CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19192 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 56 RADICACION No. 19192 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JOSE JOAQUIN BEDOYA YEPES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de enero de 2002, dentro del proceso ordinario que le instauró a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

ANTECEDENTES 1) El actor llamó a juicio a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1993, en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio recibida por todo concepto constitutivo de salario durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el reconocimiento deberá hacerse en las condiciones señaladas en el hecho décimo de la presente demanda.

En subsidio solicita que las condenas anteriores se dispongan en la forma prevista en la ley. 2) Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Laboró al servicio de la demandada desde el 26 de enero de 1954 hasta el 29 de diciembre de 1976, vinculación que siempre estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 20 de julio de 1917, es decir que con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 cumplió 60 años de edad; 3) En virtud de la norma legal precitada es beneficiario del derecho pensional contemplado en los Acuerdos Municipales 82 de 1959, 35 de 1967. 4) “ADQUIRIÓ EL DERECHO PENSIONAL, y por lo mismo EL STATUS DE PENSIONADO en la fecha en que completó 20 años al servicio de la empleadora demandada” (f. 4 C. Ppal); 5) Con posterioridad a su desvinculación definitiva del servicio oficial adquirió el derecho pensional reclamado; 6) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967), fue afiliado al mismo, al igual que los demás servidores de la empresa; 7) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 8) El I.S.S. reconoció al actor la pensión de vejez y dada esa circunstancia la entidad demandada procedió, contra toda norma legal a subrogar la pensión de jubilación, cancelándole aquel solamente la diferencia entre una y otra pensión; 9) La pensión deprecada debe reconocerse entonces a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100, pero el pago de la misma debe hacerse a partir de la adquisición del derecho, en cuantía igual al 90% del último promedio salarial, con los incrementos anuales, la reliquidación e intereses moratorios y pagarse simultáneamente con la de vejez del ISS toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946. 2.

Se opuso la empresa a las pretensiones del actor aduciendo que la Ley 100 de 1993 no tuvo efecto retroactivo y también que los acuerdos municipales son inaplicables a las relaciones jurídicas entre las Empresas Públicas de Medellín y sus servidores, según lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Por otra parte, propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, pago y prescripción. 3.

En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 22 de agosto de 2001, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín absolvió a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN de todas las pretensiones del actor. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada confirmó íntegramente la de primer grado.

Después de establecer el juzgador de segundo grado que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada en el periodo transcurrido entre el 26 de enero de 1954 y el 29 de diciembre de 1976, que nació el 20 de julio de 1917 y que por tanto cumplió 50 años de edad el 19 de julio de 1967 y 60 el mismo día y mes del año de 1977, como también que la pensión perseguida es la prevista en el artículo 6° del Acuerdo 082 de 1959, concluyó después de transcribir esta disposición que “Al cotejar estos supuestos con los hechos de la demanda demostrados en el transcurso del debate probatorio: más de 25 años continuos o discontinuos de servicios para el 19 de julio de 1977 y 60 años de edad, fecha esta última en que el demandante ya había cumplido los requisitos para acceder a esa clase de pensión y consolidados éstos, por lo tanto, con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, encontramos que los unos no encajan en los otros; pues, para la fecha de quedar sin efectos el vínculo laboral del demandante ya había arribado a la edad prevista en la norma municipal para acceder a la prestación económica allí consagrada y fue así como mediante resolución 014 de enero 18 de 1977 se le concedió el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1976 en adelante, advirtiéndose que como el demandante para la fecha en que el ISS asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte llevaba más de 10 años al servicio de la demandada se le reconocía la pensión con base en las leyes 6ª de 1945, 90 de 1946, 4ª de 1966 y 5° de 1.969 ” Igualmente encontró demostrado el Tribunal que el Seguro Social le reconoció al demandante la pensión de jubilación el 15 de marzo de 1978, mediante la Resolución 2362, por haber reunido los requisitos previstos en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; pensión que indicó comenzó a percibir a partir del 3 de agosto de 1977.

