CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 19.169 JESÚS LIBARDO PEÑA ULCUE. Corte Suprema de Justicia PAGE 17 República de Colombia Casación N° 19.169 JESÚS LIBARDO PEÑA ULCUE. Corte Suprema de Justicia Proceso No 19169 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nº: 132 Bogotá D.C., once de diciembre de dos mil tres.

VISTOS Por sentencia del 18 de septiembre de 2001, el Tribunal Superior de Popayán, Cauca, confirmó con modificaciones el fallo de condena que el Juzgado 2º Penal del Circuito de Santander de Quilichao profirió el 4 de abril del mismo año en contra de JESÚS LIBARDO PEÑA ULCUE, y en definitiva le impuso 18 años de prisión en lugar de los 25 que como autor de la conducta punible de homicidio le dedujo el A-Quo.

Impugnada oportunamente aquella decisión por el defensor del procesado, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales. Como la agencia del Ministerio Público en cabeza del señor Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal ha emitido el concepto de rigor, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el establecimiento abierto al público denominado “Kioscos”, ubicado sobre la margen derecha de la vía Panamericana, carrera 13 entre calles 3ª y 4ª del perímetro urbano de la población de Santander de Quilichao, Cauca, entre las 9:30 y 10:00 de la noche del 20 de noviembre de 1999 fue ultimada de una cuchillada en región anterior del cuello, costado derecho, Ana Julia Yatacue, quien con su marido, Alfredo Dagua Medina, regentaba el citado local y en el cual la pareja se dedicaba al expendio de licor.

El luctuoso evento tuvo lugar tras la riña que allí se presentó por el cobro de unas cervezas que la mujer le hizo a quienes en dicho sitio departían, María Cruz Trochez, Griseldino Yalanda Collazos, Jairo Collazos y JESÚS LIBARDO PEÑA ULCUE. A este último se le señaló por un testigo presencial de la mortal acometida como autor de la misma, siendo capturado poco después por los agentes del orden que se apersonaron del asunto.

Puesto el aprehendido a disposición de la Fiscalía 001 en turno de disponibilidad y dispuesta la correspondiente apertura de instrucción, el Fiscal 2º Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Santander de Quilichao escuchó en descargos a PEÑA ULCUE, contra quien profirió medida de detención sin beneficio de excarcelación al resolverle la situación jurídica como presunto autor del homicidio en cuestión. Por resolución del 21 de diciembre de 1999, el funcionario instructor negó la petición de traslado de las diligencias a la jurisdicción especial indígena solicitada por el Gobernador del Resguardo Indígena de Santander de Quilichao, por estimar que los presupuestos constitucionales establecidos para el efecto no se hallaban satisfechos.

Perfeccionada en lo posible la investigación, se decretó su clausura, y por proveído del 21 de marzo de 2000 se calificó su mérito con resolución de acusación para PEÑA ULCUE como presunto autor de la conducta punible de homicidio con circunstancia de agravación -indefensión de la víctima-. Impugnada dicha decisión por el defensor del procesado, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán la confirmó por la suya del 12 de mayo siguiente.

Del juicio le correspondió conocer al Juzgado 2º Penal del Circuito de la localidad en mención, despacho que una vez celebró la vista pública y conforme con el pliego de cargos, salvo lo atinente a la circunstancia de agravación punitiva que desestimó, expidió el fallo de condena al que se aludió en el acápite inicial de esta providencia, de cuya apelación conoció el Tribunal Superior de Popayán impartiéndole confirmación con la modificación de la sanción corporal ya dicha, como igualmente allí se anotó. LA DEMANDA Tres cargos formula el censor contra la sentencia impugnada, el primero como principal al amparo de la causal tercera por haberse incurrido en irregularidad sustancial invalidante de la actuación por afectación del debido proceso, y los restantes como subsidiarios al auspicio de la causal primera, así: El segundo por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de algunas pruebas, y el tercero por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del Art. 61, inciso 1º del C. Penal anterior, reproches estos dos últimos que el demandante simplemente enuncia, mas no desarrolla.

Primer cargo. El juicio dentro del cual se profirieron los fallos de instancia se halla viciado de nulidad, por cuanto en desarrollo de la audiencia pública, contrariamente a la solicitud de absolución impetrada por la Fiscalía a favor del procesado, el Juzgador expidió sentencia de condena sin que existiese previa acusación como quiera que ningún sustento tuvo el pliego de cargos en el decurso del debate, es el fundamento de esta censura.

