CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 19.149 TIRSO ALFREDO RODRÍGUEZ GARCÉS. Corte Suprema de Justicia PAGE 18 República de Colombia Casación N° 19.149 TIRSO ALFREDO RODRÍGUEZ GARCÉS. Corte Suprema de Justicia Proceso No 19149 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nº: 129 Bogotá D.C., tres de diciembre de dos mil tres.

VISTOS Decide la Corte la casación instaurada por el defensor de TIRSO ALFREDO RODRÍGUEZ GARCÉS contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Ant., el 19 de septiembre de 2001, confirmatoria de la condena de 6 años de prisión y multa por valor de 12 salarios mínimos legales mensuales que el Juzgado 14 Penal del Circuito de dicha ciudad le impuso al citado procesado y a otro en fallo del 21 de mayo del mismo año, al hallarlos responsables de infringir el Estatuto Nacional de Estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En las horas de la tarde del 3 de marzo de 2000, el teniente Wilford Gutiérrez Rodríguez recibió en el Comando de la Policía Metropolitana de Medellín información telefónica por cuyo medio se le comunicó que en céntrico sector de dicha urbe -carrera Sucre a la entrada del pasaje “Camino Real”- dos individuos se dedicaban al expendio de droga sintética.

Haciéndose pasar por adicto a esa clase de sustancias, el citado Oficial se presentó ante los señalados traficantes expresándoles su voluntad de entrar en negociación con ellos, para lo cual, quien con posterioridad fue identificado como Benito Figueroa Mosquera, le hizo entrega de una muestra de las referidas píldoras y, acordada la compraventa de determinada cantidad de éstas, el compañero de Benito, José Mosquera Mosquera, salió en búsqueda de la “ mercancía ”, en tanto que el teniente Gutiérrez solicitaba apoyo de la entidad policial para el despliegue del correspondiente operativo.

Fue así como al cabo de media hora, aproximadamente, Mosquera Mosquera retornó a bordo de una motocicleta trayendo como acompañante a TIRSO ALFREDO RODRÍGUEZ GARCÉS, agente activo de la Policía Nacional, en cuyo poder al momento de su captura y la de los otros sujetos, se le halló un bolso que contenía 795 tabletas -262,4 Grs.- de metilendioximetanfetamina MDMA, comúnmente denominada “ éxtasis ”.

Iniciada la instrucción del asunto y vinculados los encartados a la actuación mediante indagatoria por parte de la Fiscalía 190 Seccional, contra los atrás nombrados profirió medida de detención preventiva sin derecho a gozar de excarcelación al resolverles su situación jurídica, como presuntos coautores de tráfico de sustancia estupefaciente.

Es de anotar que en la fase investigativa Mosquera Mosquera se acogió a la sentencia anticipada. Perfeccionada en lo posible la investigación y clausurado el ciclo averiguatorio, por proveído del 29 de agosto de 2000 el despacho instructor calificó el mérito del sumario con resolución de acusación para Benito Figueroa Mosquera y TIRSO ALFREDO RODRÍGUEZ GARCÉS, por infringir el inciso 3º del Art. 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el Art. 17 de la Ley 365 de 1997, determinación que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín convalidó por la suya del 4 de octubre del mismo año, al conocer de la apelación interpuesta por Figueroa Mosquera.