Con sustento en esta situación fáctica estimó que la pensión que reconoció la empresa al actor en 1976 estuvo vigente hasta la fecha en que el Seguro le otorgó la de vejez, quedando a cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere entre la pensión por cuenta del seguro y la que ella venía pagando. Finalmente, señaló el juzgador de segundo grado que conforme a lo estipulado en el artículo 1° del Acuerdo 059 de 1982, sus disposiciones únicamente se aplican a los trabajadores del Municipio de Medellín. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN. Pretende que se case en su totalidad la sentencia impugnada para que, la Corte en sede de instancia, revoque el fallo del quo y en su lugar despache favorablemente las súplicas impetradas. Con este propósito la acusación presentó cuatro cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que serán estudiados en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente la ley por infracción directa de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 (numeral 4) y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; y por la aplicación indebida de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio.

La censura después de hacer un resumen de las consideraciones de la sentencia recurrida y referirse a la situación fáctica establecida en el proceso reprueba que el Tribunal se negara a darle aplicación al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 con fundamento en que al establecerse que el régimen de prestaciones sociales de los empleados municipales sólo puede ser establecido por la Ley, los concejos municipales carecen de toda facultad para expedir acuerdos mediante los cuales se reconozcan prestaciones sociales en beneficio de los servidores de las entidades municipales.

Posteriormente anota que el artículo 22 de la Ley 6ª de 1945 estableció que el Gobierno mediante decreto y tomando en cuenta la condición económica de los departamentos, intendencias, comisarías y municipio, señalaría las prestaciones que estas entidades pagarían a los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a ellas, de manera que en cumplimiento de tal disposición se expidió el Decreto Ley 2767 de 1945, mediante el cual se estableció el régimen prestacional para dichos servidores.

Precisa la acusación que en el Decreto citado se clasificaron en varías categorías las entidades mencionadas, según sus ingresos ordinarios y anuales, y se determinó conforme a esa clasificación los derechos que en cada caso tendrían los servidores vinculados a tales entidades. Señala entonces, de acuerdo a lo anterior, que correspondía a los gobernadores, los alcaldes municipales, las asambleas departamentales y los concejos municipales fijar ese régimen prestacional.

Estima la impugnación que el conjunto de disposiciones departamentales o municipales establecido en cada entidad territorial, por medio de ordenanzas, decretos, acuerdos, constituyó en esencia un régimen prestacional extralegal y añade que el mismo decreto previó un régimen especial de pensiones especiales extralegales, que va desde el derecho a obtener una pensión plena de jubilación en la categoría A hasta una total carencia de estas prestaciones en el caso de las categorías D, E, y F. En torno a este punto concluye que de acuerdo con las normas transcritas en las entidades territoriales se estableció una amplia gama de prestaciones, ya mediante ordenanzas y acuerdos, o bien a través de convenciones colectiva o pactos arbítrales y que aún en muchos establecimientos descentralizados del orden territorial se procedió de igual manera, estableciéndose así un régimen prestacional extralegal que comprendía aspectos tales como las vacaciones, primas de todo orden, pensiones de jubilación, de invalidez y de sobrevivientes; disposiciones a las cuales anota siempre se les reconoció plena validez en razón de lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945.

Argumenta el recurrente que al discutirse la constitucionalidad de la facultad prevista en el artículo 9° del Decreto 2767 de 1945, se estimó que dicho régimen prestacional extralegal estaba ajustado a los mandatos de la constitución porque fue la ley la que autorizó a las entidades territoriales para que expidieran los estatutos pertinentes; porque además la Constitución de 1986 no prohibía que la ley confiriera tales prerrogativas dada su autonomía en los asuntos locales; también teniendo en cuenta que el trabajo goza de una especial protección del Estado.

Le censura también reprocha que el juzgador de segundo grado considerara que la Ley 11 de 1986 dejó sin efectos los regímenes pensionales establecidos en las normas municipales, respetando solamente los derechos consolidados con anterioridad a su entrada en vigencia, pues estima que infringe directamente esta normativad por aplicación indebida porque la situación fáctica en este caso no está regulada en ella.

Quebrantamiento legal que indica condujo a su vez a la violación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 por infracción directa al negarse a aplicarlo. Precisa que en este asunto no son aplicables los artículos 41 y 43 de la Ley 11 de 1986, porque no guardan unidad de materia con el tema que regula, razón por la que opina son incompatibles con los mandatos de la Constitución. Más adelante afirma la acusación que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 11 de 1986 le confiere pleno valor legal a los derechos adquiridos de conformidad con las disposiciones municipales, pero que aún admitiendo la inaplicabilidad del régimen prestacional extralegal en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de dicha ley acontece que posteriormente la Ley 100 de 1993 en su artículo 146 dispuso en el inciso segundo que también tendrán derecho a pensionarse con fundamento en esas mismas disposiciones municipales quienes al momento de su vigencia hubiesen completado los requisitos establecidos para la adquisición del derecho pensional.

