CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Onésimo E. Romero Caballero Demandado: Mahmoud Ali Saker CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 19248 Acta Nro. 014 Bogotá, D.C., marzo seis (6) de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ONÉSIMO ENRIQUE ROMERO CABALLERO contra la sentencia del 25 de abril de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso que le sigue a MAHMOUD ALI SAKER.

ANTECEDENTES ONÉSIMO ENRIQUE ROMERO CABALLERO demandó a MAHMOUD ALI SAKER en aras de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido del 1º de abril de 1978 al 8 de diciembre de 1995, cuando se le finalizó por decisión unilateral; que, como consecuencia de la terminación injusta de su contrato laboral, el empleador le debe pagar auxilio de cesantías, intereses de éstas, primas de servicios, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa, así como 6 horas laboradas los sábados y domingos en 1993, 1994,1995, con sus correspondientes compensatorios, y la indemnización moratoria, más las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones expuso: que ingresó a laborar en el Almacén El Universal, propiedad del demandado, el 1º de abril de 1978; que inicialmente se desempeñó como vendedor hasta el 27 de marzo de 1987, cuando por orden del demandado pasó a administrar el almacén Nawal; que en 1993, el mismo demandado lo trasladó a administrar el almacén Tagrid; que el almacén Nawal se encuentra registrado como propiedad de la sociedad de hecho constituida por el demandado con su esposa Ghosn de Saker Unma Ali; que en mayo de 1992 el demandado le propuso un contrato de sociedad de hecho para explotar comercialmente el Almacén Nawal, ubicado en Maicao, en el que actuaba como administrador y aquél como socio capitalista; que con lo anterior el empleador buscaba desconocer las obligaciones que surgen de la verdadera relación laboral existente entre ellos.

Asimismo, en el escrito demandador se afirma: que fue afiliado al ISS el 15 de mayo de 1978 como trabajador de Mahmoud Ali Saker y hasta el 8 de diciembre de 1995, cuando se le dio por terminado el contrato de trabajo sin causa justa; que desde 1987 el señor Ali Saker no declaró su verdadero salario, por lo que se le causó un grave perjuicio en materia pensional; que durante todo el tiempo de la vinculación entre las partes, el demandado hizo los aportes al ICBF, pero con un salario que no es el real; que su horario de trabajo era de 10 horas diarias de 7am a 5pm, excepto los domingos y festivos, pues laboraba de 7 am a 1pm; que en 1995 su sueldo promedio mensual fue de $ 734.024; que el trabajo en días dominicales y festivos no se los ha pagado el demandado, así como tampoco se le ha reconocido el respectivo día de descanso compensatorio, por cada domingo trabajado; que el 8 de diciembre de 1995 fue despedido sin justa causa; que tiene 17 años 9 meses de estar laborando y no se le han pagado los créditos laborales que reclama, por lo que tiene derecho a indemnización moratoria; que interrumpió la prescripción (fl 2 a 8).

El demandado contestó la demanda con oposición a las pretensiones; en relación con sus hechos aceptó el extremo inicial del vínculo y la sociedad de hecho constituida con su cónyuge, y de los demás dijo que son parcialmente ciertos o que no lo son. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción (dilatoria), y prescripción (perentoria), flos 32 – 39.

En la primera audiencia de trámite (flo 76), el demandante solicitó que se ordene al empleador hacer los reajustes salariales de rigor para efectos de las cotizaciones para pensión. El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, con fallo del 21 de noviembre de 2001 en el que absolvió al demandado de todas las pretensiones.

Decisión que conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en grado de jurisdicción, y mediante proveído del 25 de abril de 2002, la confirmó. En sustento de su determinación el Tribunal argumentó: que a folios 41 a 55 y 156 a 174, se hallan las liquidaciones de prestaciones sociales del demandante, año tras año, con constancia de haberse recibido su valor, por el lapso transcurrido entre el 1º de abril de 1978 y el 31 de diciembre de 1990; que también se reporta el pago de 6 días de trabajo del 16 al 21 de enero de 1991 (flo 55); que a folios 56 y 172 del expediente existe copia autenticada del acta de conciliación celebrada por las partes ante inspector del trabajo, en la cual se da cuenta de los anteriores extremos de la vinculación entre éstas y que su finalización se produjo por mutuo acuerdo; que en el acta se conciliaron el auxilio de cesantía y los compensatorios; que de acuerdo con los artículos 20 y 78 del código de procedimiento laboral, la conciliación hace tránsito a cosa juzgada, por lo que se hace imposible cualquier pleito entre las mismas partes y sobre los mismos hechos, por su carácter de definitiva e inmutable; que la conciliación que se examina fue realizada ante autoridad competente que la aprobó, sin que esté demostrado vicio del consentimiento u otro hecho que configure una nulidad; que los derechos debatidos no son ciertos e indiscutibles; que por todo lo anterior es imposible obtener el reconocimiento judicial de las cesantías y compensatorios conciliados.

