CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.19165 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.19165 Acta No.53 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GILDARDO SAMPEDRO COLORADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 14 de marzo de 2002, en el juicio promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Previamente, y conforme al escrito que obra al folio 110 del cuaderno de la Corte, reconócese personería al doctor Rafael Arango Restrepo, como apoderado judicial de la parte demandada en los términos y para los fines indicados en dicho escrito.

I.- ANTECEDENTES El demandante citado pretende que la entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN sea condenada al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía del ciento por ciento de la suma promedio percibida por todo concepto en el año anterior a la adquisición del derecho pensional. En forma subsidiaria solicitó se condene a la entidad demandada “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada en (sic) conformidad con la ley correspondiente”.

Por lo demás pretende se declare que la compensación ordenada y llevada a efecto por la demandada entre la pensión de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez otorgada por el ISS, es contraria a la ley y a los reglamentos, razón por la cual debe terminar y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad a pagarle las sumas de dinero que recibió del ISS, como todas las dejadas de pagar por concepto de la ilegal subrogación del riesgo, al igual que las que le canceló como saldo a su cargo por el contrato de mutuo, con sus intereses moratorios máximos vigentes al momento de efectuarse el pago.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Prestó sus servicios a la demandada por más de 25 años, entre el 3 de noviembre de 1958 y el 26 de diciembre de 1991. Completó la edad de 60 años ”con posterioridad” a la vigencia de la ley 100 de 1993. En virtud de lo dispuesto por el artículo 146 de dicha normatividad ” adquirió el derecho a pensionarse en (sic) conformidad con los requisitos precisados por los Acuerdos Municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, toda vez que para el momento en que se inició la vigencia de tal norma legal … ya había completado los requisitos DE EDAD Y TIEMPO DE SERVICIOS exigidos por tales acuerdos …”.

Su pretensión tiene fundamento en el artículo 6º del acuerdo 82 de 1959. La afiliación al Régimen de los Seguros Sociales de los servidores de las Empresas Públicas de Medellín se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando por decisión de su Junta Directiva se ordenó la desafiliación masiva de todos los servidores activos, para asumir directamente todos los riesgos.

Se vio precisado a suscribir un contrato de promesa de mutuo con el fin de respaldar las sumas de dinero que se causaran en su favor por concepto de mesadas correspondientes a la pensión de vejez, y además autorizó al ISS para girar a favor de las Empresas Públicas de Medellín las sumas de dinero que llegaren a causarse por tal concepto. Al liquidar el contrato de mutuo se vio en la obligación de pagarle a las empresas demandadas la diferencia entre la suma cancelada por el ISS y las pagadas como mesadas pensionales compensadas (fl.1).

La sociedad demandada alegó que el actor debía acreditar los hechos alegados, se opuso a las referidas pretensiones y propuso las excepciones de irretroactividad de la ley 100 de 1993 e inaplicabilidad de los acuerdos municipales, pago y, subsidiariamente, prescripción trienal y subrogación (fl.36). Mediante providencia del 4 de diciembre de 2001, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la sociedad demandada de los cargos formulados en su contra (fl.158).

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la anterior decisión. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, expresó el tribunal que tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, la competencia para fijar el régimen de prestaciones de los servidores públicos es de orden estrictamente legal y que por ello, ”los Concejos Municipales no tienen ni tenían competencia … sobre la materia, lo cual es prioritario del Congreso e indelegable por prohibición constitucional, siendo por consiguiente contrarios al ordenamiento jurídico los reglamentos que reconocieron prestaciones sociales”.

Advirtió que si en gracia de discusión se admitiera que la demandante le es aplicable el acuerdo 82 de 1959, debía tenerse en cuenta ”… que conforme al artículo 6º del mismo y para el caso en que se ubica aquel (sic), los 60 años de edad los cumplió con posterioridad al 17 de enero de 1986, fecha ésta en que empezó a regir la ley 11 del mismo año, que terminó con los regímenes pensionales dispuestos en las normas municipales y que tan solo entró a respetar los derechos consolidados con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia” y en lo que respecta a la aplicación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 hizo énfasis en que dicha disposición protege ”situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de aplicación de disposiciones de origen municipal …”.