Ejecutoriada la acusación, del juicio le correspondió conocer al Juzgado 14 Penal del Circuito de la ciudad en mención, despacho que una vez celebró la vista pública, conforme al pliego de cargos expidió el fallo de condena al que se aludió en el acápite inicial de esta providencia, de cuya apelación conoció el Tribunal Superior de aquella localidad impartiéndole integral confirmación, como igualmente allí se anotó. LA DEMANDA Violación indirecta de la ley sustancial -inaplicación del ordinal 10º del Art. 32 del C. Penal- derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad en su modalidad de tergiversación, es el único cargo que al auspicio de la causal primera, cuerpo segundo, formula el demandante contra la sentencia recurrida en sede extraordinaria de casación. En desarrollo de la censura, tras reseña jurisprudencial acerca del vicio postulado y luego de reproducir los apartes pertinentes de la prueba testimonial, incluida la propia versión del implicado, por cuyo medio pretende acreditar el yerro argüido en relación con la imputación que el Tribunal le hace a su asistido acerca del conocimiento previo del carácter de estupefaciente de la sustancia hallada en su poder, destaca el impugnante cómo el juez colegiado tergiversó el contenido fáctico de esos elementos de juicio, porque en virtud de las informaciones suministradas por algunos de los agentes que participaron en el operativo que dio lugar a la iniciación de la correspondiente investigación, le asignó el valor de confesión a las manifestaciones que supuestamente el procesado le hiciera a sus aprehensores en cuanto a haber admitido que conocía de la naturaleza prohibida de la mentada sustancia, desatendiendo así a sus explicaciones y a la de quienes procesalmente aseguran que de acuerdo con lo que se les había manifestado, la droga decomisada era un estimulante de la potencia sexual -viagra-.

Tal tergiversación surge evidente, aduce el recurrente, de aspectos que contenidos en la versión exculpatoria del acusado respecto a las opciones que tenía para identificar la real categoría de la droga incautada, el Tribunal los desconoció; así: a) De la indemostración de que el acusado en su condición de agente de la Policía Nacional, hubiese asistido a cursos de inducción para identificar la sustancia denominada “ éxtasis ”, o de que hubiera realizado al interior de la institución a la que pertenecía, actividades propias de la Unidad de Lucha contra el Tráfico de Estupefacientes. b) Del mismo modo, como la determinación de la sustancia en cada pastilla es una labor compleja que va más allá de la simple observación, ello permite predicar la existencia de la duda razonable acerca de la posibilidad de conocer la calidad de estupefaciente, así como de aceptar o no la infracción a la ley con la contribución voluntaria en su comercialización. c) La manifestación del procesado en cuanto a la supuesta remisión desde España de las mentadas pastillas, no implica necesariamente el conocimiento de la naturaleza “sicotrópica” de las mismas que permita desvirtuar con categoría de certeza, su creencia errada e invencible de que las grageas eran de “ viagra ”. d) Sólo uno de los agentes que participó en el procedimiento de captura de los implicados e incautación de la sustancia en cuestión, hace referencia a la supuesta confesión del encartado, lo que de suyo elimina la multiplicidad de versiones que como ingrediente indiciario extienden el criterio de la existencia de la confesión extrajudicial, al tomar de una situación indemostrada el conocimiento de la calidad de alucinógeno de aquélla. e) Si el legislador excluyó como forma de confesión la versión dada por el implicado ante los “ funcionarios aprehensores ”, al no existir esa manera de aceptación extrajudicial de responsabilidad penal, todo juicio de reproche que se fundamente en afirmaciones hechas por el procesado ante sus captores, si ellas no encuentran demostración por otros medios, su ilegitimidad deviene evidente y, por lo tanto, indebida resulta la aplicación del criterio constitucional y legal de plena prueba. f) Finalmente, la manifestación del implicado acerca de la química de los mentados comprimidos no es “ tan cándida ” como así la cataloga el Tribunal, por cuanto existe en el mercado clandestino de drogas sustancias para la potencia sexual con idéntico cuadro al “ viagra ”, y con un precio muy inferior.