Una tal irregularidad deviene en sustancial conforme a lo reglado en el Art. 304-2 del C. de P. Penal derogado -306 del actual- por afectar el debido proceso, en la medida en que el ente acusador no cumplió con su función habida cuenta que el principio de carga probatoria le impone el deber de demostrar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del justiciable en un sistema que como el nuestro, es de marcada tendencia acusatoria, en el cual la actuación se proyecta como un proceso de “ partes ” y en el que, entre otros postulados, rige el de que “ no puede existir proceso penal sin actor que lo promueva y sin una acusación que sea promovida y sostenida formal y materialmente al interior del mismo. ” En un sistema procesal de tal naturaleza, no sólo se requiere de la existencia de la acusación, sino también que ésta sea sostenida en la etapa del juicio por quien ostenta su titularidad, en este caso la Fiscal Delegada ante el Juzgado del conocimiento, reitera el actor tras reproducir en sus apartes pertinentes la intervención de la citada funcionaria en la vista pública, por lo que ante la falencia dicha solicita de la Corporación que “ en fallo de reemplazo de índole ABSOLUTORIO se sirva decretar la NULIDAD de todo lo actuado, a partir inclusive de la sentencia de primera instancia (…) ”.

Como normas violadas reseña el actor los Arts. 29 de la C. Política, 304-2 y 249, inc. 2º del anterior C. de P. P. ALEGACIÓN DEL SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE -Procurador 155 en lo Judicial Penal de Popayán-. A juicio del agente del Ministerio Público destacado ante el Tribunal, el cargo debe ser desestimado habida consideración de que al no operar dentro del sistema procesal penal colombiano el esquema acusatorio puro, la posición asumida por el Fiscal en la audiencia pública no es vinculante para el juez, razón por la cual el vicio argüido deviene infundado como quiera que el juzgador no está obligado a decidir conforme al criterio del funcionario representante de los intereses del ente acusador.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Sr. Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, la censura del demandante por cuyo medio reclama la nulidad de la actuación resulta equivocada. En efecto, el sistema procesal bajo cuyo imperio se adelantó el proceso exigía -como aún hoy lo demanda la Ley 600 de 2000- la resolución de acusación como presupuesto previo al juicio y por consiguiente al correspondiente fallo, pieza procesal aquella de naturaleza eminentemente escrita producto de la labor investigativa de la Fiscalía, en la que se plasman los elementos probatorios esenciales -fácticos y jurídicos- que le permitirán al acusado el ejercicio del derecho de defensa, y al ente acusador su intervención en la etapa de juzgamiento.

Debido a que nuestro sistema procesal penal está construido sobre la estructura de un sistema inquisitivo que aún no se ha abandonado, la resolución de acusación no se encuentra ligada estrechamente con la posterior actuación de la Fiscalía al punto que se exija su total cohesión como fundamento de la sentencia, puesto que ese acto de acusación es autónomo e independiente.

De ahí que se presenten fenómenos como el aquí censurado, pues mientras que el Fiscal instructor al calificar el plexo sumarial profirió acusación en contra del procesado, en el debate oral el Delegado del ente acusador solicitó su absolución. El carácter vinculante de la resolución de acusación se manifiesta en el hecho de señalar los límites de la defensa, acto jurídico complejo que sin embargo no ata plenamente al juez en cuanto éste puede apartarse de su contenido, bien para absolver, ora para condenar, o para ordenar en la etapa del juicio se corrija si estima que la tesis de la Fiscalía no guarda correspondencia con las evidencias procesales.

Lo cierto es que con la ejecutoria del pliego de cargos se inicia la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces para conocer del asunto, advierte el agente del Ministerio Público, fase en la cual el Fiscal se despoja de su condición de titular de la acción penal para asumir la de sujeto procesal, permitiéndole una tal situación adoptar frente al debate una posición diferente a la observada en el procesatorio, sin que ello signifique que la tesis que prohíja sea la que necesariamente deba acoger el sentenciador.

En suma, el principio de carga probatoria se entiende cumplido con el de conservación de la prueba recolectada por el Fiscal en desarrollo de la etapa de instrucción cuando es titular de la acción penal, postulado este que igualmente rige el proceso penal colombiano. Luego, la estructura básica del proceso sólo se verá afectada cuando legalmente no se haya producido resolución de acusación, mas no cuando el Fiscal en su intervención de la audiencia pública solicita la absolución del acusado, máxime si no existe precepto que lo obligue a ello, actitud esta que no implica el retiro de la acusación sino el ejercicio de una actividad de uno de los sujetos procesales, reitera la Delegada, que indefectiblemente no vincula al juez de la causa.

Además, como en nuestro sistema procesal penal rige el principio de legalidad, recuerda el Ministerio Público, no es procedente aplicar criterios propios del conocido principio de oportunidad, “ según los cuales la fiscalía, autónomamente, puede prescindir de proseguir con la actuación con fundamento en hechos o circunstancias que, de acuerdo con las legislaciones que acogen este principio, pueden estar regulados en la ley o ser discrecionales de quien tiene la función de acusar. ” Como los planteamientos del recurrente extraordinario carecen de la capacidad de desquiciar la legalidad de la sentencia, porque de acuerdo con el esquema procesal vigente resulta imposible demostrar que se afectó la estructura lógica del proceso, la censura no debe prosperar, aduce finalmente el agente del Ministerio Público.

En consecuencia, le solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero. Invalidación de la actuación por violación del debido proceso, es el reparo que con fundamento en la causal tercera postula el censor en el único cargo objeto de desarrollo, pues estima que la Fiscalía al propender por la absolución del procesado en la vista pública, no cumplió con su función de acusar ni de demostrar la responsabilidad del procesado, situación que en su sentir se erige en irregularidad sustancial que afecta la garantía fundamental en mención en cuanto se profirió un fallo de condena sin que existieran los presupuestos procesales para tomar una tal determinación. Equivocada, como de entrada lo advirtió el Ministerio Público, es la tesis del demandante para cuestionar por dicha vía la validez de la actuación, porque si bien es cierto que el monopolio de la acción penal por mandato constitucional le corresponde al Estado por conducto de la Fiscalía General de la Nación a través de sus atribuciones de investigación y acusación -Arts. 249 y Ss. de la Carta Política-, ello no implica que en la etapa de juzgamiento cuando el funcionario Delegado del ente instructor asume la calidad de sujeto procesal deba mantener inmodificable su inicial posición de acusador, si en su opinión finalmente colige que el procesado no cometió la conducta punible que se le atribuye, o que el hecho que se le imputa no es constitutivo de delito, es decir, si estima que el presupuesto de certeza que la ley exige para proferir un fallo de condena no se halla satisfecho.

En efecto, de conformidad con el Art. 228 de la Constitución Política la administración de justicia es una función pública, que en materia penal se traduce en el doble cometido de investigar la ocurrencia de los hechos ilícitos, y de decidir en juicio sobre la aplicación de la ley a los mismos a través del impulso de la acción penal. Fue voluntad del Constituyente implantar en nuestro sistema penal un esquema procesal con tendencia acusatoria, en la medida en que distinguió las funciones de investigación, acusación y juzgamiento.

Así, la Carta atribuye a la Fiscalía la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, pues el artículo 250 superior expresamente señala que corresponde a la Fiscalía “ investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes ”, en tanto que dejó reservada a los jueces la definición de los procesos mediante el proferimiento de la correspondiente sentencia. Sin embargo, la Constitución no consagra un procedimiento acusatorio puro, sistema este en el cual el ente acusador hace parte del Ejecutivo o del Ministerio Público, y por ende está en general desprovisto de poderes judiciales.

En cambio, en nuestro ordenamiento la Fiscalía hace parte de la rama judicial -Art. 249, inc. 3º de la Carta Política-, razón por la cual se le han asignado determinadas facultades judiciales, pues de acuerdo con lo estipulado en el Art. 250-1 y 2 ibidem puede proferir medidas de aseguramiento, y calificar y declarar precluidas las investigaciones penales.

Así como en desarrollo de la fase instructiva los fiscales pueden ordenar, practicar y valorar las pruebas con las facultades propias de un funcionario judicial -cometido con el cual se cumple con el principio de carga probatoria establecido en el Art. 234 del C. de P. Penal-, los jueces pueden ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento y, de igual manera, sobre las decisiones tomadas por el Fiscal General de la Nación o su Delegado que afecten a la propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o inmuebles -Art. 392 del C. de P. Penal-.

Valga decir, conforme al principio de colaboración funcional estatuido en el Art. 113 de la Constitución Política, la ley permite la intervención de los jueces durante la fase instructiva y de los fiscales en el juicio. Y, si los fiscales pueden dictar aquellas medidas, es perfectamente consecuente con el espíritu garantista de la Carta que se extremen los rigores frente a las mismas en el entendido de que ellas limitan derechos, por lo cual es perfectamente legítimo que el Legislador pueda establecer la intervención facultativa u obligatoria de los jueces durante esa fase instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y proteger con la mayor eficacia posible las garantías procesales.

Por ello se ha dicho que el sistema procesal penal colombiano es mixto, en el entendido de que si bien existe una diferenciación de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales y son funcionarios judiciales. Ahora, la función de investigar y de acusar entendida como el conjunto de actuaciones judiciales que se realizan desde el inicio del proceso penal hasta la calificación del mérito del sumario, inclusive, es atribución que le compete al Fiscal hasta antes del juicio, lo cual significa que hasta ese momento tiene la conducción del proceso como quiera que producida la resolución de acusación de haber lugar a ella, una vez en firme ésta le traslada el expediente al juez competente para que adelante el juzgamiento y finalmente profiera sentencia. En virtud del principio acusatorio, con la iniciación del juicio el Fiscal General de la Nación o su Delegado adquiere la calidad de sujeto procesal -Art. 400 del C. de P. Penal-, pues uno de los postulados esenciales de este sistema parcialmente adoptado por el Constituyente, es que la verdad procesal surja del contradictorio que se ejercita en desarrollo del debate entre los argumentos de la acusación y de la defensa, frente a un tercero imparcial, el juez.

Como uno de las obligaciones que la Constitución Política le impone a la Fiscalía General de la Nación es investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, como también respetar sus derechos fundamentales y garantías procesales -Art. 250, inciso final-, en ejercicio del derecho de postulación que le asiste como sujeto procesal mal haría en solicitar una sentencia condenatoria, si a su juicio no obra en el proceso la prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado -Art. 232, inc. 2º C. P. P.-.

De ahí que, contrariamente al pensamiento del impugnante extraordinario, no pueda argüirse que el Fiscal indefectiblemente se halle ligado a la resolución de acusación y que en el juicio tenga el deber de defenderla, pues, ante la eventual falencia probatoria que en su criterio se presente en relación con ese predicado de certeza, por respeto al principio de presunción de inocencia no tenga alternativa distinta a propender por la absolución del justiciable.

Como lo viene sosteniendo la Sala de tiempo atrás, y ahora lo reitera, si bien la intervención de la Fiscalía en la audiencia pública es imprescindible, conforme al régimen procesal penal mixto acogido por la preceptiva colombiana ello no implica que en el ejercicio de su función acusadora necesariamente esté obligada a sostener el pliego de cargos, pues la ley no le prohibe al Fiscal que, como sujeto procesal, haga peticiones a favor del procesado, incluso solicitando su absolución, si así lo determinan objetivamente los medios de prueba que hayan sido acopiados e impongan una conclusión diferente a la que motivó la acusación, siendo además de cabal certeza el grado de convicción sobre la responsabilidad penal que se exige para condenar -Cfr. Sentencias de casación del 6 de septiembre de 2001, Rdo. 17.167, M.P. Carlos E. Mejía Escobar; 17 de enero de 2002, Rdo. 12.106, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras-.

Luego, en el evento sub lite no es que no haya habido acusación, o que el Fiscal la hubiese retirado en razón de su postura absolutoria asumida en la vista pública. No, el Juzgador simplemente en su tarea de estimación probatoria, como Órgano imparcial, autónomo e independiente, y conforme con el principio de libre persuasión racional que impera en nuestro ordenamiento, con sujeción al debido proceso profirió el fallo al que había lugar, en la medida en que dirimió el conflicto aplicando el derecho al caso concreto, con respeto de los postulados constitucionales y de los preceptos rectores de la ley sustantiva penal, procesal penal y de garantía. No prospera la censura.

Cargos subsidiarios. Al amparo de la causal primera, otros dos reparos formuló el censor contra la sentencia recurrida, enumerados en la demanda como segundo y tercero. Aquél, por violación indirecta de la ley sustancial al estimar que el juzgador incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de algunas pruebas, y éste, por infracción directa por interpretación errónea del Art. 61-1 del C. Penal.

Empero, como ya se había anunciado, el casacionista simplemente postuló dichos reproches sin que ningún desarrollo le merecieran, por cuanto en el pretextado error de derecho ni siquiera relaciona las pruebas afectadas de presunta ilegalidad, y menos establece la manera como se pudo haber llegado a la violación del precepto de derecho sustancial, como tampoco la consecuencia que podría aparejar para el fallo los elementos de juicio en los que se incurrió en la irregularidad de su ordenación, práctica o aducción a la actuación. Y, respecto de la violación directa argüida, ningún argumento expone el libelista acerca de la equivocada intelección de la norma que reputa mal interpretada en disfavor de los intereses del acusado, y menos explica cuál sería su correcto entendimiento.

Así las cosas, fuerza concluir en la necesidad de su desestimación al no cumplir en este aspecto la demanda con los presupuestos formales de claridad y precisión de los fundamentos de la censura establecidos en el Art. 212-3 del C. de P. Penal. Ciertamente, tiene dicho la Sala que si inadvertidamente se admite el libelo en un evento como el aquí examinado y ello sólo se hace ostensible al decidirse la impugnación extraordinaria, la demanda debe ser desestimada, como quiera que “ siendo la decisión que correspondería tomarse es la del fallo para decidir las pretensiones del casacionista, y para ello tiene que haberse cumplido con las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, (…) continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora (…) de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto del fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud. ” -Sentencia de casación del 20 de abril de 1999, Rad. 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote-.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. NO CASAR el fallo impugnado. 2º. Desestimar la demanda en relación con los cargos subsidiarios -segundo y tercero-, de conformidad con las motivaciones expuestas al respecto. 3º.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria