19184(20-11-02) — Corte Suprema

19184(20-11-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

De qué trata

Tema: TRABAJADOR OFICIAL - No son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Asunción del riesgo por el I.S.S. INFRACCIÓN DIRECTA - Concepto RECURSO DE CASACIÓN, ERROR DE HECHO - Concepto CONSIDERACIONES I: El cargo incurre en un defecto insalvable al suponer que el Tribunal dio por demostrado que la empresa incumplió sus obligaciones de afiliación y cotización oportunas, cuando es evidente que dicha Corporación no hizo ningún comentario en ese sentido en la parte considerativa del fallo pues solamente aludió al tema al transcribir los hechos del libelo; por el contrario dijo fue que “se está ante un trabajador que cotizó para el ISS en razón del vínculo laboral que sostuvo con las Empresas Públicas de Medellín” (folio 191, C. ppal), de donde es dable inferir que su conclusión va en sentido opuesto a lo pregonado por la censura. De manera que el ataque no es de recibo pues además de partir de una situación fáctica distinta a la establecida en instancia, se fundamenta en elementos esencialmente probatorios siendo que la acusación se plantea por la vía directa. Así las cosas, no le es dado a la Corte proceder a examinar si se configuró el incumplimiento en el deber de afiliación y pago de cotizaciones durante o después de la relación de trabajo a que se refiere el impugnante, pues ello implicaría inmiscuirse en las pruebas del proceso, lo que no es posible en razón de la orientación del ataque. Así mismo, la censura denuncia la infracción directa de unos artículos del Acuerdo 049 de 1990, cuerpo normativo que no había sido expedido cuando al demandante se le reconocieron sus pensiones tanto por parte de la empresa como del ISS. Luego, no pudo el Tribunal el error de dejar de aplicar una norma que no existía para la fecha en que se produjeron los actos jurídicos que sustentan su pedimento. Y en cuanto al quebranto del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, debe decirse que tal disposición tampoco es aplicable al sub lite dado que regula la situación de quienes llevaban más de 15 años de servicios al servicio de la empresa cuando ingresaron al ISS, que no es el caso del actor. Al margen de lo anterior cabe destacar, en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” Ninguna de las normas citadas por la acusación dispone que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo produzca la extinción o torne imposible la subrogación pensional, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo como aquí ha acontecido. Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes. Para que opere la subrogación pensional basta que la entidad de seguridad social reconozca la pensión de vejez, dado que así lo mandan las disposiciones que gobiernan la concesión de prestaciones en el régimen de los seguros sociales. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El cargo incurre en una inexactitud al acusar por la vía indirecta la infracción directa las disposiciones señaladas en la proposición jurídica cuando se sabe que dicho concepto consiste bien en el desconocimiento o ignorancia de la ley, ora la disposición contra su mandato; ello quiere decir entonces que su quebranto por esta modalidad se produce al margen de toda cuestión probatoria; sin embargo, aquí el recurrente la propone como consecuencia de errores de hecho provenientes de la falta de apreciación o estimación equivocada de determinadas pruebas. Esta Sala ha dicho frecuentemente que la infracción directa de normas sustanciales constituye un caso típico de violación directa de la ley, porque esa clase de transgresión implica forzosamente el desconocimiento por parte del fallador de los preceptos que regulan la materia, o franca rebeldía contra ellos, y en esas circunstancias la censura contra un procedimiento de tal naturaleza debe efectuarse al margen de toda cuestión probatoria. También ha repetido que cuando el juzgador comete errores de hecho al estimar las pruebas del proceso lo que hace es aplicar indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto, absolviendo en vez de condenar o a la inversa, según que el error consista en no dar por probado un hecho estándolo, o en tenerlo por establecido, sin que sea así. La absolución y la condena conllevan la aplicación de precisas normas legales: en el primer caso por haber encontrado que no se demostraron los supuestos de hecho en que la norma se basa, y en el otro, por haber hallado que esos supuestos fácticos si fueron debidamente establecidos. De conformidad con lo expuesto, no es posible que el juzgador infrinja directamente o deje de aplicar la ley sustancial cuando comete yerros fácticos pues en tal caso lo que acontece es que la aplica indebidamente. Por consiguiente, incumple el recurrente la regla técnica que manda indicar con precisión y exactitud el concepto en que se produjo la violación de la ley y tal irregularidad apareja el fracaso de la acusación. Adicionalmente imputa la infracción directa de unos artículos del Acuerdo 049 de 1990, norma que no existía cuando se reconocieron las pensiones, por ende el Tribunal no pudo rebelarse contra ella, como antes se dijo. En todo caso, los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 en modo alguno consagran el efecto jurídico que el recurrente pregona, amén de que el segundo se refiere a una situación fáctica distinta a la aquí planteada, en tanto abarca a trabajadores con más de diez años de servicios al iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, que no es la hipótesis en que se encuentra el actor. También se muestra disparatada la acusación al pretender mostrar la improcedencia de la compartibilidad pensional aduciendo que la empresa no siguió cotizando después de reconocer la pensión de jubilación y hasta cuando fue reconocida la de vejez, cuando el fallo recurrido dejó sentado que la pensión de jubilación fue reconocida con posterioridad a la de vejez. De todas formas corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. De igual manera, ninguna de las disposiciones citadas por el recurrente estatuye que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo produce la extinción la subrogación pensional o la torna imposible, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, como aquí ha acontecido. Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes. Y en cuanto al señalamiento que se hace en la sustentación del cargo de violación del artículo 8 del Decreto 433 de 1971, cabe decir que por tratarse de un argumento esencialmente jurídico, no guarda correspondencia con la vía indirecta escogida para el ataque. Por lo tanto, el cargo no prospera. Costas, a cargo de quien pierde el recurso.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19184 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 53 RADICACIÓN No. 19184 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS TULIO CANO VELASQUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 1 de marzo de 2002, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E. S. P. Téngase al doctor RAFAEL ARANGO RESTREPO como apoderado sustituto de CARLOS TULIO CANO VELASQUEZ en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 37 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES. 1. Carlos Tulio Cano Velasquez demandó a la entidad mencionada con el fin de obtener que se declarara que “LA COMPENSACIÓN PARCIAL efectuada por “LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN” entre LA CUOTA PARTE QUE EN LA PENSION DE JUBILACIÓN COMPARTIDA LE CORRESPONDE PAGAR A LA ENTIDAD PATRONAL DEMANDADA, pensión de jubilación compartida que éstas empresas reconocieron en beneficio del demandante…, con la PENSION DE VEJEZ reconocida también en beneficio de éste por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, FUE UNA COMPENSACIÓN TOTALMENTE CONTRARIA A LA LEY Y A LOS REGLAMENTOS DEL RÉGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS, RAZÓN POR LA CUAL ESA COMPENSACIÓN PARCIAL DE LA CUOTA EN REFERENCIA DEBE CESAR.” Así mismo pide que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las E.P.M. al pago de las sumas de dinero que recibió del ISS y que correspondían a la deuda del citado Instituto con el actor por concepto de la pensión de vejez, lo mismo que las dejadas de pagar al demandante por la entidad demandada como consecuencia de la ilegal subrogación de la pensión que ésta declaró. También reclama la devolución del dinero pagado por el promotor del juicio a cargo del contrato de mutuo suscrito con la empresa, con la correspondiente indexación. 2) Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Laboró al servicio de la demandada por un lapso inferior a 20 años, aunque sumando el tiempo servido con otras entidades públicas, como el Municipio de Yolombó, registra un total superior a 20 años; la vinculación con las E.P.M. siempre estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 29 de enero de 1927, o sea que cumplió 60 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 3) Al cumplir 20 años de servicio, la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación con base en la Ley 6ª de 1945, en cuantía del 75% del promedio salarial del último año de servicios, prestación de la cual cobra las cuotas partes a los otros organismos públicos en que prestó servicios; 4) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967), fue afiliado al mismo, al igual que los demás servidores de la empresa, lo que quiere decir que dicho organismo asumió el cubrimiento de los riesgos de IVM, relevando a la empresa de ellos; 5) Dicha afiliación fue errónea porque los empleados públicos jamas fueron llamados a inscripción ni por la ley ni por los reglamentos; 6) A los trabajadores que solicitaron la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos, ésta les fue negada aduciendo que se había dado una subrogación con el ISS, decisión que fue respaldada por la jurisdicción laboral; 7) Después, la Junta Directiva de la empresa varió su punto de vista y dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación a todos los trabajadores que cumplieran los requisitos legales, incluso aquellos que habían obtenido fallo judicial desfavorable; 8) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 9) Desde ese momento, no hubo mas cotizaciones con destino al ISS, ni él fue afiliado en los términos del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990; 10) Cuando cumplió los requisitos para la pensión de vejez el ISS se la reconoció, y la empresa desde ese momento de manera irregular solo paga la diferencia entre las dos pensiones, “lo cual exige una enmienda a través del proceso que aquí se inicia” (folio 11); sin embargo, la empresa sigue recibiendo las cuotas partes de las otras entidades públicas, sin disminución alguna; 11) Así mismo, la empresa le hizo firmar un contrato de promesa de mutuo en virtud del cual aquella se obligó a entregarle quincenalmente en calidad de mutuo una suma de dinero igual a la que recibía por concepto de pensión de jubilación, hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez;