En torno a esta aseveración dice que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 es norma posterior a la Ley 11 de 1986 y tiene carácter especial, habida consideración que regula la adquisición de pensiones extralegales de jubilación en tanto que la citada Ley 11 es norma legal anterior. Entiende la censura que la Ley 100 es de carácter general porque hace referencia específica al régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos municipales Entiende la acusación que las disposiciones de la Ley 11 de 1986 tienen efecto hacía el futuro y que si la ley no puede ser retroactiva se tiene que el régimen extralegal establecido por disposiciones departamentales y municipales conservó su plena vigencia, toda vez que las preceptivas territoriales expedidas hasta entonces, con fundamento en las normas anteriores que le permitían establecer su régimen prestacional extralegal, no pierden su valor precisamente por haber sido adoptadas con fundamento en la Ley.

Agrega que las consideraciones del Tribunal en punto a exceptuar a la demandada del cubrimiento de los acuerdos municipales que crean la pensión deprecada, violan directamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 633 y siguientes del Código Civil y 98 y siguientes del Código de Comercio por cuanto las características precisadas en la sentencia acusada de poseer personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa son propias de las personas jurídicas que surgen en el derecho privado, mas no en las entidades del sector oficial, en el cual las empresas por tener las anteriores propiedades no dejan de pertenecer a la administración pública.

También infringe directamente los artículos 115 y 123 de la Carta Política que disponen la pertenencia de los organismos descentralizados al aparato administrativo público y la condición de servidores públicos tanto de los empleados del ente territorial como los de los citados organismos. Viola, así mismo, los artículos 39 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que establecen la forma como se integra la administración pública municipal y disponen que las regulaciones normativas relativas a las entidades descentralizadas del orden nacional son aplicables a las del orden territorial.

Indica seguidamente que municipio y empresas públicas no son personas diferentes sino que tales entes de manera conjunta forman la administración pública municipal. Para enfatizar aún más el yerro del Tribunal, el censor trae a colación disposiciones de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, así como varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en examen.

LA REPLICA Sostiene que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados y apunta al respecto que la ley tiene rango superior a las ordenanzas y acuerdos dentro del escalafón normativo, estatutos locales que dice dejaron de regir y perdieron aplicabilidad a partir de la vigencia de ley aludida, por ser contrarios a sus mandatos.

Agrega que sólo escapan a este principio las situaciones jurídicas ya consolidadas al amparo de aquellos regímenes de categoría inferior antes que entrara en vigencia la ley citada. SE CONSIDERA En el desarrollo del cargo la acusación no explica de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de orientarse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario.

Con todo, frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, en la que precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”.

Y frente a la crítica del recurrente en el sentido que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar el reseñado acuerdo a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta.

Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala: ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente.

“Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios”.

(Sentencias del 28 de Agosto de 2001 (Rad. 16200), del 8 de mayo de 2002 (rad. 18098) y del 22 de agosto de 2002 (Rad. 18652). A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.

Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas.

Es pertinente dejar en claro, además, que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986; la expedición de la Ley 100, particularmente el artículo 146, en ningún caso significó que aquellas fueran revividas. Para ello es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.

Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Orientado por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. En síntesis aduce la censura que la afiliación y el pago oportuno de las cotizaciones a la seguridad social tiene como objetivo la subrogación del riesgo de vejez, para que esta situación se produzca es necesario que el empleador cumpla rigurosamente las obligaciones respectivas, puesto que si hay incumplimiento no hay lugar a la subrogación. Anoto sobre este particular que conforme se dejó sentado en los hechos de la demanda, y se demostró después en el curso del proceso, la empleadora no cumplió con las obligaciones mencionadas y por ende no es procedente la subrogación, lo cual trae como forzosa consecuencia que no es válida en este caso la compensación de las pensiones.

Estima la censura que también se produjo en la decisión recurrida el quebranto del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, al consignarse que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios pueda disfrutar de dos asignaciones. Apreciación que encuentra valedera el ataque en condiciones normales de afiliación y pago de las cotizaciones, pero que esa no es la situación fáctica de autos puesto que la demandada no cumplió las normas legales y reglamentarias que establecen los requisitos para que opere la subrogación. LA OPOSICIÓN Aduce respecto de los cargos segundo y tercer que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 se introdujo en su artículo 12 el principio universal conforme al cual el régimen prestacional a cargo de los patronos y empresarios sólo tendría vigencia hasta que el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos laborales.

Igualmente refiere que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y encargó de su administración al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que fuera asumiendo paulatinamente la atención de los riesgos laborales de los trabajadores colombianos, entre los que incluyó a los trabajadores oficiales. Encuentra así, que conforme a lo expuesto es claro que legalmente era procedente afiliar a los trabajadores de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1° de enero de 1967 cuando esa entidad asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Medellín. Agrega a lo anterior que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la demandada en la atención del riesgo de vejez del demandante, porque es obvio que éste reunió la densidad de cotizaciones exigidas y los demás requisitos necesarios para el otorgamiento de la pensión de vejez, porque de no ser así esa entidad no le habría reconocido esta prestación al actor.

SE CONSIDERA La acusación parte de una situación fáctica que no afecta en este caso al demandante como es la referente a que la entidad demandada desafilió, el 1° de Julio de 1987, a todos sus trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, de manera que en el caso particular del actor no cumplió con la obligación de seguir cotizando por él para que se pudiera subrogar en la pensión a su cargo.

En efecto el trabajador prestó sus servicios para las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN hasta el 29 de diciembre de 1976, adicionalmente se encuentra que en la demanda inicial no se alega que la empleadora no haya cotizado por el actor durante el tiempo de su vinculación y que el Tribunal no se refirió en la decisión acusada a este punto, de manera que mal pudo haber incurrido en el error denunciado, a lo sumo habría podido incurrir en otro relacionado con la falta de examen de ese aspecto, pero dado el carácter rogado del recurso de casación no puede la Corte oficiosamente examinar tal aspecto.

Luego el cargo en estas condiciones resulta infundado. Ahora, en el supuesto que se admitiera que el recurrente aduce en realidad que la empleadora no cotizó al Instituto de Seguros Sociales por el actor en el lapso comprendido entre el día en que le reconoció la pensión de jubilación y la fecha en que esa entidad le otorgo la de vejez, es conveniente dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, en modo alguno conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Tan es así que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado.

Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”, norma que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial que arriba se dejó indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente.

En vista de los defectos inicialmente apuntados, el cargo se desestima. TERCER CARGO Denuncia por la vía indirecta la infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990 y 8° del Decreto Ley 433 de 1971. Quebrantamiento legal que anota la acusación se originó en los siguientes errores de hecho que atribuye al juzgador de segundo grado.

“ PRIMER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER CONTINUADO PAGANDO LAS COTIZACIONES POR EL DEMANDANTE, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre DICIEMBRE 30 DE 1976; fecha ésta la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció A FAVOR del demandante PENSIÓN DE VEJEZ, requisitos este (sic) exigido por EL ARTÍCULO 60 DEL ACUERDO 224 DE 1966, aprobado por el DECRETO 3041 DE 1966, VIGENTE PARA EL MOMENTO DE DECLARARSE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO por la entidad empleadora demandada.

SEGUNDO ERROR DE HECHO: DARLE VALIDEZ, en sentencia cuestionada en el recurso, A LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y en consecuencia A LA COMPENSACIÓN de la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN reconocida por la entidad demandada a favor del demandante con la PENSION DE VEJEZ, reconocida posteriormente por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES también en favor del demandante, SIN QUE LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA HUBIERE DEMOSTRADO en el proceso HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS DE HABER CONTINUADO COTIZANDO al mismo régimen de los seguros sociales obligatorios en el período comprendido ENTRE el día en que ella reconoció PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN a favor del demandante Y EL DIA EN QUE el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS reconoció PENSION DE VEJEZ a favor de ese mismo demandante, COMO REQUISITO EXIGIDO POR EL REGIMEN PARA QUE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y su consecuencia LA COMPENSACIÓN DE PENSIONES sea procedente.” (Los textos en mayúsculas y subrayados son del recurrente).