En suma, el conocimiento que se predica tenía el justiciable de la calidad de estupefaciente de la sustancia incautada, se dedujo con un criterio de certeza sobre una confesión inexistente, arguye el libelista, y de una tal manera, el Tribunal desestimó el error de tipo en el que incurrió el procesado inaplicando el precepto sustancial que lo regula, a pesar de la incapacidad de la prueba para controvertir las afirmaciones de RODRÍGUEZ GARCÉS. Como las versiones de los policiales sobre lo realmente acontecido no son uniformes, el demandante aduce la duda sobre la existencia de la argüida confesión, como quiera que del testimonio del policial Fredy Díaz Alarcón, único declarante que introdujo el dato mínimo a partir del cual el Tribunal construyó su tesis, se estructuró el elemento doloso de la conducta imputada no empece su manifiesta improcedencia. Consecuente con su argumentación, el actor solicita se case el fallo recurrido y se absuelva a su asistido del cargo endilgado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De graves falencias técnicas se resiente el escrito que como demanda de casación presenta el censor, que lo hacen inepto para el examen del cargo que postula contra el fallo impugnado, es el criterio del Procurador 4º Delegado para la Casación Penal, como quiera que en momento alguno trata de establecer el error que pregona sobre una prueba específica a través del cotejo de su sentido objetivo con las consideraciones del juzgador.

Con apoyo en la reproducción literal de los apartes pertinentes de las conclusiones del Tribunal, tan sólo logra poner de manifiesto su inconformismo porque con el examen probatorio que el fallador realizó, quedó al descubierto el carácter mendaz de las disculpas del procesado. No es que en la sentencia se hayan ignorado las voces de inocencia del acusado en cuanto a su creencia de que la droga decomisada era un fortificante sexual, advierte el Procurador Delegado, sólo que evaluada la versión exculpatoria, el juzgador le restó mérito al estimar que se trataba de una “ cándida disculpa ” por lo inverosímil de sus explicaciones, pues dada su condición de miembro de la Policía Nacional no era creíble que jamás hubiese escuchado mencionar la droga denominada “ éxtasis ”, amén de que mientras él -el procesado- afirma que el supuesto medicamento lo envió una dama desde España, otro de los encartados dice haberlo obtenido de un personaje distinto al que el aquí acusado alude.

En resumen, con la forma de razonar del impugnante ninguna tergiversación de la prueba sobre la cual edifica el error que le achaca al sentenciador demuestra, puesto que simplemente a la falta de credibilidad que el Tribunal aduce respecto de las explicaciones del procesado, contrapone su personal criterio con el claro propósito de destacar la veracidad de las excusas de su asistido, para de esta manera tratar de demeritar la fuerza persuasiva de otros elementos de juicio que obran en la foliatura.

Ahora, si de la suposición de una “ confesión extrajudicial ” se trata, como así lo hace ver el recurrente extraordinario en su libelo, el vicio que se estructura en un tal evento no es el inicialmente postulado como motivo de casación, sino un error de hecho por falso juicio de existencia, sostiene la Delegada; de la misma forma, si el argumento del demandante apunta a mostrar la ilegitimidad de esa confesión, la pretextada equivocación ya se desplazaría al error de derecho por falso juicio de legalidad, con lo cual la censura tendiente a acreditar la alteración material del contenido de la indagatoria o de cualquier otro elemento de prueba, queda sin piso.

Como de todas maneras el escrito no contiene un desarrollo acorde al vicio denunciado por el casacionista, arguye el agente del Ministerio Público, su aspiración de derruir una sentencia que goza de la doble presunción de acierto y legalidad está llamada al fracaso, como quiera que su discurso sólo se orienta a propiciar un nuevo debate sobre el mérito de las pruebas fundante de la certeza acerca de la responsabilidad penal que dio lugar a la condena censurada.

Las fallas de técnica casacional reseñadas con antelación, bastarían para desestimar la demanda, anota el Procurador Delegado, empero en aras de hacer ver también la sin razón en la pretensión absolutoria del libelista, destaca cómo de la valoración en conjunto de la totalidad de la prueba recaudada, el juicio de reproche cimentado no se manifiesta arbitrario o ajeno al mínimo de actividad probatoria requerida para desvirtuar las voces de inocencia del sentenciado, afirmación tras la cual el Ministerio Público realiza un prolijo examen de los elementos de prueba que informan del compromiso que le asiste al justiciable con los hechos investigados, para concluir con el juzgador que en verdad el error que aquél aduce como excusa por parte alguna se configura, pues, amén de la amistad que unía al acusado con los demás intervinientes en la delincuencia, la forma en que actuaron descubre ese obrar consciente y voluntario que de ellos se predica en la sentencia impugnada, comunión de designio en una empresa delictiva que quedó evidenciada con el encuentro en el lugar acordado -que no casual- para la entrega del estupefaciente.