Asimismo, el juzgador, adujo: que en relación con las demás pretensiones tiene razón el a quo en el sentido que respecto a ellas operó el fenómeno de la prescripción; que también se observa a folios 16, 17, 59 y 60, documental titulada “Sociedad de Hecho”, suscrita por las partes el 2 de mayo de 1992, que da cuenta que el plazo estipulado es un (1) año, desde el 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre del mismo año; que esta relación contractual es procedente, según el artículo “98” del código de comercio; que la doctrina distingue entre la sociedad comercial de hecho y la de derecho; que en relación con el caso que se estudia, se encuentra que con el contrato en mención, las utilidades liquidadas a favor del demandante en los años 1992, 1993, 1994 y 1995, “tal como así lo menciona el a quo en el fallo consultado, y que no fue motivo de controversia, tipifica una verdadera sociedad comercial de hecho”, que se previó inicialmente durara un año, pero se prorrogó hasta el año últimamente indicado; que dadas las anteriores circunstancias, al demandante le corresponde probar que existió subordinación en el servicio personal prestado al demandado como socio, para demostrar que no existió una sociedad comercial, sino un contrato de trabajo.

También, el Tribunal, agregó: que ello es así porque el artículo 2º de la ley 50 de 1990, al modificar el artículo 24 del CST, invirtió la carga de la prueba para un sector de personas que prestan servicios personales; que si bien esta norma fue declarada inconstitucional mediante la sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1996, la misma tiene aplicación en el caso de autos, pues estaba vigente en la época en que se terminó el contrato, dado que las sentencias de la Corte Constitucional no rigen hacia el pasado sino hacia el futuro, por lo que al demandante le correspondía acreditar el elemento subordinación del contrato de trabajo que adujo como sustento de sus pretensiones; que no es viable la excepción de inconstitucionalidad alegada en segunda instancia, pues fue aducida después de la declaratoria de inexequibilidad de la norma de la que se solicita su inaplicación; que al respecto se fundamenta en la tesis del tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra, en su obra “Hermenéutica Jurídica, Curso de Capacitación para Jueces de la República”, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, pág 56; que el interrogatorio de parte al demandado y el testimonio de Yaneira Patricia Florez Díaz no alcanzan a probar la subordinación del servicio prestado, pues en la primera probanza no se configura confesión alguna; que la declaración de Sánchez Zambrano nada nuevo agrega a la investigación, pues sólo le constan los hechos desde noviembre de 1989, cuando dejó de ser empleado de la parte demandada; que acerca de las afiliaciones del “asalariado” al ISS y a Comfamiliar (flos 13, 14, 74), por cuenta del “empleador”, desde el 15 de mayo de 1978 hasta el 8 de diciembre de 1985, y desde el 8 de noviembre de 1989 hasta enero de 1996, con fundamento en los razonamientos anteriores, tiene razón el primer juzgador cuando afirmó que de esas certificaciones no se puede colegir necesariamente la existencia de un contrato de trabajo; que al no probarse la subordinación que exigía el inciso 2º del artículo 2º de la ley 50 de 1990, ha de admitirse que las partes no estuvieron vinculadas mediante un contrato de trabajo, por lo que se debe confirmar la primera sentencia. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta.