Estima la censura que los yerros fácticos denunciados se originaron en la equivocada apreciación de la demanda (fls. 3 a 10), la réplica (fls 40 a 30) y los informes que remitió la empresa al juez del conocimiento (fls. 12, 63 y 89 a 90 y el informe del seguro (fl. 71). Aduce la acusación que el Tribunal no hizo la más mínima referencia al hecho de que la entidad demandada no afilió al demandante al Seguro Social Obligatorio de Invalidez, vejez y muerte, como obligatoriamente ha debido hacerlo ni a la circunstancia de que tampoco continuara cotizando al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en el período comprendido entre el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación y la fecha en que el ISS le otorgó al actor la pensión de vejez.

Afirma la impugnación que el Tribunal apreció mal los informes suministrados por la entidad demandada y el Instituto de Seguros Sociales que reposan a folios 12, 63, y 89 a 90 y 71. Señala que en el primero y tercero de tales informes la empleadora precisa que la vinculación del demandante a su servicio se prolongó hasta diciembre 29 de 1976, es decir por casi diez años antes de que se cancelará la afiliación de todos los servidores de la entidad demandada al régimen de los Seguros Sociales.

Expresa que en el informe visible a folios 89 a 90 el I.S.S. manifiesta explícitamente que no existe constancia referente a que la entidad demandada haya efectuado el pago de las cotizaciones por el demandante, en el periodo comprendido entre el momento en que ésta reconoció la pensión de jubilación y la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales otorgó al actor la pensión de vejez.

Estima la censura que la apreciación correcta de los informes referidos habría llevado al Tribunal a concluir que las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN no acreditaron los supuestos de hecho establecidos por las normas en las cuales fundamenta el efecto jurídico invocado en su favor, esto es la subrogación del riesgo y la compensación de pensiones, de manera que debió establecer que no existe el derecho reclamado por ellas.

La censura también afirma que el Tribunal infringió directamente el artículo 8° del Decreto 433 de 1971, cuando estima que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios pueda disfrutar de dos asignaciones, pues estima que tal apreciación es acertada en condiciones normales de afiliación y pago de las cotizaciones pero que no es eso lo que ocurre en este asunto, puesto que la entidad accionada no cumplió los requisitos legales necesarios para que operara la subrogación. SE CONSIDERA En la formulación del cargo la acusación incurre en una impropiedad al denunciar el supuesto quebrantamiento legal en que incurrió el Tribunal, pues no obstante que lo orienta por la vía indirecta, a través de la cual se plantean los yerros fácticos que se adviertan en las decisiones recurridas en casación, señala a lo largo de su demostración como concepto de violación el de infracción directa que no tiene cabida en la vía escogida, pues el mencionado motivo de violación solo tiene lugar tratándose de la vía de puro derecho y para acusar los eventuales errores jurídicos del juzgador de segundo grado, cuando ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato o le niega validez en el tiempo o en el espacio.

A lo anterior se suma que en la sentencia acusada no se examinó el tema de la falta de pago de las cotizaciones al Instituto de Seguros Social por parte de la empresa, que afirma el ataque impediría que la pensión de jubilación a cargo de ésta fuera subrogada por la de vejez reconocida por la entidad de seguridad social mencionada; por tanto mal pudo haber incurrido el Tribunal en los errores fácticos denunciados; es posible quizá como se anotó en el cargo anterior que haya incurrido en otro tipo de equivocación relacionada con la falta de examen de ese aspecto, pero que dado el carácter rogado del recurso de casación no puede la Corte oficiosamente examinar ese aspecto.

Con todo las documentales citadas en el ataque no demuestran que la entidad demandada haya omitido el pago de las cotizaciones a su cargo, aclarando que en este caso la demanda inicial no tiene el carácter de prueba calificada en casación, pues sólo tendría esa condición en la medida que existiera una confesión en sus hechos, cosa que no ocurre, y como es natural tendría que ser contraria a la propia parte actora; siendo del caso anotar que su naturaleza de pieza procesal inicial impide ubicarla en el concepto de prueba documental y solamente en algunos casos según criterio reiterado de la Sala es posible su examen para resolver situaciones relativas al quebranto de la relación jurídico procesal, prescripción, acumulación de pretensiones, cosa juzgada, etc.