No sólo por las falencias técnicas reseñadas, sino también porque la censura deviene infundada, el Ministerio Público solicita no casar la sentencia recurrida en sede del extraordinario recurso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desconocimiento del error de tipo presente en la conducta del procesado que llevó al juzgador a violar indirectamente la ley sustancial por inaplicación del Art. 32-10 de la Ley 599 de 2000, es el vicio que a través del error de hecho por falso juicio de identidad postula el casacionista en su demanda, pues, en su sentir, el Tribunal tergiversó “ el contenido evaluativo de la realidad procesal ” al desconocer las explicaciones del procesado acerca de las opciones concretas que éste tenía para identificar “ la real categoría ” de las pastillas decomisadas.

Este tipo de error probatorio propuesto por el libelista como fundamento de la censura presupone, tiene dicho la Corte, que en la apreciación material de los medios el juzgador distorsiona, adiciona o cercena su expresión fáctica para hacerles producir efectos que objetivamente no se derivan de su contexto, en cuya demostración técnica corresponde al demandante identificar la prueba sobre la cual recayó el error, precisar en qué consistió la tergiversación, confrontar la prueba erróneamente apreciada con la aprehensión que de su contenido material hizo el juzgador en la sentencia con el fin de hacer evidente la disconformidad entre ellas, y acreditar la trascendencia del yerro en la decisión impugnada, labor que impone realizar una valoración conjunta de la prueba con el fin de mostrar que de no haberse presentado el error, el sentido del fallo habría sido distinto.

Con ninguno de los cometidos dichos, como bien lo advierte el Ministerio Público, cumple el impugnante en aras de probar el yerro denunciado, como quiera que en lugar de darse a la tarea de demostrar la tergiversación objetiva de la prueba argüida, abandona el enunciado propuesto para incursionar en el ámbito en que opera el error de hecho por falso raciocinio, en cuanto que su inconformidad apunta a meros cuestionamientos del mérito persuasivo conferido a algunos medios por el juzgador, pero sin acreditar que en tal labor hubiesen sido transgredidos postulados lógicos, leyes científicas, o reglas de experiencia, en los cuales se funda la sana crítica como método de apreciación probatoria previsto por nuestro ordenamiento, manera de razonar con la que el libelista simplemente enuncia una hipótesis de error probatorio que no desarrolla y menos demuestra de modo técnico como se exige en casación. Es esto lo que se establece del planteamiento del censor, cuando tras la reproducción fragmentaria del informe policivo, el testimonio de Luz L. Gómez Ibargüen y de la propia versión injurada de su defendido y posterior ampliación, sostiene que de tales pruebas lo que se deduce es “ la ausencia de elementos probatorios que permitan llegar a la conclusión inequívoca de que el procesado conocía la calidad de ‘estupefaciente’ de la sustancia que le fue incautada ”; en tanto que con la incorporación al proceso de las declaraciones de los agentes que participaron en el operativo policial del que se da cuenta en los autos, se implementó “ el espacio informativo ” que dio lugar al error denunciado, en la medida en que contradictoriamente algunos de ellos hicieron afirmaciones relativas a la supuesta participación dolosa del acusado en la conducta delictiva.

Con lo anterior, claramente muestra el actor su pretensión por sustentar el yerro en el crédito atribuido a los referidos medios, en cuyo evento ha debido acudir expresamente, como ya se anotó, al error de hecho por falso raciocinio y, a partir de dicho postulado, acreditar que la valoración realizada por los juzgadores de instancia no corresponde a la que imponen las reglas de la sana crítica, con la demostración de la incidencia del error en la parte dispositiva del fallo, lo que presupondría indicar cuál es el correcto entendimiento del medio y fijar su mérito, para luego de un estudio global de las pruebas precisar que el sentenciador se equivocó al pregonar la existencia de la certeza requerida para edificar una decisión de condena, donde no la había. Ahora, la inconsistencia técnica en la formulación del cargo se hace aún más patente, al afirmar el recurrente que la tergiversación probatoria consistió en haber ignorado el Tribunal las explicaciones del procesado en cuanto a que desconocía que las píldoras que poseía eran “ éxtasis ”, como quiera que se le había asegurado que se trataba de “ viagra ”, para seguidamente expresar que tal excusa no es “ tan cándida ” como la cataloga el juzgador de segunda instancia, dado que en el mercado clandestino de las drogas existen medicamentos para la impotencia sexual con idéntico cuadro químico y similar precio al incautado al justiciable.

En ese orden de ideas, el planteamiento del censor nada tiene que ver con la argüida distorsión probatoria por el desconocimiento supuesto de las disculpas del procesado, sino con su mérito persuasivo, en cuanto para el Tribunal resulta inverosímil que quien como agente de Policía, “ pretende se le crea que no había siquiera oído mencionar la droga comúnmente denominada Éxtasis ”, y porque “ ante varios servidores públicos, el mismo Tirso manifestó que esas pastillas se las había enviado una dama desde España, así el compañero de causa José Mosquera haya expuesto que él las recibió de otro personaje, cuya existencia quedó en entredicho (…) ” Del mismo modo, critica el demandante al Juez Colegiado por haberle otorgado crédito al dicho del policial Fredy Díaz Alarcón, pues a partir de su insular testimonio se construyó la tesis de la existencia de la confesión extrajudicial que del hecho hicieron los capturados al manifestarle “ saber que era lo que poseían ”.

De esa manera se materializó el error de hecho por falso juicio de identidad, arguye el actor, porque de dicho “ ingrediente indiciario ” se dedujo el conocimiento que los implicados tenían de la calidad de estupefaciente de las tabletas incautadas. Como en nuestro ordenamiento esa forma de admisión de responsabilidad penal no se halla regulada, y como ella no se encuentra demostrada por otros medios, todo juicio de reproche que se finque en prueba de tal naturaleza, como aquí acontece, deviene ilegítima.

Pues bien, como el motivo de inconformidad del impugnante radica en la ilegalidad de la prueba, el reparo debió postularlo a través del error de derecho por falso juicio de legalidad, como quiera que el vicio denunciado dice relación con la irregular producción y aducción al proceso del medio de convicción cuestionado. El yerro se configuraría en este caso, por la estimación de un medio que viola sus propios ritos de formación y que el libelista considera medular en la atribución de responsabilidad al procesado, jurídicamente inexistente en cuanto “ es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso ” -Art. 29 de la Carta Política-.

No obstante, las manifestaciones hechas por el acusado a uno de sus captores acerca del conocimiento que tenía sobre la calidad de la droga que portaba, las mismas que el uniformado transmitió al proceso en su testimonio y que el recurrente extraordinario cataloga de confesión extrajudicial inexistente dado su modo de producción ilegítimo, en puridad de verdad no ostenta tal condición. Ciertamente, esas afirmaciones caben calificarse simplemente de manifestaciones voluntarias o espontáneas realizadas ante las autoridades encargadas de la verificación de un acontecimiento ilícito, por quien tomó parte en el mismo, y que incorporadas a la actuación a través del dicho del testigo de oídas receptor de ellas, deben hacer parte de la consideración probatoria del juzgador, quien en últimas será el encargado de establecer su valor suasorio con fundamento en los principios de la sana crítica, en cuyo efecto y conforme a lo estipulado en el Art. 277 del C. de P. Penal, ha de tener en cuenta “ lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio ”, aspectos que permitirán aceptar o rechazar el testimonio tras su valoración en conjunto con los demás medios de convicción recaudados, ya por merecerle credibilidad, ora por advertirlo contrario a la verdad.

De ahí que el Tribunal, de acuerdo con las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores al procedimiento de captura de los acusados y consecuente decomiso de la gran cantidad de sustancia estupefaciente, sentara la premisa del compromiso que les asistía a los implicados en el hecho, para concluir afirmando en forma categórica hallarse plenamente demostrada la responsabilidad de TIRSO ALFREDO RODRÍGUEZ GARCÉS y Benito Figueroa Mosquera -el otro responsable, José Mosquera se acogió a sentencia anticipada en la etapa de instrucción-, lo cual se destaca en el siguiente pasaje del fallo impugnado: “ (…) los tres procesados detenidos, se conocían con anterioridad al acontecimiento y entre ellos existía una buena amistad.

Tanto Tirso Gutiérrez como José Mosquera, tuvieron contacto directo con las prohibidas pastillas, es así como el primero pregonando que el segundo las dejó guardadas en su casa el día del procedimiento, resulta transportándolas en el bolso cuando fue retenido. El segundo a su vez, predica que las recibió de Fajardo Perea (personaje al parecer ficticio porque no se pudo localizar (…) y las dejó en custodia en casa de Tirso, hasta el día siguiente cuando las iba a devolver al supuesto Perea en el edificio Coltejer y sin embargo se quedaron en otro lugar (Camino Real) y no le reclamó a Tirso el bolso con el encargo.

(…) Esta descripción acerca de la aparición de los procesados desde un principio y hasta el final en el desarrollo de los acontecimientos, sin lugar a dudas permite deducir que todos ellos actuaban con conocimiento y voluntad en la acción ilícita, donde cada uno actuó conforme a la labor que le correspondía. Es así, como en principio en el abordamiento del presunto comprador y la muestra de una de las pastillas prohibidas actuaron Benito Figueroa y José Mosquera; luego este último, utilizando la moto de Benito, se une con Tirso Rodríguez y juntos llegan a donde estaba Benito con el camuflado servidor público, con el resto de grageas estupefacientes que se pretendían vender.

Este encadenamiento de situaciones y actuaciones no puede ser fruto de encuentros casuales, como lo han pretendido mostrar, todo ello corresponde a actividades compartidas que los tres conocían y estaban dispuestos a sortear para culminar con la venta de la costosa droga prohibida (…) ” En suma, no fue que el Tribunal ignorara las explicaciones del procesado recurrente, sino que le restó mérito por lo pueriles, ni valoró como confesión extrajudicial sus manifestaciones hechas a uno de los agentes que intervino en el procedimiento de captura de los encartados y de incautación de la sustancia de prohibido comercio, sino que las estimó a través del testigo de oídas que las trasladó al proceso en su declaración rendida bajo la gravedad del juramento.

Luego, por no contener la demanda un desarrollo acorde al vicio denunciado por el casacionista, como tampoco argumentación tendiente a desquiciar la totalidad de los fundamentos en que el juzgador fincó el juicio de reproche y, por el contrario, reducido el ataque sólo a la inaceptable discusión sobre el valor persuasivo de unos determinados elementos de convicción, la censura está llamada al fracaso, habida consideración que cuando la controversia gira sobre la discrepancia de criterios entre el impugnante y el fallador, por gozar el funcionario judicial de razonada libertad para establecer el mérito de las pruebas, el pretextado vicio no configura yerro alguno demandable en casación como quiera que ante una tal eventualidad, el juicio del funcionario judicial prevalece por arribar la sentencia a esta sede del recurso extraordinario ungida por la doble presunción de acierto y legalidad.

Por modo que, dadas las protuberantes falencias técnicas advertidas en la postulación del reproche, como con antelación se reseñó, y por sobre todo, como las críticas formuladas por el censor contra el fallo impugnado devienen infundadas, el cargo debe ser desestimado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria