SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19176 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ N° 58 Radicación N° 19176 Bogotá D.C, cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002). La Corte decide el recurso de casación, que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 10 de abril de 2002, en el proceso adelantado por SILFREDO ARIZAL GOMEZ, contra ADRIANA GOMEZ ECHENIQUE y ADELAIDA DEREIX MARTINEZ.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, pretende Silfredo Arizal Gómez, se declare que entre él, como trabajador y Adriana Gómez Echenique y Adelaida Dereix Martínez, como empleadoras, existió contrato verbal de trabajo entre el 16 de marzo de 1994 y el 27 de enero de 2000; consecuencialmente, sean condenadas solidariamente a pagarle por dicho período, salarios, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas, indemnización por despido injusto e ilegal, salario promedio correspondiente al mes de enero de 2000, todo debidamente indexado e indemnización moratoria.

Estas pretensiones, tienen como fundamento, los siguientes hechos: Que las señoras Adriana Gómez Echenique y Adelaida Dereix Martínez, en su condición de socias y propietarias del establecimiento educativo “Gimnasio Casa Blanca” en Montería, el día 16 de marzo de 1994, contrataron los servicios personales del demandante, para desempeñar las funciones de celador diurno y nocturno; que su horario de trabajo, todos los días, era de 11 a.m. a 6 y 30 a.m. del otro día, incluidos dominicales y festivos, lo cual quiere decir que trabajaba horas extras nocturnas y diurnas a partir de las 7 p.m., que no le han sido canceladas; que el salario mensual devengado fue en 1994 de $60.000.oo, en 1995 de $80.000.oo, en 1996 de $100.000.oo, en 1997 de $120.000.oo, en 1998 de $160.000.oo, y en 1999 de $180.000.oo, cuando el salario mínimo legal, para cada uno de esos años, era superior, por lo que se le adeuda la diferencia; que el salario correspondiente al mes de enero 2000 no le ha sido cancelado; que el día 27 de enero de 2000, las demandadas le dieron por terminado el contrato, sin ninguna justificación y por lo tanto le adeudan la indemnización por despido injusto e ilegal; y que no le han pagado, cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones y primas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Las demandadas al contestarla, se opusieron a las pretensiones; negaron rotundamente la existencia de contrato de trabajo entre ellas y el demandante y propusieron como excepciones, las de: prescripción, pago, cobro de lo no debido, perdida del derecho y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, el 28 de septiembre de 2001, se absolvió a las accionadas de todas las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en sentencia del 10 de abril de 2002, confirmó la de primera y condenó en costas al demandante. Esta última decisión fue tomada, porque se consideró que no estaban plenamente demostrados los elementos esenciales del contrato de trabajo entre las partes, tales como actividad personal del demandante, subordinación, salario, jornada de trabajo, y extremo temporal de la relación; conclusión a la que se llegó, después de analizar las declaraciones de Adolfina Ponce Ayala, Roger José Anillo Banquez, Never Manuel Navarro García, María M. Sagre Nader, Janet Cristina Jiménez Moreno, Ana Luz Muskuz Saenz, Mónica Patricia Alvarez Patrouilleau y Dina Nisperuza Bedoya; la denuncia presentada ante la Fiscalía por Adriana Gómez Echenique en la que afirmaba que el demandante era celador; la declaración de Adelaida Sofía Dereix y la afiliación que éstas le hicieran a Saludcoop, obrantes en el plenario.

