CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación excepcional No. 19.201 HERNANDO LEÓN CAÑAS HOYOS. Otros 1 13 Casación excepcional No. 19.201 HERNANDO LEÓN CAÑAS HOYOS. Otros } Proceso No 19201 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta Nro. 153 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).

Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada contra la sentencia de fecha septiembre 25 de 2001, por medio de la cual el Tribunal Superior de Manizales revocó la de carácter absolutorio dictada a favor de los procesados HERNANDO LEÓN CAÑAS HOYOS, DUVERLEY LONDOÑO VARGAS, JOSÉ FERNANDO GÁLVIS SALAZAR, JANNETH ARCILA MONTES y JUAN DIEGO VALLEJO OCAMPO por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Manizales para condenarlos, al primero, a la pena principal de cuatro (4) años de prisión como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, en tanto que a los restantes sindicados a la de dieciocho (18) meses de prisión, en calidad de cómplices de ese mismo punible.

HECHOS En sentencia de fecha mayo 13 de 1997, por medio de la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito de Manizales condenó a Mario Torres como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, se ordenó la expedición de copias para investigar a los propietarios de las firmas “Sortear”, “Cañas” y “Betancur”, así como a Gustavo Alonso Cardona, dedicados según el citado al expendio del juego de apuestas permanentes.

ACTUACIÓN PROCESAL En desarrollo de dicho cometido, la Fiscalía 15 Seccional de Manizales dispuso la realización de varias diligencias de allanamiento e interceptaciones telefónicas, que le brindaron fundamento a la decisión de apertura de la investigación mediante providencia de marzo 21 de 2000. Posteriormente, escuchados en indagatoria los imputados HERNANDO LEÓN CAÑAS HOYOS, DUVERLEY LONDOÑO VARGAS, JOSÉ FERNANDO GÁLVIS, JANNETTE ARCILA MONTES y JUAN DIEGO VALLEJO OCAMPO, el instructor les resolvió su situación jurídica el 11 de mayo del mismo año con detención preventiva por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

Clausurada la investigación y surtido el trámite de rigor, la Fiscalía calificó su mérito probatorio el 18 de octubre de 2000 con resolución de acusación por el delito imputado en la medida de aseguramiento, definido en el artículo 241A del anterior Código Penal, incorporado por la Ley 57 de 1993, pronunciamiento en el que al primero de los citados se le derivó además la circunstancia específica de agravación contemplada en el citado precepto.

El Juzgado 7º Penal del Circuito de Manizales celebró la audiencia pública y en fallo del 21 de febrero del 2001 absolvió a los procesados del cargo formulado en la resolución acusatoria. El Tribunal Superior de esa misma ciudad se pronunció sobre la apelación presentada por la Fiscalía Seccional en sentencia de fecha septiembre 25 del mismo año, mediante la cual y con criterio de mayoría revocó el pronunciamiento del a quo.

En su lugar, condenó a los encausados a las penas y en las calidades precisadas en anterior acápite, decisión contra la cual se interpuso la casación excepcional. En auto del 29 de octubre de 2001 se concedió la impugnación presentada y el Tribunal ordenó surtir los traslados de rigor. LA DEMANDA El defensor de los procesados presenta la demanda de casación excepcional sin indicar la finalidad del recurso que con dicho carácter interpone, pues se limita a identificar los sujetos procesales, a reseñar los hechos y la actuación cumplida, para erigir finalmente un único cargo contra el fallo de segunda instancia respecto del cual precisa de antemano que se "Apuntaló…en la ley 1ª de 1982 y en una sentencia de idéntico año despachada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que en tiempo de marras equivalía a la Corte Constitucional actual.

Ley y sentencia acertadas para la época pero equivocadas para este momento". Seguidamente y bajo el epígrafe "Causal de casación invocada", al amparo del numeral 3º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el censor acusa el fallo recurrido de haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad. En el desarrollo del reparo discurre sobre la derogatoria de las leyes a partir de las previsiones contenidas en los artículos 4º, 10, 71 y 72 del Código Civil, a la vez que transcribe apartes de la sentencia de fecha marzo 28 de 1984, proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corte sobre esa misma temática, para sostener seguidamente que "aunque la ley 1ª de 1982 autorizó el juego de apuestas permanentes para las loterías, que, como lo dice la sentencia confutada, les otorgó el carácter de monopolio de arbitrio rentístico, lo cierto es que en esa temporada se inició la legalización del chance, pero no su penalización".