Por lo demás señaló que la entidad demandada ”es un ente descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa, y el Municipio de Medellín tiene su propia naturaleza jurídica al igual que las entidades descentralizadas, tiene capacidad para ser parte, son sujetos de derechos y obligaciones, pero cada una de estas entidades se mueve en órbitas diferentes, definida la de la segunda mencionada, por la Constitución y los Acuerdos” y, en este orden de ideas, concluyó que los acuerdos municipales en cuestión ”no le eran ni le son aplicables a la entidad demandada”.

En cuanto a la compartibilidad de la pensión de las empresas demandadas con el Seguro Social, luego de transcribir en lo pertinente apartes de la sentencia del 28 de julio de 1998 de esta Corporación, destacó que ” … la afiliación del demandante al ISS tiene plena validez, pues los distintos ordenamientos … la hicieron viable al igual que la de los trabajadores oficiales, lo cual trae como consecuencia la compartibilidad de la pensión, la que se encuentra consagrada en orden normativo en la ley 90 de 1946, artículos 72 y 76;

Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, artículo 60; y Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto758 del mismo año…” (fl.179). III.- EL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior decisión, el demandante pretende que la Corte “ CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA …”.

Con tal propósito formula cuatro cargos los que, por razones de método, se proceden a examinar, el primero, relacionado con la aplicación al sub judice de los acuerdos municipales, de manera independiente y los tres siguientes, referentes a subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, en forma conjunta. PRIMER CARGO-. Acusa la sentencia ”de ser directamente violatoria, POR INFRACCION DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenidas en EL ARTÍCULO 146 DE LA LEY 100 DE 1.993, del artículo 1º y 9º de la Ley 71 de 1.988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1.993, del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 y DE LOS ARTÍCULOS 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, de los artículos 4º, 177 y 187 del C. de Procedimiento Civil … de LOS ARTS 38, 39, 41, 68, 85, 87, EL NUMERAL 4º DEL ART 93, Y 104 DE LA LEY 489 DE 1.998, y del art. 91 y 190 de la Ley 136 de 1.994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria, por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 41, 42, y 43 de la Ley 11 de 1.986, de los arts. 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos …”.

En su extensa y confusa demostración sostiene que la Ley 6 de 1945 solo estableció, en forma directa, un régimen prestacional aplicable a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. Para los demás órdenes territoriales, el artículo 22 defirió su establecimiento al Gobierno, mediante decreto, tomando en cuenta la condición económica de la entidad.

Agrega que en cumplimiento de tal disposición, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 2767 de 1945 que fijó en las entidades territoriales la facultad de determinar en concreto el régimen prestacional de sus servidores. Señala que los encargados de esa función son los gobernadores, los alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos municipales, a través de decretos, ordenanzas y acuerdos, que en su conjunto conforman el régimen prestacional extralegal y que dicho régimen estableció, para los empleados y trabajadores de las entidades territoriales, una regulación especial de pensiones para la mayoría de las categorías de los entes territoriales como así lo ratificó el artículo 9 del citado decreto.

Hace énfasis en que el Decreto en comento tuvo la virtud de permitir la aplicación del régimen prestacional extralegal establecido por disposiciones municipales o departamentales y no sólo lo hizo aplicable, sino que en su artículo 9 determinó expresamente su prevalencia sobre las normas de origen legal en cuanto fueran más favorables al trabajador y que con fundamento en esa normatividad se estableció en casi todos los entes territoriales un régimen prestacional extralegal que siempre se consideró válido.

Advierte que este régimen de prestaciones creado en virtud de acuerdos municipales conserva su vigencia con posterioridad a la expedición de la nueva constitución y que, además, en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, se estableció que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad quedaban vigentes, norma esta que por ser posterior y de carácter especial prima sobre la ley 11 de 1986, que es anterior y de carácter general, por lo que surge de bulto la violación de la norma que establece el derecho sustancial invocado, pues el ad quem reguló la situación fáctica de autos únicamente con las disposiciones de la Ley 11 de 1986.