Igualmente, se vio forzado a firmar un documento en que se autorizaba al ISS girar a las E.P.M. las sumas causadas por retroactividad desde que se causó el derecho a la pensión de vejez hasta que se hiciera efectivo el pago de la misma; 12) Al hacer la liquidación del contrato de mutuo resultó un saldo a su cargo, cuyo pago reclama la empresa, incluso con amenaza de retención de las mesadas. 2.

Se opuso la demandada a las pretensiones del actor y adujo las excepciones de pago, subrogación, irretroactividad de la Ley 100; y en subsidio, prescripción. Dijo que los hechos debían ser probados. 3. En audiencia celebrada el 6 de noviembre de 2001 el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín absolvió de las súplicas del libelo. II.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada confirmó íntegramente la de primer grado. El ad quem empieza por precisar que está fehacientemente acreditado que el demandante laboró al servicio del Municipio de Yolombó por espacio de 833 días desde el 2 de febrero de 1959 hasta el 14 de mayo de 1961; para la demandada entre el 23 de abril de 1962 y el 10 de enero de 1965 y después desde el 26 de julio de 1971 hasta el 29 de diciembre de 1987; y que nació el 29 de enero de 1927.

Seguidamente sostiene que si bien es cierto el ISS le concedió la pensión de vejez al actor a partir del 1 de marzo de 1988, cuando ya había cumplido la edad a que se refiere la Ley 6ª de 1945 para acceder al derecho allí contemplado, ello no fue obstáculo para que la empresa también le reconociera la pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1987, mediante Resolución 247 de agosto 4 de 1988, pero solo en la cuota parte respectiva, atendiendo lo que el ISS venía reconociéndole.

Explica que la demandada al conceder la pensión dejó en claro que aun cuando el demandante estaba cubierto totalmente por el ISS porque cuando empezó su afiliación no llevaba 10 años a su servicio, de todas formas la Junta Directiva resolvió hacerle el reconocimiento respectivo conforme las normas legales del caso, sin perjuicio de compartir dicha pensión posteriormente con el ISS, quedando a su cargo el mayor valor, si lo hubiera.

A continuación asevera: “No puede pretender, entonces, el demandante que la pensión reconocida por las Empresas Públicas de Medellín debe continuar reconociéndose a pesar de que el ISS otorgó la pensión de vejez; ello, porque hubo subrogación de pensiones; modo de extinguir esa prestación económica…” Para reforzar su tesis, transcribe in extenso una sentencia de esta Sala.

Finalmente acota: “En consecuencia, la entidad demandada se hallaba autorizada para cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; la pensión reconocida por el ISS, por lo tanto, se constituía, entonces, en la prestación económica que reemplaza y subroga la que en principio le reconoció la entidad demandada; ello de acuerdo a los principios subrogatorios propios de la clase de afiliación que la demandada mantuvo frente a sus empleados.

“Lo anterior, porque, en ningún caso, pueden coexistir dos pensiones basadas en una misma causa como lo pretende el recurrente; pues se está ante un trabajador que cotizó para el ISS en razón del vínculo laboral que sostuvo con las Empresas Públicas de Medellín; de esa manera, únicamente quedaba pendiente, por tanto, el mayor valor que hubiera alcanzado la pensión inicialmente reconocida por la empleadora.” “Se confirmará, en consecuencia, la decisión de primera instancia, pues desde los albores de la Seguridad Social, como derecho inalienable proporcionado por el Estado, y a raíz de la subrogación del mismo en el ISS por parte del empleador, siempre se postuló la “unidad” como principio rector de la misma; de ahí que al proporcionar ambas pensiones la entrada económica que al afiliado le es imprescindible para lograr sobrevivir, la pensión de vejez concedida por el ISS resulta incompatible con la pensión de jubilación, porque ambas tienden a salvaguardar el mismo valor inmaterial”.

III. RECURSO DE CASACIÓN. Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que se case totalmente la sentencia impugnada para que en sede de instancia revoque el fallo a quo y en su lugar despache favorablemente las súplicas impetradas. Invoca la causal primera de casación y formula dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. En la sustentación del cargo, el recurrente acepta que efectivamente la afiliación de los servidores de la demandada al régimen de los seguros sociales obligatorios fue validada por el Decreto 1650 de 1977, y también admite que la inscripción a dicho régimen tiene como finalidad la subrogación del riesgo de vejez.

Pero para que se produzca este resultado, prosigue, es menester que la afiliación sea permanente, por todo el tiempo, y no temporal; que se hagan efectivas incluso después de ser pensionado por el empleador, conforme lo establecen las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica. Sin embargo, continúa, como se dejó sentado en los hechos de la demanda, se demostró después en el curso del proceso, y fue declarado explícitamente por el Tribunal, la mpleadora no cumplió con las obligaciones antes dichas toda vez que desafilió masivamente a todo su personal lo que pone de presente que no es procedente la subrogación ni ésta tampoco ocurrió, trayendo ello como forzosa consecuencia el que no pueda producirse la compensación de las pensiones.

Destaca finalmente que el ad quem también infringió directamente el artículo 8º del Decreto 433 de 1971, norma que permite en casos como el presente la percepción simultánea de dos pensiones. 2. La réplica frente a este cargo y el segundo arguye que la censura pretende conseguir que la demandante disfrute simultáneamente ambas pensiones, tanto la concedida por la empresa como la otorgada por el ISS, petición que no es de recibo si se tiene en cuenta que desde la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de que el régimen de prestaciones a cargo del patrono o empleadores solo tendría vigencia hasta cuando el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos, tesis que se reafirmó en la Ley 90 de 1946.

SE CONSIDERA El cargo incurre en un defecto insalvable al suponer que el Tribunal dio por demostrado que la empresa incumplió sus obligaciones de afiliación y cotización oportunas, cuando es evidente que dicha Corporación no hizo ningún comentario en ese sentido en la parte considerativa del fallo pues solamente aludió al tema al transcribir los hechos del libelo; por el contrario dijo fue que “se está ante un trabajador que cotizó para el ISS en razón del vínculo laboral que sostuvo con las Empresas Públicas de Medellín” (folio 191, C. ppal), de donde es dable inferir que su conclusión va en sentido opuesto a lo pregonado por la censura.

De manera que el ataque no es de recibo pues además de partir de una situación fáctica distinta a la establecida en instancia, se fundamenta en elementos esencialmente probatorios siendo que la acusación se plantea por la vía directa. Así las cosas, no le es dado a la Corte proceder a examinar si se configuró el incumplimiento en el deber de afiliación y pago de cotizaciones durante o después de la relación de trabajo a que se refiere el impugnante, pues ello implicaría inmiscuirse en las pruebas del proceso, lo que no es posible en razón de la orientación del ataque.

Así mismo, la censura denuncia la infracción directa de unos artículos del Acuerdo 049 de 1990, cuerpo normativo que no había sido expedido cuando al demandante se le reconocieron sus pensiones tanto por parte de la empresa como del ISS. Luego, no pudo el Tribunal el error de dejar de aplicar una norma que no existía para la fecha en que se produjeron los actos jurídicos que sustentan su pedimento.

Y en cuanto al quebranto del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, debe decirse que tal disposición tampoco es aplicable al sub lite dado que regula la situación de quienes llevaban más de 15 años de servicios al servicio de la empresa cuando ingresaron al ISS, que no es el caso del actor. Al margen de lo anterior cabe destacar, en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Ninguna de las normas citadas por la acusación dispone que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo produzca la extinción o torne imposible la subrogación pensional, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo como aquí ha acontecido.

Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes. Para que opere la subrogación pensional basta que la entidad de seguridad social reconozca la pensión de vejez, dado que así lo mandan las disposiciones que gobiernan la concesión de prestaciones en el régimen de los seguros sociales.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar la ley sustancial por infracción directa de los artículos 16 del Acuerdo 049 de 1990; 72 Y 76 de la Ley 90 de 1946; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil. Atribuye al fallo la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1) No dar por demostrado en el Proceso, estándolo, que la demandada no aportó al proceso la demostración de haber seguido cotizando al ISS después de concederle la pensión de jubilación y hasta cuando le fue reconocida la pensión de vejez, como ha debido hacerlo según lo establece el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966. 2) Haber precisado que la demandada desafilió al demandante del régimen de los seguros sociales obligatorios y sin embargo no darle ninguna trascendencia a ese hecho relacionado con la subrogación del riesgo y la compensación de las pensiones.

Errores provocados por haber apreciado mal la demanda inicial y su contestación; y por no estimar el documento auténtico de folios 140 y 141 consistente en un oficio emanado de la propia demandada. En la demostración del cargo el impugnante sostiene que en el libelo inicial se comenta que si bien la empresa afilió a sus servidores al ISS cuando se inició la cobertura de este organismo, posteriormente desafilió a todo el personal y asumió directamente todos los riesgos, sin que después de esa fecha se presentara nueva inscripción o pago de cotizaciones.

En la contestación, la empresa si bien admite que afilió al demandante al régimen de los seguros sociales, de tal hecho deduce que producido el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS queda subrogada en la pensión de jubilación y obligada solamente al pago de la diferencia entre una y otra, afirmación que hace guardando silencio sobre el hecho de que no cubrió la afiliación durante el período comprendido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y aquel en que se concedió la pensión de vejez, ni cotizó en este lapso como lo dispone el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966.

Ha debido entonces el Tribunal dar aplicación a los artículos 174 y 177 sobre carga de la prueba y sobre la necesidad de fundar las decisiones judiciales en pruebas allegadas oportunamente y precisar si la demandada aportó la prueba de los supuestos de hecho que invoca. Dice que aunque la sentencia acepta que la entidad demandada desafilió masivamente del ISS a todos sus servidores, nada dice sobre la demostración respecto del cumplimiento del pago de cotizaciones al régimen de los seguros sociales; de haberlo hecho habría concluido que la empresa no cumplió con su obligación procesal como quiera que no hizo el más mínimo esfuerzo para acreditar dicho supuesto fáctico.

Subraya que la misma demandada en el documento visible a folios 140 y 141 del expediente afirma no tener prueba de que al demandante se le hubiese afiliado al ISS entre julio de 1987 y julio de 1995, período en que ha debido hacerlo para que operara la subrogación. SE CONSIDERA El cargo incurre en una inexactitud al acusar por la vía indirecta la infracción directa las disposiciones señaladas en la proposición jurídica cuando se sabe que dicho concepto consiste bien en el desconocimiento o ignorancia de la ley, ora la disposición contra su mandato; ello quiere decir entonces que su quebranto por esta modalidad se produce al margen de toda cuestión probatoria; sin embargo, aquí el recurrente la propone como consecuencia de errores de hecho provenientes de la falta de apreciación o estimación equivocada de determinadas pruebas.

Esta Sala ha dicho frecuentemente que la infracción directa de normas sustanciales constituye un caso típico de violación directa de la ley, porque esa clase de transgresión implica forzosamente el desconocimiento por parte del fallador de los preceptos que regulan la materia, o franca rebeldía contra ellos, y en esas circunstancias la censura contra un procedimiento de tal naturaleza debe efectuarse al margen de toda cuestión probatoria.

También ha repetido que cuando el juzgador comete errores de hecho al estimar las pruebas del proceso lo que hace es aplicar indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto, absolviendo en vez de condenar o a la inversa, según que el error consista en no dar por probado un hecho estándolo, o en tenerlo por establecido, sin que sea así. La absolución y la condena conllevan la aplicación de precisas normas legales: en el primer caso por haber encontrado que no se demostraron los supuestos de hecho en que la norma se basa, y en el otro, por haber hallado que esos supuestos fácticos si fueron debidamente establecidos.

De conformidad con lo expuesto, no es posible que el juzgador infrinja directamente o deje de aplicar la ley sustancial cuando comete yerros fácticos pues en tal caso lo que acontece es que la aplica indebidamente. Por consiguiente, incumple el recurrente la regla técnica que manda indicar con precisión y exactitud el concepto en que se produjo la violación de la ley y tal irregularidad apareja el fracaso de la acusación. Adicionalmente imputa la infracción directa de unos artículos del Acuerdo 049 de 1990, norma que no existía cuando se reconocieron las pensiones, por ende el Tribunal no pudo rebelarse contra ella, como antes se dijo.

En todo caso, los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 en modo alguno consagran el efecto jurídico que el recurrente pregona, amén de que el segundo se refiere a una situación fáctica distinta a la aquí planteada, en tanto abarca a trabajadores con más de diez años de servicios al iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, que no es la hipótesis en que se encuentra el actor.

También se muestra disparatada la acusación al pretender mostrar la improcedencia de la compartibilidad pensional aduciendo que la empresa no siguió cotizando después de reconocer la pensión de jubilación y hasta cuando fue reconocida la de vejez, cuando el fallo recurrido dejó sentado que la pensión de jubilación fue reconocida con posterioridad a la de vejez.

De todas formas corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. De igual manera, ninguna de las disposiciones citadas por el recurrente estatuye que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo produce la extinción la subrogación pensional o la torna imposible, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, como aquí ha acontecido.

Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes. Y en cuanto al señalamiento que se hace en la sustentación del cargo de violación del artículo 8 del Decreto 433 de 1971, cabe decir que por tratarse de un argumento esencialmente jurídico, no guarda correspondencia con la vía indirecta escogida para el ataque.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Costas, a cargo de quien pierde el recurso. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 1 de marzo de 2002 en el juicio que CARLOS TULIO CANO VELASQUEZ adelanta contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del demandante. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE SECRETARIO