En opinión del impugnante, tal situación se mantuvo durante la vigencia del artículo 336 de la Carta Política, en cuanto prevé que ningún monopolio podrá establecerse "sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley", máxime que tal reglamentación no puede predicarse frente a la expedición posterior de la Ley 57 de 1993, pues "como lo sostienen jurisprudencia y doctrina, es una norma penal en blanco…", alusiva al ejercicio de actividades de dicha naturaleza 'sin sujeción a las normas que la regulan' y que requería por lo tanto la complementación de la conducta punible allí descrita a través de otras disposiciones de carácter legal, conforme lo exige de manera expresa la preceptiva superior citada, pero que no fueron oportunamente dictadas.

En este orden de ideas, añade el casacionista con idéntica orientación argumentativa, "la ley reguladora de los monopolios estatales" sólo se produjo con ocasión de la Ley 643 de enero 16 de 2001, mediante la cual se fijó el régimen propio de los juegos de suerte y azar, de manera que en tal fecha, no antes, "nació la penalización de los juegos".

Esta conclusión se confirma con las previsiones del artículo 6º del actual Código Penal, que al consagrar el principio de legalidad estatuyó que "La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco". Así las cosas, concluye el demandante, con precedencia al 16 de enero de 2001 ninguna persona podía incurrir en el delito reprimido en el artículo 241A del Código Penal; menos aún sus asistidos, quienes realizaron la conducta investigada con antelación a ese límite temporal.

De ahí que si bien el fallo condenatorio lo fue por la venta de apuestas permanentes o chance, en dicho pronunciamiento no se definen ni especifican tales conceptos. Por lo anterior, el censor encuentra quebrantado el artículo 29 de la Carta Política, concretamente, "por no existir previamente las leyes que posibilitaran el juzgamiento y condena" de los procesados.

Añade que la Corte Constitucional en la sentencia C-313 de 1994 concretó la imposibilidad de deducir responsabilidad penal con base en el artículo 241A del anterior Código Penal, si esta norma no se integraba con leyes reguladoras de los monopolios, calidad que en manera alguna podía revestir la Ley 1ª de 1982, insiste, porque en ella "no se tipifican los que (sic) monopolios de juegos de suerte y azar, lo que son éstos por sí mismos, ni lo que es chance o apuesta permanente".

Cita como normas infringidas los artículos 4º, 28, 29 y 336 de la Constitución Política, 2, 3º, 4º, 6º, 9º, 10º, 11 y 12 del Código Penal, 3º, 6º, 8º, 13, 15, 16, 24, 39 y 306-3º del Código de Procedimiento Penal, y con los anteriores fundamentos le solicita a la Sala casar la sentencia censurada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado "desde el inicio del proceso mismo, ordenando la preclusión o cese de procedimiento" a favor de los procesados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La sentencia de segunda instancia y la interposición de la casación excepcional se produjeron durante la existencia jurídica del actual estatuto procesal penal, por lo tanto, la procedencia de la impugnación presentada, los requisitos de procedibilidad, al igual que las exigencias de forma y contenido de obligada observancia en la demanda deben ponderarse de conformidad con las preceptivas de la codificación referida, sin que esté por demás indicar en este aspecto y afianzando dicha premisa, que de acuerdo con el criterio acuñado por la Sala simplemente reiterado en el caso examinado, como la posibilidad de atacar el fallo es consecuencia misma de su proferimiento, el recurso está regido entonces por la normatividad imperante al momento de ser emitido.

Así las cosas, al tenor del artículo 205 del actual Código de Procedimiento Penal, que es la norma llamada a regular el caso concreto, insiste la Sala, "La casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad".

En este orden de ideas, como el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico por el que fueron condenados los procesados tenía señalada en el artículo 241A del anterior Código Penal una sanción privativa de la libertad de tres (3) a cinco (5) años de prisión, coincidente además con la contemplada en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, objetivamente inferior al límite atrás señalado, fuerza colegir entonces la insatisfacción del requisito del quantum punitivo que resulta necesario para la procedencia de la impugnación extraordinaria. 2.

No obstante, de conformidad con el inciso 3º del citado precepto -artículo 205 del actual Código de Procedimiento Penal-, tratándose de las sentencias por conductas punibles reprimidas con pena inferior al límite legal señalado en precedencia, la casación puede aceptarse de manera excepcional por solicitud de cualquiera de los sujetos procesales cuando la Corte Suprema de Justicia lo estime necesario “para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.

En este específico supuesto, como venía sosteniendo la Corporación de manera pacífica frente al derogado estatuto procesal a través de la comprensión igualmente predicable con las nuevas regulaciones en la materia, como la facultad conferida por el legislador a la Corte está deslindada por la actividad del impugnante, al punto que tampoco en dichos eventos el recurso se despoja de su carácter rogado, regido además por el principio de limitación, el censor tiene la carga de señalar y justificar el motivo determinante de la intervención de la Sala, no diverso desde luego de los indicados en la norma que la habilita, cometido que bien puede satisfacer al momento de interponer el recuso o al sustentarlo con la respectiva demanda, dentro de ésta o en escrito separado, pues ninguna formalidad se prevé expresamente en dicho sentido, y lo trascendente para los fines de la casación excepcional es que el impugnante trace los derroteros que deben guiar el ejercicio de la discrecionalidad.

Este requisito no sufre mengua porque en el Código de Procedimiento Penal de reciente vigencia y como efecto también de las sentencias de inexequibilidad de algunas de sus preceptivas, decisión por razón de la cual revivieron en parte las normas del derogado estatuto procesal que regulaban la casación, el trámite del recurso de casación, trátese del común u ordinario o del de carácter excepcional, ha quedado unificado, pues si bien en ambos casos debe interponerse dentro de los quince días siguientes a la última notificación y al funcionario de segunda instancia le corresponde conceder la impugnación incoada mediante auto de sustanciación, no es menos cierto que en manera alguna le resulte viable denegarlo por aspecto distinto al de su interposición de manera extemporánea, porque las demás exigencias de viabilidad le compete a la Corte examinarlas, entre ellas, cuando se trata de la casación excepcional, el de la justificación orientada a establecer la necesidad de una intervención en aras del desarrollo de la jurisprudencia o de la garantía de los derechos fundamentales quebrantados con el fallo impugnado. 3.

En el libelo examinado, el casacionista desatendió por completo el requisito comentado, pues nada diverso a su inconformidad con la decisión adversa a los intereses de sus asistidos exteriorizó al interponer el recurso de casación. Posteriormente y en forma oportuna presentó la respectiva demanda donde se limitó a advertir su carácter “excepcional”, pero sin agotar esfuerzo alguno con miras a postular y sustentar el motivo por el cual considera que resultaría necesaria en concreto la admisión del libelo, bien para el desarrollo de la jurisprudencia, ora para mantener la incolumidad de los derechos fundamentales de los procesados a quienes representa.

Más aún, el defensor perdiendo de vista las especiales finalidades de la casación excepcional y su diferencias respecto de la común u ordinaria, a la manera de está última se limitó a elevar el único cargo al amparo del que pretende derruir la legalidad del fallo condenatorio de segundo grado, pasando por alto de paso que tal formulación y su consecuente desarrollo argumentativo sólo le era posible luego de cumplir con esa primera otra exigencia, pues como lo ha precisado también la Corte, los ataques deben armonizarse con las razones con apoyo en las cuales se pretende acceder a tal medio de impugnación. 4.

Resta indicar por último, que el libelista al formular el único cargo contra el fallo recurrido acusó su proferimiento en un juicio viciado de nulidad y, después, en las farragosas consideraciones que lo soportan dejó entrever el quebranto del principio de legalidad del delito y de contera, del derecho fundamental al debido proceso. No obstante, este señalamiento cumplido con una finalidad y sentido diferente mal puede suplir la falencia comentada, porque como lo tiene esclarecido la Sala, “la justificación a que se viene haciendo referencia no cumple la función que el legislador destinó al cargo en la demanda, en éste se formula, desarrolla y demuestra el error atribuido al fallo impugnado a través de la causal y el motivo de casación correspondiente, aquella en el ámbito de los motivos autorizados para la casación excepcional orienta a la Corte si debe ejercer la facultad discrecional para admitir la demanda, siempre y cuando se cumplan los demás aspectos formales”.

En estas condiciones se impone a no dudarlo la inadmisión de la demanda a través de providencia contra la cual procede el recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación excepcional presentada en defensa de los procesados HERNANDO LEÓN CAÑAS HOYOS, DUVERLEY LONDOÑO VARGAS, JOSÉ FERNANDO GÁLVIS SALAZAR, JANNETH ARCILA MONTES y JUAN DIEGO VALLEJO OCAMPO.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Autos de abril 14 de 1994, julio 12 de 1994 y marzo 14 de 1995, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; enero 18 de 1995, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, entre otros. � En este sentido, el auto de octubre 22 de 2001, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote. � Auto de agosto 23 de 2002,M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicado 19.611. 10