No hubo réplica. El alcance de la impugnación lo fijó de la siguiente manera el recurrente: “1º) Respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia se pronuncie sobre la excepción de inconstitucionalidad contra el inciso 2 del art. 2 de la ley 50 de 1990. “2º) Por todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala (….) CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (….) en cuanto confirmó la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2001 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha absolviendo al demandado del pago de las pretensiones de la demanda, y en sede de instancia proceda a revocarla y a condenar al demandado a cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda según determine ésta Honorable Corporación.” Contra la sentencia de segunda instancia, el impugnante formula dos cargos así: CARGO PRIMERO Dice que viola directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 4º de la C.N., lo cual condujo a violar directamente por aplicación indebida el inciso 2º del artículo 2 de la ley 50 de 1990.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para el efecto aduce el censor: que el artículo 4º de la Constitución establece la excepción de inconstitucionalidad al establecer que aquella es norma de normas; que en segunda instancia propuso la excepción de inconstitucionalidad contra el inciso 2º del artículo 2º de la ley 50 de 1990; que si bien la sentencia de inexequibilidad de esta norma es de 1998, ello no quiere decir que la norma no haya sido inconstitucional, pues siempre lo fue y la mejor prueba de ello es la sentencia C-665 de aquél año; que cuando el ad quem dijo que no era viable la excepción de inconstitucionalidad cayó en interpretación errónea del artículo 4º superior, pues según él, la norma está vigente para aplicarla en el presente proceso, pero no está vigente para no aplicarla por inconstitucional, cuando la norma está o no está vigente; que el Tribunal malinterpretó al tratadista Monroy Cabra; que el Juzgador de segunda instancia interpretó con error el artículo 4º superior y dejó de pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 2 de la ley 50 de 1990; que como la relación contractual laboral terminó en diciembre de 1995 y la demanda se presentó el 16 de septiembre de 1998, mientras la sentencia de inconstitucionalidad C-665 es del 12 de noviembre de 1998, el precepto está vigente dentro del proceso y por ser inconstitucional no debe aplicarse, por lo que opera la presunción de que la relación entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo.

SE CONSIDERA El Tribunal al encontrar demostrado que las partes desde el año de 1991 a 1995 estuvieron vinculados por una “sociedad de hecho comercial y no por uno laboral”, precisó que al actor le corresponde, “( ) acreditar el elemento subordinación del contrato de trabajo que adujo como fundamento de sus pretensiones.” Aseveración que apoyó en el artículo 2º de la ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 24 del código sustantivo del trabajo, conforme estaba vigente antes de la sentencia de inexequibilidad C-665 del 12 de noviembre de 1995.

Asimismo, en relación con esto último señaló que “( ) esta disposición tiene aplicación en el caso de autos, como quiera que se encontraba vigente para la época en que terminó el controvertido contrato; pues las sentencias de esa alta corporación no rigen para el pasado sino hacia el futuro (Art. 21 Dto 2067 / 91)”. De otra parte, el juzgador ad quem también expresó que la excepción de inconstitucionalidad alegada en segunda instancia no es viable, pues fue aducida con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la norma de la que se solicitó su inaplicación. Ahora bien, con respecto al artículo 24 del código sustantivo del trabajo, la Corte en sentencia del 28 de abril de 1999, radicación 11616, expuso: “Al estar sustentada la conclusión del juzgador en la forma como entendió los hechos del proceso y en la valoración de las pruebas, apreciación que le permitió establecer que Osorio Mejía no trabajaba subordinadamente para la demandada, en verdad resulta irrelevante determinar a quién incumbía la carga probatoria, por ser sabido que averiguar a cuál de las partes corresponde el onus probandi, sólo interesa si el hecho no fue probado en el juicio, pues cuando los hechos relevantes del litigio se encuentran debidamente establecidos --como para el Tribunal aquí ocurrió--, es del todo indiferente que la prueba provenga del demandante o del demandado, o que haya sido producto de la actividad inquisitiva del juez.

“Adicionalmente, cabe anotar que aun cuando es indiscutible que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que ‘en todo contrato se entenderán incorporados las leyes vigentes al tiempo de su celebración’ como lo asevera el recurrente, no debe pasarse por alto que esta regla, propia de los contratos civiles, es inaplicable en los contratos de trabajo, por ser contraria a lo previsto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, pues mientras la norma civil dispone que se incorporan al contrato las leyes vigentes al momento de su celebración, impidiendo que las modificaciones legislativas posteriores lo afecten, el precepto laboral determina que las nuevas normas en razón de tener efecto general inmediato, se deban aplicar ‘a los contratos de trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir’.

Este efecto general inmediato que tienen las normas que regulan el trabajo humano es lo que la jurisprudencia y la doctrina nacional han dado en llamar ‘retrospectividad de la ley’, para diferenciarlo del fenómeno de la retroactividad, la cual no consagra el artículo 16, que de manera paladina establece que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, ‘no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores’.

“Lo anterior bastaría para desestimar ambos cargos, pues las acusaciones del recurrente se fundan en que el Tribunal violó los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 de la Ley 153 de 1887, arguyendo que aplicó en forma retroactiva el artículo 2º de la Ley 50 de 1990; sin embargo, al solucionar el litigio a la luz del artículo 2º de la Ley 50 de 1990 y no del original artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, el Tribunal no desconoció el texto del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por el contrario, aplicó los efectos de este precepto a la prestación de servicios de Osorio Mejía, la que, como lo admite él mismo, se encontraba en curso cuando entró a regir el susodicho artículo 2º de la Ley 50 de 1990, lo que no puede entenderse como si le hubiera hecho producir efectos retroactivos a la norma, pues se trataba de una situación en curso y que no se había definido o consumado antes de su vigencia, porque, como lo afirmó en su demanda, dejó de prestarle servicios a la demandada el 11 de diciembre de 1991.

“Así las cosas, si cuando el artículo 2º de la Ley 50 de 1990 entró en vigor, Osorio Mejía aún se encontraba prestando sus servicios para la demandada, no existe razón alguna que impidiera su aplicación a una relación no extinguida, como tampoco la hay para que la norma que subrogó, perpetuara su vigencia. “Con todo, no debe perderse de vista que el propio artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que para el recurrente fue infringido, es claro al exceptuar de las leyes que se entienden incorporadas a los contratos ‘las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato’.

Y, tal como de tiempo atrás lo ha definido esta Sala, al presumir el contrato de trabajo tanto el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, como el 2º de la Ley 50 de 1990 antes de ser declarado inexequible, determinan unas reglas sobre la carga de la prueba en los juicios del trabajo en los que se debata la existencia del contrato de trabajo, por lo que, dada esa naturaleza, les resulta aplicable la aludida excepción. “En efecto, reiteradamente se ha sostenido por la Sala que la norma aplicable es la vigente al momento de terminarse la relación jurídica correspondiente; y sobre la índole del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en la sentencia del 13 de diciembre de 1996, expresó que ‘ al respecto conviene precisar que el aludido artículo 24 y su reforma no consagran propiamente derechos sustanciales, sino reglas de juicio destinadas a los juzgadores laborales, que afectan la carga de la prueba de las partes en los procesos del trabajo.

Así el precepto original relevaba absolutamente al trabajador de acreditar el elemento subordinación para efectos de demostrar procesalmente la existencia del contrato de trabajo, pues presumía 'iuris tantum' que toda relación de trabajo personal se hallaba regida por contrato de trabajo, de manera que evidenciada la actividad personal al servicio de una persona natural o jurídica, en todos los casos debía entenderse en principio regida por un nexo laboral subordinado y era carga del empleador desvirtuar la subordinación o dependencia ’.

“Con el artículo 2º de la Ley 50 de 1990 lo que realmente se hizo fue excluir de la presunción a quienes habitualmente prestaban sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal, o a quienes en desarrollo de un contrato civil o comercial pretendían alegar el carácter laboral de su relación, con lo que no quedaban relevados de probar la subordinación, sino que estaban sometidos a la regla general de carga probatoria consagrada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y que es aplicable a los procesos laborales por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, según la cual ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’.

“En el fallo que se rememora se explica que ‘ el artículo 24 es una norma probatoria cuya reforma no afectó la realidad de los hechos o los derechos emanados de las relaciones de trabajo, sino que varió la carga de la prueba con respecto de las situaciones excepcionales aludidas, de forma que su aplicación fue inmediata para los procesos iniciados después de la vigencia del nuevo texto, aunque el litigio se refiera a hechos anteriores a dicho vigor ’.

“Es por tal razón que sobre el tránsito de normas como los susodichos artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo y 2º de la Ley 50 de 1990, además de lo establecido por el precitado artículo 38 de la Ley 153 de 1887, debe estarse a lo dispuesto por los artículos 39 y 40 de dicha ley, en cuanto, respectivamente, señalan que ‘ la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere..’ y que ‘ las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir ’, por lo que resulta forzoso concluir que, por ser el precepto vigente al momento en que se inició el presente juicio, debió ser utilizado el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, sin que resulte válido argumentar que el Tribunal lo aplicó indebidamente o que desconoció el texto o se rebeló contra el claro mandato de una norma que, como el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo antes de ser reformado, por no estar en vigencia, no podía ser aplicada al caso”.

Y se trae a colación lo anterior porque a pesar que de lo trascrito podría colegirse que el recurrente tiene razón en la argumentación jurídica sobre la no aplicación de la parte del texto del artículo 24 declarado inconstitucional, también lo es que ello no sería suficiente para quebrar el fallo recurrido, pues el mismo tiene, igualmente, un sustento fáctico como es que con pruebas allegadas para la decisión de la controversia se da por demostrado que la relación contractual entre las partes no estuvo regida por un contrato de trabajo; es decir, que la determinación del juzgador no está fundada exclusivamente en un sustento jurídico.

No prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia impugnada viola indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 24 del C.S. del T, subrogado por el artículo 2º de la ley 50 de 1990, así como los artículos 22, 23, 64, 65, 127, 179, 181, 185, 189, 249 y 306 del C.S. del T, y los artículos 1, 18, 19 y 55 ibídem, y el 230 de la C.N. La censura señala que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.

En dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de una sociedad de hecho entre las partes, cuando lo que seguía existiendo era la misma relación laboral contractual a pesar de que las partes le habían dado una denominación diferente al vínculo que los unía. “2. En dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de dos relaciones contractuales diferentes entre las partes: una laboral desde el 1º de abril de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1990 y una comercial desde el 2 de mayo de 1992 hasta el 8 de diciembre de 1995.

“3. En no dar por demostrado, estándolo, la existencia del elemento subordinación desde el 1º de enero de 1991 hasta el 8 de diciembre de 1995. “4. En no dar por demostrado, estándolo, que el actor prestó sus servicios sin solución de continuidad entre el 31 de diciembre de 1990 y el 1 de enero de 1991 – fechas que se afirma la terminación del contrato de trabajo y posteriormente el inicio de una sociedad de hecho.

“5. En no dar por demostrado, estándolo, la existencia de contratos sucesivos – 1 de abril de 1975 a 31 de diciembre de 1990 y del 1º de enero de 1991 al 8 de diciembre de 1995 –. “6. El no dar por demostrado, estándolo, como consecuencia de lo anterior, la existencia de un solo contrato de trabajo entre las partes desde el primero de abril de 1978 hasta el 8 de diciembre de 1995.

“7. En no dar por demostrado, estándolo, como consecuencia de lo anterior, que el demandante tiene derecho al pago de cesantías retroactivas y los intereses de cesantías desde el 1º de enero de 1991 hasta el 8 de diciembre de 1995; al pago de la prima de servicios y de las vacaciones del año 1995; al pago de los domingos, festivos y compensatorios de 1995; y al pago de la indemnización por despido injusto y los salarios caídos.” Como pruebas no apreciadas por el Tribunal, indicó el censor: los certificados de folios 9, 10 y 11; el comprobante de egreso de folio 55; las anotaciones en documento privado de folio 55; el escrito de disolución de la sociedad de hecho de folios 68 y 176; la inspección judicial de folios 193 – 195.

Como pruebas equivocadamente aprehendidas por el juzgador, señaló el recurrente: el interrogatorio de parte de folios 194 – 195; el testimonio de folios 239 - 240; los libros de comercio de folios 114 – 158; el contrato de sociedad de hecho de folios 16 - 17, 59 - 60, 185 - 186; los certificados de afiliación del demandante al ISS y a Comfamiliar de folios 13 y

74. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Con tal finalidad alega la censura: que el Tribunal sentó la base que el contrato de sociedad de hecho y las utilidades a favor del actor prueban una sociedad comercial de hecho entre las partes; que lo anterior es consecuencia de la mala apreciación de los libros de comercio, pues los mismos no demuestran nada distinto a las ventas realizadas por el demandado; que tales libros no son simplemente documentos privados, sino libros de comercio, lo cual está probado se llevaban irregularmente, como lo demuestra la inspección judicial no apreciada por el ad quem; que de acuerdo con el artículo 271 del código de procedimiento civil, cuando los libros de comercio se llevan irregularmente solo son pruebas en lo que sea desfavorable al comerciante que está obligado a llevarlos legalmente; que en relación con la certificación de afiliación a Comfamiliar de la Guajira (flo 74), si el demandante aparecía en la nómina del demandado es porque fue su trabajador entre el 1º de enero de 1991 y diciembre de 1995; que la certificación del ISS (fl. 13), también fue mal apreciada, pues dicho documento enseña que el actor estuvo afiliado al instituto, como trabajador del demandado, desde el 15 de mayo de 1978 hasta el 8 de diciembre de 1995, lo cual está corroborado por el testimonio de Yaneira Flórez, y esto no lo desvirtúa ni el contrato de sociedad, ni lo manifestado por el demandado; que hubo falta de apreciación del comprobante de egreso de folio 55, pues si bien aparece suscrito por el actor, quien lo aporta es el demandado, y demuestra que en enero de 1991 aquél continuaba laborando para éste, lo cual se ve corroborado porque en el mismo documento se le pagan vacaciones al actor por el año 1990; que lo anterior se ve respaldado por las anotaciones en documento privado de que da cuenta el artículo 282 del código de procedimiento civil; que la anotación que comenta demuestra que el accionante siguió laborando independientemente de la conciliación. Asimismo, el censor, aduce: que el escrito de disolución de sociedad de hecho, suscrito por el demandado, no fue apreciado por el ad quem, no obstante que el mismo “miente” sobre la sociedad de hecho entre las partes, pues el Almacén Nawal y el Tagrid son dos establecimientos de comercio distintos, propiedad del empleador; que el trasladado fue el trabajador y no el almacén, lo que desvirtúa la sociedad de hecho, con la cual lo que se buscó fue ocultar la relación contractual laboral entre las partes; que el segundo juzgador de instancia no apreció realmente la confesión provocada del demandado (flos 194 – 195), que demuestra que el actor fue trasladado porque el empleador consideró que éste no podía seguir desempeñándose en el Almacén Nawal porque las ventas habían descendido, motivo por el que determinó enviarlo al Tagrid, circunstancia que prueba la subordinación laboral y la inexistencia de la sociedad de hecho; que el juzgador colectivo también cometió error de hecho cuando afirma que el testimonio de Yaneira Flórez no demuestra la subordinación, cuando en realidad sí acredita tal elemento, así como el tipo de contrato laboral que tenía el trabajador, debiéndose destacar la calidad de la testigo, pues era secretaria general del empleador.

Finalmente, el impugnante, sostiene: que en relación con la primera relación laboral a que se refiere el acta de conciliación de folios 56 y 172, no se está reclamando nada; que todas las pruebas a que se ha referido demuestran en su conjunto la existencia de otro contrato de trabajo hasta el 8 de diciembre de 1995 y desvirtúan la presencia de una sociedad de hecho; que todas las pruebas demuestran que el reclamante prestó sus servicios sin solución de continuidad, así como la existencia de contratos sucesivos que permiten presumir un contrato único; que está también probado que al demandante no se le canceló derecho laboral alguno, por lo que tiene derecho a que se le cancelen cesantías del 1º de enero de 1991 al 8 de diciembre de 1995, además de primas de servicios y de vacaciones por el año 1995, más los domingos y festivos laborados, la indemnización por despido injusto y los salarios caídos.

SE CONSIDERA Para la acusación erró de manera protuberante el Tribunal cuando decidió no acceder a las pretensiones del demandante por estimar que entre las partes no existió un solo contrato laboral del 1º de abril de 1978 al 8 de diciembre de 1995, sino uno de este carácter, que se ejecutó desde la primera calenda al 31 de diciembre de 1990, sobre el que gravita un acuerdo conciliatorio de los contratantes y demandante y demandado en este proceso, y otro de naturaleza comercial que se cumplió entre 1992 y 1995.

La Corte encuentra que por las aludidas deducciones en la sentencia controvertida no se incurrió en equivocaciones fácticas con la connotación de evidentes a las que se refiere la censura, pues en el expediente existen medios de convicción que respaldan el acervo de conclusiones del Tribunal. En efecto, la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y el demandando, en el lapso 1978 – 1990, lo corrobora el acta de conciliación que consta a folio 172 del expediente, incorporada al proceso en el transcurso de inspección judicial, según anotación que realizó el a quo a folio 194 ibídem.

Dicho documento enseña textualmente que aquel contrato lo finiquitaron las partes por mutuo acuerdo, contexto en el que acordaron que el trabajador recibiría del demandado $4.000.000.oo, por concepto de cesantías ($3.621.000.oo) y compensatorios ($379.000.oo), lo cual permite afirmar que en los contratantes existió la inequívoca voluntad de cesar la relación contractual laboral que traían desde 1978, lo que hicieron efectivo a partir del 31 de diciembre de 1990, como también lo enseña expresamente dicha probanza.

Por tanto, allende las tesis de cosa juzgada y prescripción, esgrimidas por el Tribunal en su proveído (flos 32 –34), las cuales no controvierte el cargo, lo cierto es que el documento conciliatorio de folio 172 desquicia el argumento de la censura que entre las partes existió un solo contrato laboral entre 1978 y 1995, pues es irrebatible que este medio de prueba da cuenta de un contrato semejante que se extinguió y liquidó por acuerdo mutuo en 1990, motivo por el que no es dable extender sus efectos prestacionales y resarcitorios hasta aquél año. Ahora bien, el recurrente aduce que entre enero 1º de 1991 y diciembre 8 de 1995, las partes continuaron atadas mediante un contrato laboral, por lo que es errada de bulto la conclusión del juzgador según la cual al demandante y al demandado, entre 1992 y 1995, los ligó fue una sociedad comercial de hecho.

No logra tampoco el censor demostrar error fáctico protuberante en esta última afirmación del Tribunal, pues la misma tiene asidero en varias pruebas incorporadas al expediente, como las siguientes: 1) El documento de folios 16 - 17 y 59 - 60 del expediente, suscrito por el actor y el demandado, evidencia que ambos efectivamente constituyeron una sociedad de hecho, cuya duración inicial previeron entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre del mismo año (cláusula segunda), pero con posibilidad de prórroga (cláusula novena). 2) El documento de folio 62 ibídem, refuerza la aserción de que las partes extendieron su vínculo societario hasta 1995, pues se refiere a la manifestación de voluntad de las partes de disolver la sociedad de hecho que conformaron y, además, permite concluir que la misma existió hasta el 8 de diciembre de tal año. En síntesis, tiene respaldo en pruebas del proceso, la aseveración cardinal del Tribunal en el sentido que no hubo entre actor y demandado un contrato laboral que duró entre el 1º de abril de 1978 y el 8 de diciembre de 1995, como lo pregona el actor, sino que las partes primero estuvieron atadas por un contrato laboral entre la primera fecha y el 31 de diciembre de 1990 y, después, por uno de raigambre comercial entre el 1º de enero de 1991 y el 8 de diciembre de 1995.

Y lo que enseña la prueba documental que se ha analizado, no alcanza a ser desvirtuado por el contenido de las certificaciones de folios 13 y 74, ni lo que expresó el demandado al responder el interrogatorio a instancia de parte visible a folios 194 – 195 del expediente. Ello, por cuanto la certificación de afiliación del actor al ISS ni la similar de estarlo a Comfamiliares, tienen la virtualidad de demostrar por sí solas la existencia de contrato de trabajo entre las partes.

Del primer tipo de documento, a través de predicamento que es perfectamente extendible al segundo, ha dicho de tiempo atrás la jurisprudencia que representa un mero indicio de la existencia de relación contractual laboral, lo cual, por ende, apareja la necesidad de que su eficacia probatoria se complemente con otros medios de prueba que lleven el convencimiento al juez laboral sobre la existencia de un contrato de trabajo.

En relación con el interrogatorio de parte en comento, no encuentra la Corte la confesión a que se refiere la censura, relativa al elemento subordinación en la relación que sostuvieron las partes entre 1992 y 1995, pues si bien el demandado hace alusión al traslado del actor del Almacén Nawal al Almacén Tagrid, dio a entender que ello se hizo en el marco de contrato de sociedad de hecho, en razón de la baja en el nivel de ventas del primer establecimiento y en busca del beneficio de ambas partes, lo que significó inclusive la muda del primer establecimiento al segundo, razón por la que se colige que el reclamado nada expresó en contra de su interés litigioso ni en beneficio del demandante.

Por lo demás, el documento de folio 62 del expediente, que da cuenta de la disolución de la sociedad de hecho existente entre las partes, corrobora la anterior conclusión y, ante todo, muestra cómo el demandante conocía que el movimiento que se produjo entre los establecimientos comerciales en comento fue consecuencia de la ejecución del contrato de sociedad en cuestión. No prospera el cargo.

Aunque el recurso se pierde, no se condenará en costas por el mismo porque la parte que resultaría favorecida con ellas ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia del 25 de abril de 2002, proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Riohacha, en el juicio promovido por ONÉSIMO ENRIQUE ROMERO CABALLERO a MAHMOUD ALI SAKER, propietario del almacén Universal.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANORAS GONZÁLEZ Secretaria 27