta prestación. LA REPLICA Argumente que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio universal referente a que el régimen de prestaciones a cargo de los patronos y empresarios solo tendría vigencia hasta que el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos laborales, es decir que los reglamentos del Seguro irían reemplazando las normas legales reguladoras de la materia.

Señala que en este mismo sentido la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y encargó de su administración al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que fuera asumiendo paulatinamente la atención de los riesgos laborales de los trabajadores, e incluyó dentro de ellos a los trabajadores oficiales. SE CONSIDERA Basta anotar que la Sala ya se había pronunciado al resolver el segundo cargo sobre el aspecto de fondo que también se controvierte en este caso, sólo que invocando un concepto de violación diferente, por ello ha de estarse a lo expresado allí. El cargo, por tanto, no prospera, en consecuencia las costas son de cuenta de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 17 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por JAIRO DE JESUS CANO ARANGO contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE SECRETARIO PAGE