Destaca que el inciso primero del citado artículo 146 dispone que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con fundamento en las disposiciones municipales o departamentales sobre pensiones de jubilación extralegales quedaban vigentes, con lo cual legalizó las situaciones jurídicas individuales que a partir de la Ley 11 de 1986 se habían consolidado, y que el inciso segundo del mismo estableció un derecho nuevo al decir que la pensión se adquiere conforme a los ordenamientos departamentales y municipales que establecieron pensiones extralegales de jubilación y al precisar que el derecho se adquiere para quienes hubieren cumplido o cumplan sus requisitos con anterioridad a la vigencia de la ley citada, o sea el 23 de diciembre de 1993, tal como lo han entendido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en varias de sus decisiones.

Por lo demás arguye que al fundamentar el Tribunal su decisión absolutoria en la consideración de que los Acuerdos Municipales no les son aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, por ser una entidad totalmente diferente al Municipio de Medellín, al cual se dirigen dichos Acuerdos, al darle aplicación a los artículos 633 y siguientes del C.C. y 98 del C. de Co., incurre en violación directa, por aplicación indebida, por cuanto dichas normas no regulan el caso a estudio, ya que son propias de las personas jurídicas del derecho privado, pues la demandada sigue formando parte de la Administración Pública; que por lo tanto, las empresas demandadas y el Municipio de Medellín forman la Administración Pública de Medellín, lo cual se confirma, en el Derecho Público, por una serie de normas de carácter administrativo, entre otras, la Ley 136 de 1994 y concluye que ”EN OTRAS PALABRAS, ESOS ACUERDOS, POR ESTAR DIRIGIDOS A LA ‘ADMINISTRACIÓN PÚBLICA’ DEL ORDEN MUNICIPAL, REAL Y EFECTIVAMENTE ESTÁN DIRIGIDOS TANTO AL MUNICIPIO DE MEDELLÍN COMO A LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EN FORMA CONJUNTA, NO EN FORMA SEPARADA ”.

El opositor destaca que los estatutos locales en cuestión “dejaron de regir y perdieron aplicabilidad” a partir de la vigencia de la ley 11 de 1986 y que, por lo demás, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, las normas de los acuerdos municipales no son aplicables a las relaciones jurídicas entre las Empresas Públicas de Medellín y sus servidores.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Verdaderamente constituyen muchedumbre los reiterados fallos en que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado frente a idénticos argumentos del recurrente. En todos ellos se ha dado respuesta a planteamientos que ahora repite, por lo que las decisiones de esta Corporación sobre el particular son doctrina probable en los términos del artículo 4º de la ley 169 de 1886.

En el ataque se parte del supuesto de ser aplicables al demandante los Acuerdos Municipales que establecieron un régimen pensional especial para los trabajadores del Municipio de Medellín. Tiene el cargo como propósito, se conceda al demandante la pensión de jubilación con base en lo establecido en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, con el argumento de que para la fecha que entró en vigencia dicho artículo, el 23 de diciembre de 1993, había reunido los requisitos exigidos en el régimen prestacional extralegal previsto en los Acuerdos Municipales.

No se quebrantó el artículo 146 de la ley 100 de 1993, que si bien protege las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la ley con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, y en su inciso segundo a quienes con anterioridad a la vigencia hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas, pues aun cuando el demandante los hubiere cumplido, dichos acuerdos no se le aplicaban, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación. En efecto, el cargo parte del supuesto de que a los servidores de la entidad demandada le son aplicables los acuerdos municipales invocados como sustento normativo para acceder a la pensión reclamada, lo que no es cierto, como en varias oportunidades lo ha precisado y ratificado la Sala, entre otras en sentencias del 20 octubre de 1998 (radicación 11157), 5 abril de 2000 (radicación 13216), 28 junio de 2001 (radicación 15955), 14 agosto 2001(radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), de febrero de 2002 (radicación 17778), así: ”La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.” Lo expuesto es suficiente para que no prospere el cargo examinado.

SEGUNDO CARGO-. Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por infracción directa, de los artículos 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por decreto 3041 del mismo año, 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990 y, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por no aplicar esta normatividad a la situación fáctica de autos.

En su demostración arguye que asistiría razón al tribunal en cuanto toca con la subrogación del riesgo, si la entidad demandada hubiera cumplido, en todo momento, con sus obligaciones, esto es, en condiciones normales de afiliación y pago oportuno de cotizaciones, pero que en el sub examine la entidad ” no cumplió con las obligaciones de afiliación del demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios y pago de las cotizaciones que le imponen los reglamentos para que sea procedente la subrogación del riesgo …”.