Anotación que también es válida respecto de la respuesta a la demanda citada en este caso como mal apreciada en la decisión de segundo grado; precisando sí que en ésta no se admite confesión alguna que lleve a concluir que en efecto la empleadora omitió su obligación de cotizar al Seguro. Pues bien, en relación con las documentales de folios 12, 63 y 89 a 90 citadas como mal apreciadas por la censura se encuentra que provienen de la empresa y que únicamente se refieren a hechos referentes al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, las mesadas que le han sido canceladas y los reajustes legales efectuadas a las mismas, sin que se haga alusión alguna a que la empresa haya omitido el pago de las cotizaciones a que estaba obligada.

Por otra parte, la certificación del Instituto de Seguros Sociales que obra a folio 71 informa, en respuesta al oficio 1362 (fl. 50), que la empresa no cotizó para el actor en el período comprendido entre el 1° de julio de 1987 y el mismo día y mes del año de 1995, lo cual es apenas natural porque el trabajador se encontraba pensionado por el Seguro desde el 3 de agosto de 1977, según se encontró acreditado en la decisión acusada, sin que ello sea materia de controversia en el ataque.

Así las cosas, es claro que las pruebas citadas por la acusación no demuestran que le entidad demandada haya dejado de cumplir con su obligación de cotizar al I.S.S. Por tanto se impone desestimar el cargo de acuerdo a lo expuesto inicialmente. CUARTO CARGO Dirigido por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. del T.; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. La censura inicia la demostración del cargo con la transcripción de varios apartes de la decisión atacada referentes a la conclusión del Tribunal, según los cuales el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la entidad demandada en la pensión de jubilación al asumir la de vejez.

Más adelante entiende que para el Tribunal es suficiente la afiliación del trabajador por un tiempo al régimen de los Seguros, sin cubrir los requisitos necesarios, para que opere la subrogación del riesgo; incluso así el empleador no siga cotizando por el pensionado hasta la fecha en que el seguro le reconozca la pensión de vejez. La censura, fundada en esta apreciación, reitera que el Tribunal incurrió en la interpretación de las disposiciones citadas como interpretadas erróneamente.

Aduce la acusación que la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios tiene por finalidad que el empleador se subrogue en los riesgos respectivos, pues así se desprende de lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que estableció dicho régimen, así como del artículo 259 del C. S. del T., en concordancia con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Expresa al respecto que el conjunto normativo es aplicable a todos los empleadores inscritos al régimen mencionados, sean del sector privado u oficial. Sostiene igualmente que el error de interpretación de las normas referidas se debe a que el Tribunal no advirtió que ellas establecen en forma perentoria que la subrogación del riesgo de vejez sólo es procedente en las condiciones establecidas en la ley y en los reglamentos del régimen, siendo perentoria la obligación del empleador de continuar cotizando por el trabajador pensionado hasta tanto el seguro asuma la pensión de vejez, única forma en que es posible que esta entidad asuma la pensión de vejez.

SE CONSIDERA En la decisión de segundo grado recurrida no se abordó el tema referente a sí la empresa cotizó por el actor en el periodo comprendido entre la fecha en que ésta le reconoció la pensión de jubilación y aquella en que el seguro le otorgo la de vejez al demandante, de modo que mal pudo haber incurrido el Tribunal en el error jurídico denunciado, pues se repite que no examinó dicho tema.

La censura incurre en otra irregularidad al pretender demostrar que en la decisión acusada fueron interpretados erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. del T.; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; toda vez que el juzgador de segundo grado no se refirió a tales disposiciones; entonces por simple lógica se descarta la existencia de la infracción legal denunciada.

Conviene anotar al respecto que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica, lo que no acontece en este caso, conforme ya se indicó. También se desprende de lo dicho que tampoco resulta acertado atacar la interpretación de un conjunto normativo, como lo hace la acusación, pues corresponde al recurrente señalar concretamente respecto de cada norma citada cuál fue el entendimiento que se extrajo de ella y precisar el que realmente corresponde.

Al margen de lo dicho conviene anotar que la Sala ya se había pronunciado al resolver el segundo cargo sobre el aspecto de fondo que también se controvierte en este caso, sólo que invocando un concepto de violación diferente, por ello ha de estarse a lo expresado allí. El cargo según lo expuesto se desestima, en consecuencia las costas son de cuenta de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 de enero de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por JOSE JOAQUIN BEDOYA YEPES contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE SECRETARIO PAGE