Al respecto dijo el Tribunal: “ Debe resaltar la Colegiatura que no es posible dar por probados los hechos anotados por el señor SILFREDO ARIZAL GOMEZ, pues los relatos no permiten visualizar los elementos esenciales de todo contrato de trabajo, el salario, la remuneración y la actividad desplegada personalmente por el trabajador, se limitan a sostener que el actor dormía en el colegio Casa Blanca pero trabajaba en otro lugar, o que, algunas veces se ausentaba hasta tres días del referido sitio; o por lo contrario, desconocen la época en que pudo entrar a laborar, es decir, no precisan los extremos temporales de la presunta relación. Y aunque, en la denuncia que elevara ante la Fiscalía la señora ADRIANA GOMEZ ECHENIQUE, afirmara que era el celador, no puede desprenderse de tal afirmación, o de la de su socia, ADELAIDA SOFIA DEREIX, que por ese simple hecho trabajara bajo sus órdenes; lo mismo se predica de la afiliación que ésta le hicieran a Saludcoop, pues la experiencia ha permitido creer que muchas veces se presentan estos casos sin la existencia real de relación laboral y es que esa sola circunstancia no es indicativa de la existencia de un contrato de trabajo, como lo venimos sosteniendo, deben demostrarse dentro de los procesos que pretenden determinar un vínculo de trabajo, el salario, la subordinación, la prestación del servicio y los extremos temporales, lo que en el caso debatido, no se probó”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte actora, para que se case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia se revoque y consecuencialmente se condene a las accionadas a pagar al demandante los valores solicitados en la demanda y las costas de amabas instancias, formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y artículo 7º de la Ley 16 de 1969, para lo cual afirma que el Tribunal incurrió en la infracción directa de los artículos 1, 3, 5, 13, 18, 21, 22 numerales 1 y 2, 23 modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, 24 modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, 37, 38 modificado por el artículo 1º del Decreto 617de 1954, 45, 47 subrogado por el artículo 5º del Decreto 2351 de 1965, 55, 64 modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, 65, 66 sustituido por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, 127 modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 132 modificado por el artículo 18 Ley 50 de 1990, 143, 145, 158, 159, 160, 168 modificado por el artículo 24 Ley 50 de 1990, 169, 172 modificado por el artículo 25 Ley 50 de 1990, 173 modificado artículo 26 Ley 50 de 1990, 177 modificado artículo 1º Ley 51 de 1983, 179 modificado por artículo 29 de la Ley 50 de 1990, 186, 187, 192 modificado por el artículo 8º Decreto 617 de 1954, 193, 249, 253 modificado por el artículo 17 Decreto 2351 de 1965, 306, y, 340 del C. S. T.; el artículo 1º de la Ley 52 de 1975; los artículos 15 numeral 1º, 17, 22, 153 numeral 2º, 157 numeral 1º y 161 de la Ley 100/93; los artículos 9 numeral 1º, 19 y 20 del D. R. 692 de 1994; los artículos 13 y 21 del D. R. 1295 de 1994; los artículos 31 numerales 2, 3, 4, 5 y 6º y 32 del C.P. L., modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 712 de 2001; los artículos 27, 29, 232, 239, 266, 276 y 277 del C. de P. Penal contenido en la Ley 600 de 2000; el artículo 66 del C. de P. C. Y como violación de medio de los artículos 51, 60 y 61 del C. de P. L. y de los artículos 174, 175, 176, 177, 179, 183, 187, 213, 248, 251, 252, 253, y 258 C. de P. C. Agrega, que la violación de las disposiciones normativas antes mencionadas, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia. 1.

Dar por demostrado, contra toda evidencia, que no existió contrato de trabajo entre demandante y demandadas, en razón de que el demandante no lo demostró. 2. Dar por demostrado, contra toda evidencia, que la parte demandante no probó los extremos temporales de la relación laboral entre demandante y demandadas. Los que se debieron, a la errónea apreciación de la prueba testimonial; de la diligencia de indagatoria rendida por el demandante, ante la Unidad Local de Fiscalía; y la afiliación al sistema general de salud, pensiones y riesgos profesionales del señor Silfredo Arizal Gómez ante Saludcoop, por parte de Adriana Gómez Echenique.

Y a la falta de apreciación de las siguientes pruebas, sobre las que según él, el Tribunal no dijo absolutamente nada: No hubo pronunciamiento expreso por parte de las demandadas, sobre las pretensiones de la demanda y cada uno de los hechos de la misma; falta de hechos, fundamentos y razones de la defensa y falta de fundamentos y prueba de las excepciones de fondo propuestas, todo de conformidad con lo dispuesto por la Ley 712 de 2001; interrogatorio de parte formulado al demandante; interrogatorio de parte absuelto por las demandadas; afiliación del actor al Instituto de Seguro Social, por parte de las demandadas, para salud, pensión y riesgos profesionales; pago de autoliquidación mensual de aportes, al sistema de seguridad social integral, efectuado por la codemandada Adriana Gómez Echenique, el 9 de octubre de 1996, donde aparece cancelando aportes de Mónica Alvarez P., María Sagre y Silfredo Arizal Gómez y solicitud de vinculación del demandante al sistema de pensiones, salud y riesgos profesionales, el día 12 de marzo de 1996..

Concluye diciendo que el error de hecho está demostrado y el Tribunal no apreció correctamente las pruebas en que fundamenta su decisión, ni tuvo en cuenta pruebas que se produjeron en la causa, con audiencia y citación de las demandadas. VII. LA REPLICA Dice la oposición que el alcance de la impugnación es errado, pues no solo pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, sino también que en sede de instancia la revoque y este último pronunciamiento debe hacerlo sobre la decisión tomada por el Juzgado de primera instancia; falencia que de entrada hace improcedente el estudio de la demanda.

En relación con el cargo, anotó que el censor toma como fundamento de la demanda la causal primera y acusa al Tribunal de haber incurrido en la infracción directa de los artículos que cita, pero se puede apreciar que la sustentación parte de la estimación, de que no dio por demostrado, contra toda evidencia, los presupuestos fácticos del contrato de trabajo, ni los extremos de la relación laboral, de lo cual se colige que el cargo esta edificado sobre presuntos errores de orden probatorio, lo que quiere decir que no se trata de la violación directa sino de la indirecta del derecho sustantivo y por lo tanto el cargo debe rechazarse.

Finalmente, hace referencia a las pruebas mencionadas por el demandante como erróneamente apreciadas o dejadas de apreciar, y manifiesta, que con la testimonial, no se demostró, ni la existencia del contrato de trabajo entre las partes, ni los elementos propios del mismo; que las copias aportadas por la Fiscalía 4 de la Unidad Local de Montería, no estaban autenticadas, por lo que no podían ser apreciadas; que la falta de pronunciamiento expreso sobre los hechos y las pretensiones de la demanda y de fundamentos y razones de la defensa, son conceptos que sólo entraron a regir a mediados del presente año, lo que hace improcedente la petición de hacer exigibles esos presupuestos; que el demandante no absolvió interrogatorio de parte y por tanto se refiere a una prueba inexistente y que en lo tocante al interrogatorio de parte absuelto por las demandadas, éstas son enfáticas en negar toda relación laboral con el actor, de tal manera, que si algún resultado arroja esa prueba, es precisamente corroborar las conclusiones del Tribunal.

Termina diciendo, que por las razones expuestas, debe mantenerse la sentencia recurrida. VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero, destacar que el alcance de la impugnación, en la forma planteada es impropia, porque no se está solicitando la casación del fallo del Tribunal y la consiguiente revocatoria del de primer grado, indicando el contenido del que debe reemplazarlo como era del caso, si se tiene en cuenta que los de instancia absolvieron de todos los cargos a las demandadas.

El recurrente debió pedir la anulación de la sentencia del Tribunal, para que la Corte, en función de instancia, revocara la de primer grado y en su lugar condenara al pago de lo solicitado en la demanda inicial. De otro lado, el cargo adolece de graves fallas técnicas, que hacen inestimable el recurso, porque la infracción directa de la ley, ocurre sin consideración a la apreciación probatoria verificada por el Tribunal y en el presente caso el recurrente acusó la sentencia de infracción directa de la ley sustancial, como consecuencia de error de hecho en la apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras, es decir, involucró también en él, la infracción indirecta de la ley.

La censura acusa a la misma vez unas pruebas por errónea apreciación y por falta de apreciación (afiliación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales), lo que es inadmisible a la luz de la técnica que gobierna el recurso, ya que, según el principio de contradicción una cosa no puede ser y no ser a la misma vez, bajo la misma circunstancia. Ahora, si se entendiera que el cargo está formulado por la vía indirecta, se advierte que el ataque alude a una “infracción directa” de las disposiciones que enlista en la proposición jurídica, que, como lo tiene dicho en reiterada jurisprudencia esta Sala, cuando un cargo se endereza por el sendero de los hechos, solo es admisible, como sub motivo de violación, la aplicación indebida.

Por lo tanto el cargo se desestima. Costas en contra del recurrente, toda vez que el cargo fue replicado. En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia, de 10 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería en el juicio seguido por SILFREDO ARIZAL GOMEZ contra ADRIANA GOMEZ ECHENIQUE y ADELAIDA DEREIX MARTINEZ.

Téngase al doctor RAUL BENITEZ HERNÁNDEZ como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 19 del cuaderno de la Corte. Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGASLUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 2