Sostiene que, en este orden de ideas, esa subrogación ”no tuvo lugar” y, en consecuencia, tampoco puede producirse la compensación de las pensiones. Advierte que la infracción endilgada surge por cuanto el tribunal ”contra los dispuesto por las normas dichas, acepta que la sola afiliación temporal que hizo la empresa … es suficiente para que surja en ella el derecho a la subrogación del riesgo para, como consecuencia … proceder a la compensación de pensión llevada a efecto”.

TERCER CARGO-. Por vía indirecta, acusa la ”INFRACCIÓN DIRECTA” de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 1º y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 de 1990 y 72 y 76 de la ley 90 de 1990. Alega que la errónea apreciación de la demanda y su contestación, visibles en su orden a folios 1 a 18 y 36 a 39, y la falta de estimación de los informes de folios 105 a 106 y 142 a 143 y de las actas de las reuniones efectuadas por la junta directiva de la demandada que obran a folios 107 a 141, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: ” PRIMER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO AFILIÓ, Y POR LO MISMO NO PAGÓ COTIZACIONES, AL RÉGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES, POR EL DEMANDANTE, en el período comprendido entre JULIO 1º DE 1987 Y JULIO 1º DE 1995, NO OBSTANTE QUE EL DEMANDANTE, EN DICHO PERÍODO, MANTUVO SU CALIDAD DE TRABAJADOR ACTIVO. ” SEGUNDO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER AFILIADO AL DEMANDANTE al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre JULIO 1° DE 1987 Y JUNIO 28 DE 1994, fecha ésta última a partir de la cual las empresas demandadas se declararon subrogadas en el riesgo de vejez por el ISS, por cuanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció PENSIÓN DE VEJEZ en favor del demandante requisitos éstos exigidos por el Régimen citado para que LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y en consecuencia la COMPENSACIÓN DE TALES PENSIONES, PUDIERA PRODUCIRSE. ” TERCER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER PAGADO LAS COTIZACIONES, POR EL DEMANDANTE, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre JULIO 1° de 1987 Y JUNIO 28 de 1994, fecha ésta última a partir de la cual las empresas demandadas se declararon subrogadas en el riesgo de vejez por el ISS, por cuanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció PENSIÓN DE VEJEZ en favor del demandante requisitos éstos exigidos por el Régimen citado para que LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y en consecuencia la COMPENSACIÓN DE TALES PENSIONES, PUDIERA PRODUCIRSE. ” CUARTO ERROR DE HECHO: DARLE VALIDEZ, en la Cuestionada en el recurso, A LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y en consecuencia A LA COMPENSACIÓN de la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN reconocida por la entidad demandada en favor del demandante con la PENSIÓN DE VEJEZ, reconocida posteriormente por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES también en favor del demandante, SIN QUE LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA HUBIERE DEMOSTRADO en el proceso HABER CUMPLIDO CON LOS REQUISITOS DE AFILIACIÓN DEL DEMANDANTE al régimen … COMO AFILIADO OBLIGATORIO, como pensionado cuya PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN se va compensar con la PENSIÓN DE VEJEZ que posteriormente reconozca el ISS … Y SIN QUE LA MISMA ENTIDAD … HUBIERE DEMOSTRADO HABER PAGADO LAS COTIZACIONES … en el período comprendido ENTRE el día en que ella reconoció PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN a favor del demandante Y EL DÍA EN QUE el INSTITUTO … reconoció PENSIÓN DE VEJEZ a favor de ese mismo demandante, COMO REQUISITOS EXIGIDO (sic) POR EL RÉGIMEN PARA QUE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y su consecuencia LA COMPENSACIÓN DE PENSIONES sea procedente”.

En su demostración anota textualmente: ” el Tribunal … SOLO TIENE EN CUENTA LA AFILIACIÓN que del trabajador hizo la entidad demandada por ALGÚN TIEMPO DE SU VINCULACIÓN LABORAL, pero NO TIENE EN CUENTA que esa misma entidad … DESAFILIÓ al demandante del régimen … a partir de JULIO 1º DE 1987, SIN QUE JAMÁS VOLVIERA A AFILIARLO … Y SIN QUE, TAMPOCO, PAGARA POR EL TRABAJADOR NI UNA SOLA COTIZACIÓN … no obstante que el demandante mantuvo su calidad de TRABAJADOR ACTIVO hasta su desvinculación definitiva del servicio, en DICIEMBRE 26 DE 1993.

Advierte que el ad quem tampoco hizo la más mínima referencia al hecho de que la entidad ”NO AFILIÓ al demandante al régimen citado, COMO AFILIADO OBLIGATORIO, en calidad de PENSIONADO POR JUBILACIÓN a quien su pensión ha de compensarse con la PENSIÓN DE VEJEZ que posteriormente reconozca en su beneficio el ISS” y que, de otra parte, ” NO PAGO (sic) LAS COTIZACIONES POR EL DEMANDANTE al Régimen de los (sic) Seguro Social Obligatorio de invalidez, Vejez y Muerte, COMO OBLIGATORIAMENTE HA DEBIDO HACERLO, en el período comprendido ENTRE EL MOMENTO en que se produjo la causación de la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN en favor del demandante Y EL MOMENTO POSTERIOR en que el INSTITUTO … reconoció PENSIÓN DE VEJEZ, también en favor del demandante, COMO TAMBIÉN HA DEBIDO HACERLO EN FORMA OBLIGATORIA, por así disponerlo, imperativamente, LOS ARTÍCULOS 1 Y 16 DEL ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1990 COMO REQUISITOS PARA QUE PUDIERAN PRODUCIRSE, EN FAVOR DE LA DEMANDADA, TANTO LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, COMO EL DERECHO CONSECUENTE A EFECTUAR LA COMPENSACIÓN entre la PENSIÓN DE JUBILACIÓN … con la PENSIÓN DE VEJEZ … subrogación del riesgo y consiguiente compensación que HABRÍAN DE PERMITIRLE A LA ENTIDAD … PAGARLE AL DEMANDANTE, A PARTIR DE TAL MOMENTO, POR CONCEPTO DE MESADA PENSIONAL MENSUAL, SOLO LA DIFERENCIA entre las dos pensiones”.

Alega que no obstante lo anterior, la entidad empleadora reclama en su favor ”el derecho que supuestamente le asiste a la COMPENSACIÓN DEL RIESGO”, cuando lo cierto es que ésta no puede producirse ”por cuanto la entidad … NO CUMPLIO CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY Y LOS REGLAMENTOS” al efecto. Advierte que los errores endilgados surgen de bulto y destaca que si el tribunal hubiese apreciado los documentos relacionados en el cargo, habría tenido que concluir que la irregular desafiliación del actor y el no pago de cotizaciones ”tuvo su origen en la determinación que tomó la JUNTA DIRECTIVA DE LA ENTIDAD … en el sentido de retirar a todos sus trabajadores activos de dicho régimen para que la entidad ASUMIERA, ELLA DIRECTAMENTE, TODOS LOS RIESGOS …”.

Por lo demás cuestiona que el tribunal no hubiese hecho ninguna precisión en relación con el hecho de que la demandada continuara pagando las cotizaciones luego de reconocer la pensión de jubilación y hasta que el ISS reconociera la de vejez, como que es éste uno de los supuestos de hecho para se de la subrogación en cuestión, y hace referencia a los informes de cuya falta de apreciación se duele.

CUARTO CARGO-. Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del C. S. del T., y 1° y 16 del 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En el desarrollo del cargo asegura ser equivocado el entendimiento del tribunal en el sentido de que basta con que se hubiese efectuado una afiliación temporal al régimen de los seguros sociales obligatorios para que, sin más condiciones y sin el cumplimiento de otros requisitos adicionales, se produzca la subrogación del riesgo y pueda procederse a su compensación, aún cuando no se cumpla con la afiliación del pensionado en el período comprendido entre el momento en que el empleador reconozca la pensión legal de jubilación en beneficio del trabajador y aquel momento posterior en que el ISS le otorgue la de vejez, que sólo así podría continuar la empleadora pagándole al pensionado la diferencia existente entre las dos pensiones.

Sostiene que la subrogación de riesgos procede en la forma señalada y que tal es la exégesis que corresponde a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que estableció dicho régimen y del artículo 259 del C S. del T, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y con los artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y que el ” ENTENDIMIENTO AMPLIO Y SIN CONDICIONAMIENTOS que el Tribunal le ha dado al conjunto normativo antes indicado ” es totalmente erróneo por conducir a la subrogación y compensación pensional, aún sin el cumplimiento de los requisitos de afiliación del pensionado por el empleador.

Con la misma argumentación para los cargos segundo, tercero y cuarto, que persiguen que el demandante disfrute simultáneamente de la pensión de vejez reconocida por el ISS y de la de jubilación otorgada por la demandada, el opositor arguye que ”resulta en claro indiscutiblemente que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a las Empresas Públicas de Medellín en la atención del riesgo de vejez del demandante Sampedro Colorado, porque es obvio que si éste no hubiera completado la densidad de cotizaciones reglamentaria y los demás requisitos que exige el otorgamiento de la pensión de vejez a cargo de la seguridad social, el ISS no le hubiera reconocido esa pensión al actor.

O sea que habiéndosela reconocido, como aparece en autos, resulta palmaria la susodicha subrogación y la falta de derecho del demandante a reclamarle simultáneamente pensión de jubilación a las Empresas que, como entidad subrogada por el ISS, quedó libre de atender el riesgo de vejez del demandante al haberle reconocido el ISS … la pensión de vejez … desde el día en que finalizaron sus servicios a las Empresas”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se advirtiera en precedencia, por contener estos cargos planteamiento similar y perseguir el mismo objetivo, procede su estudio conjunto por la Sala. Sea lo primero observar que en la tercera acusación, única dirigido por la vía indirecta, se entremezclan inaceptablemente argumentos tanto fácticos como jurídicos, a más de que los supuestos errores de hecho que se atribuyen al sentenciador, no son tales, en tanto lo que se objeta en realidad es la obligatoriedad o no de la empleadora de afiliar al trabajador pensionado al Instituto de Seguros Sociales, aspecto éste de índole netamente jurídica, ajeno por completo a la vía de los hechos escogida por la censura en este cargo.

Pero independientemente de lo anterior, en los tres cargos el recurrente plantea que la afiliación temporal a la seguridad social no conduce a la subrogación del riesgo por el ISS, puesto que, a su modo de ver, de acuerdo con las diferentes normas citadas en las acusaciones, se requería que la empleadora efectuara aportes entre el momento del reconocimiento de la pensión legal de jubilación por las Empresas Públicas de Medellín y hasta cuando el ISS le otorgó el derecho por vejez.

En este orden de ideas aspira a que se declare la compatibilidad entre las dos pensiones. De tal modo, resulta claro que no le asiste razón al impugnante, tal como lo determinara esta Corporación en sentencia del 11 de julio de pasado (rad.18006), proferida en un caso similar contra la misma demandada, al señalar que asistía razón al Tribunal al advertir que no podía el demandante pretender ” disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y de vejez, cuando trabajó todo el tiempo con un mismo empleador, y ambas prestaciones tienen la misma causa y finalidad cual es atender el mismo riesgo”.

Expresó la Corte en esa oportunidad que tal planteamiento ” está acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada, entre otras, en la sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: ”…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” ”Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS … no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal”. Y más recientemente, en sentencia del pasado trece de noviembre (rad. 19304), precisó la Sala: ”La circunstancia de que las Empresas Públicas de Medellín no continuaran cotizando al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que aduce la censura como argumento de su ataque, no genera la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la empresa y la pensión de vejez a cargo del ISS y, además, no debe perderse de vista que la falta de cotizaciones durante algún período no impide la subrogación del riesgo, salvo que la omisión patronal comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, lo que aquí no ocurrió”.

De conformidad con las consideraciones transcritas, e independientemente de las falencias que desde el punto de vista formal exhiben los cargos, no resulta viable la compatibilidad pensional que reclama la censura. En consecuencia, no prosperan los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 14 de marzo de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por GILDARDO SAMPEDRO COLORADO contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero Jesús Antonio Pastás Perugache Secretario