CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Pablo E. Gutiérrez Acosta Demandado: Sociedad Cartón de Colombia S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 19145 Acta Nro. 014 Bogotá, D.C., marzo cinco (5) de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PABLO EMILIO GUTIÉRREZ ACOSTA contra la sentencia del 13 de febrero de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso promovido por el recurrente a LA SOCIEDAD CARTÓN DE COLOMBIA S.A.

ANTECEDENTES PABLO EMILIO GUTIÉRREZ ACOSTA demandó a CARTÓN DE COLOMBIA S.A., para que se le condene a pagarle pensión plena de jubilación, salarios moratorios, agencias en derecho, costas del proceso y lo que resulte ultra y extra petita. Como fundamento de las pretensiones expuso: que laboró para la demandada entre el 17 de abril de 1957 y el 14 de septiembre de 1983, cuando se retiró voluntariamente; que su último salario promedio mensual fue de $48.000.oo; que el 14 de septiembre de 1983 se le propuso una conciliación por la cual se le pagaron $2.000.000.oo, como bonificación al tiempo servido durante 26 años, 4 meses y 27 días; que en ningún momento ha propuesto conciliar la pensión plena de jubilación, pues posee más del tiempo de servicios necesario; que tampoco ha negociado pensión de jubilación alguna, pues la cantidad que recibió en la conciliación fue una bonificación por su tiempo de servicios; que mal podía negociar esta prestación, pues tenía tiempo suficiente, conforme el artículo 260 del CST; que debió ser jubilado por la empresa el 29 de junio de 1990, cuando cumplió 55 años de edad; que sólo fue pensionado por el ISS el 18 de marzo de 1993; que la demandada debe ser condenada al pago de los reajustes de ley y a salarios moratorios (flos 1 – 3) La sociedad convocada al proceso contestó la demanda y solicitó fuera absuelta; sobre sus hechos expresó que no le constan, que no son ciertos o que no son tales.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho, falta de causa para pedir y cualesquiera otra excepción perentoria que resulte probada en el proceso (flos 39 – 41) El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla a través de sentencia del 13 de marzo de 1997, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada de todas las pretensiones que se le formularon (flos 50 –53).

Tal decisión la apeló el demandante, y con fallo del 13 de febrero de 2002, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la confirmó. Para el efecto, argumentó el Tribunal: que en el proceso se discute si la demandada está obligada a cumplir con el pago de una pensión plena de jubilación y si se podía renunciar a esa prestación a través de una conciliación; que para el caso es menester tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 340 del C.S. del T, que contiene una regla, cuyas excepciones no cobijan la pensión vitalicia de jubilación; que el artículo 259 del C.S. del T establece en su numeral 2º que las prestaciones sociales especiales dejan de estar a cargo del empleador cuando el ISS asume el riesgo; que para el caso, el contrato laboral suscrito entre las partes se celebró el 7 de abril de 1957 hasta el 14 de septiembre de 1983, lo que indica que cuando se inició la obligación de asegurarse en el ISS contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte, el 1º de enero de 1967, el actor tenía menos de 10 años de estar laborando con la demandada, por lo que no cumplió con los requisitos para que el respectivo patrono asumiera el pago de la pensión de jubilación completa (ley 90 de 1946, artículo 76, D. 3041 de 1966 artículo 60, y acuerdo 224 de 1966, emanado del ISS).

Asimismo, el Tribunal, adujo: que las normas antes señaladas contemplan la situación de trabajadores que tenían 15 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.oo o más cuando se inició la obligación de asegurarse en el ICSS contra los riesgos IVM y, además, estipulan, por una parte, la obligación de tales trabajadores de ingresar a ese instituto como afiliados para dichos riesgos y, por otra, aluden al derecho de los mismos de exigir al empleador la pensión plena de jubilación una vez cumplan el tiempo de servicios y la edad previstos en el código sustantivo del trabajo; que los artículos 60 y 61 del decreto 3041 de 1966, garantizaban a los que estuvieran entre 10 y 20 años, el derecho a percibir la pensión de jubilación completa, bien porque en una primera etapa debiera cubrirla exclusivamente el patrono, o por que el ISS asumiera parte de su pago, por las obligaciones que adquiría como asegurador; que es importante tener presente la sentencia de casación del 5 de noviembre de 1976, en la que se dio el mismo tratamiento a los trabajadores de 10 o más años de labor que a los que llevarán 15 o más; que en providencia del 8 de noviembre de 1979 la Sala se refirió al régimen de transición; que por lo visto se debe confirmar el fallo de primer grado.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y la réplica. El alcance de la impugnación lo delimitó de la siguiente manera el censor: “Con esta demanda de casación aspiro a que la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de fecha 13 de febrero de 2002, y resuelva CONCEDER PENSION PLENA DE JUBILIACIÓN, a mi poderdante (…), ordenando a la empresa CARTON DE COLOMBIA S.A., que pague dicha pensión a mí representado a partir del 29 de junio de 1990 (…), y además ordene que dicha empresa pague los reajustes y salarios moratorios solicitados (…) en el escrito de la demanda, igualmente se condene en costas a la demandada.” Con fundamento en la causal primera de casación, la recurrente dirige contra la sentencia de segundo grado el siguiente: CARGO ÚNICO Dice que la acusa por la vía indirecta por violar, por aplicación indebida, los artículos 259 y 260 del CST; decreto 2351 de 1965; ley 90 de 1946; artículo 76 del decreto ley 3041 de 1966, artículo 60, y acuerdo 224/66 ISS, artículos 60 y 61, en relación con los artículos 18, 1, 55 del CST; 72, 76, 51, 60 y 61 del código de procedimiento laboral; 276 y 277 del código de procedimiento civil.

Según la acusación, el ad quem apreció mal la partida de bautismo de folio 9, el acta de conciliación de septiembre de 1983, el contrato de trabajo de 1957, y el certificado del ISS sobre la fecha en que asumió los riesgos IVM. Como errores protuberantes de hecho en que incurrió el Tribunal, señaló la censura: “PRIMERO. No da por demostrado, estándolo, que el señor PABLO EMILIO GUTIERREZ ACOSTA, laboró al servicio de la demandada desde el 17 de abril de 1957 hasta el 14 de septiembre de 1983, es decir que trabajó durante 26 años, 8 meses, sin solución de continuidad.

“SEGUNDO. No dar por demostrado estándolo, que el señor PABLO EMILIO GUTIERREZ ACOSTA, cumplió 55 años de edad el 29 de junio de 1990, y que tiene legal condición para que empiece a disfrutar de su pensión de jubilación tal y como lo dispone el artículo 260 del CST. “TERCERO. No dar por demostrado, que el Instituto de Seguro Social entró a regir para el Atlántico en los riesgos de vejez, invalidez y muerte el 2 de diciembre de 1968, y no el 1º de enero de 1967, como erróneamente lo ha señalado el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla.

“CUARTO. No dar por demostrado estando probada (sic) que el demandante cuando entró a regir el Instituto del Seguro Social, ya llevaba más de 10 años al servicio de la demandada, y por lo tanto la prestación de la pensión plena de jubilación corresponde exclusivamente al empleador (…) CARTON DE COLOMBIA S.A. y no a cargo del Instituto del Seguro Social.

“QUINTO. No dar por demostrado estando probado que al momento de conciliar el trabajador y la demandada no podía conciliar la pensión de jubilación ya que este es un derecho imprescriptible, tal y como lo afirma el Honorable Tribunal de Barranquilla, en la página 4 de la sentencia de fecha 13 de febrero de 2002, cuando manifiesta que son irrenunciables y que en las excepciones a esta regla no se cobija la pensión de jubilación. “SEXTO. No dar por demostrado estando probada, la mala fe patronal de la demandada al firmar entre las partes una conciliación dentro de la cual el demandante renuncia a una pensión de jubilación, si ya al momento de la conciliación mi poderdante había adquirido el derecho a su pensión, por haber laborado ininterrumpidamente durante 26 años y 8 meses, tal y como se demostró con las pruebas aportadas al momento de presentar la demanda, solicitando la pensión de jubilación como pretensión. “SEPTIMO. No dar por demostrado estando probado que el extrabajador al momento del retiro devengaba un salario de $48.000.oo mensuales, para el año 1983, fecha en la que voluntariamente se retiró de la empresa.

“OCTAVO. No concluir que el demandante tiene derecho al pago de su pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad el 29 de junio de 1990, y que cuyo pago corresponde exclusivamente al empleador, ya que cuando en el Departamento del Atlántico el Seguro social asumió los riesgos, mi poderdante ya tenía más de 10 años de estar laborando al servicio de la demandada.

“NOVENO. No concluir que el mismo magistrado Doctor EFRAIN ARGUELLO PATIÑO (…), en sentencia del 13 de febrero de 2002, no accede a conceder pensión de jubilación a mi poderdante ( ), por considerar que los riesgos de vejez, invalidez y muerte se crearon por parte del seguro social en el Atlántico, a partir del 1º de enero de 1967, fecha en la cual mi representado no tenía 10 años (…), el mismo magistrado en otra sentencia en la cual la parte demandante la constituye el señor ARTURO AYALA, contra la misma demandada fechada 8 de mayo de 2002, niega la pensión de jubilación por considerar que para la época en que el seguro social comenzó a asumir los riesgos de I.V.M., (2 de diciembre de 1968), no tenía el demandante los 10 años exigidos para que la pensión fuera a cargo del empleador (nótese la disparidad de fechas en cuanto a la creación del seguro social en el Atlántico por parte del mismo magistrado ponente, en la que niega por las mismas causas la pensión), existiendo la mala fe por parte del honorable Magistrado, violando el debido proceso y la aplicación de la norma sustancial y los intereses de mi representado.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para el efecto, argumenta la recurrente: que el juzgador de primer grado declaró probada la excepción de cosa juzgada, cuyos efectos también los extendió a la pensión de jubilación, pues a su juicio no existía un derecho cierto sino una mera expectativa; que sin embargo, cuando se realizó la conciliación, el demandante ya tenía 26 años y 8 meses de laborar en la empresa, por lo que había cumplido con uno de los requisitos del artículo 260 del CST; que contra lo afirmado por el ad quem, está demostrado que al momento de iniciarse los riesgos IVM por el ISS en el Atlántico, el actor tenía más de 10 años al servicio de la demandada, cumpliendo con los requisitos legales, pues este instituto asume esa carga es a partir del 2 de diciembre de 1968, como lo demuestra certificación expedida por el mismo ISS; que la falta absoluta de estimación de las pruebas señaladas y la ausencia total de pronunciamiento alguno sobre las peticiones de pensión de jubilación a que se contrae la demanda, constituye un manifiesto error de hecho, junto con los demás indicados, que conduce a la prosperidad del cargo.

LA RÉPLICA El opositor enfrenta el ataque con estos argumentos: que en el alcance de la impugnación la recurrente nada dice sobre lo que la Corte debe hacer con la sentencia de primera instancia, lo cual no permite que se entre a estudiar la demanda, pues lo que se enjuicia es la sentencia de segunda instancia y no el litigio; que el artículo 76 del decreto 3041 de 1966 no existe; que se desconoce el ordenamiento al que corresponden los artículos 60 y 61; que la censura cita como pruebas erróneamente apreciadas la partida de nacimiento, el acta de conciliación y el certificado del ISS, enviada por la parte demandante a la Corte con el memorial radicado el 31 de julio de 2002, pruebas estas que en ningún aparte cita el Tribunal, pues la única referida es el contrato laboral; que la acusación tampoco indica cuáles pruebas no apreció el ad quem, pues se dedica a hacer una disquisición de tipo jurídico, en la que compara dos sentencias del ad quem; que los nueve yerros que se indican en el cargo, todos son de tipo conceptual; que en la demostración del cargo, la recurrente se equivoca al dolerse de la absolución que el a quo impartiera a la demandada y de la confirmación realizada por el ad quem, a partir de la conciliación, sin que en verdad el Tribunal haya hecho mención de ésta; que igual ocurre con lo de la mera expectativa, pues el ad quem tampoco se refiere a ello; que por todo lo anterior el ataque debe ser desestimado.

También, el replicante, agrega: que en todo caso, así el Tribunal se haya equivocado en lo atinente a la fecha de ingreso del actor a laborar y a aquella en que el ISS asumió el riesgo de vejez en Barranquilla (2 -12 – 68), se debe advertir que para entonces el demandante no fue despedido, sino que su retiro fue voluntario, así como que a esa misma fecha el tiempo de servicios no era superior a 10 e inferior a 20 años, sino muy por encima de 26 años, por lo que no se reunía ninguno de los requisitos del artículo 8º de la ley 171 de 1961; que tuvo razón el a quo al concluir que al momento del retiro el actor todavía no tenía un derecho cierto pues reunía un solo requisito: el tiempo para acceder a la pensión de vejez y/o a la pensión sanción; que por ello la demandada no está obligada a reconocer pensión alguna al demandante, pues las partes conciliaron legítimamente y con efecto de cosa juzgada todas aquellas posibles diferencias que el 14 de septiembre de 1983 existían entre ellas, en particular, la pensión sanción, la pensión de jubilación y toda pensión de cualquier índole.

SE CONSIDERA Si bien es cierto que en la formulación del alcance de la impugnación no se señala qué se le reclama de la Sala, en función de ad quem, respecto a la sentencia de primera instancia, ello no es suficiente para desestimar el ataque, como lo preconiza el opositor, pues en vista de que el fallo del juzgador a quo fue adverso al pedimento pensional del actor, la Sala entiende que cuando se le impetra el reconocimiento de tal pretensión, se busca que en sede de instancia revoque en tal aspecto el fallo de primer grado que no favoreció al ex trabajador.

Igualmente, tampoco hay lugar para reparo trascendente en relación con la composición de la proposición jurídica del cargo, pues siendo indiscutible que el derecho pensional sobre el que gravita el debate es el del artículo 260 del C.S del T, y dicha norma se halla enlistada en el acervo jurídico normativo del ataque, con lo cual la acusación cumple con el requerimiento del numeral 1º del artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la ley 446 de 1998.

Empero, auscultado a fondo el cargo, encuentra la Sala que no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: 1. Al Tribunal no le es imputable acusación alguna, jurídica o fáctica, porque haya deducido que es conciliable la pensión de jubilación pretendida, ya que en el proveído gravado no se observa una manifestación semejante, pues si bien éste confirmó el fallo de primer grado, no lo hace por compartir las razones esgrimidas por el juez relativas a que la prestación objeto de debate está incidida por los efectos de cosa juzgada del acta conciliatoria que suscribieron las partes el 14 de septiembre de 1983 (flos 10 – 12).

Así se afirma, porque al respecto en el fallo recurrido literalmente se lee: “( ) En esta instancia se discute, el pago de las prestaciones patronales especiales, si la empresa demandada, tiene la obligación de cumplir con el pago de una pensión vitalicia de jubilación y, si podía renunciar, a través de una conciliación. “En nuestra legislación laboral, artículo 340: Principio General y Excepciones: Dispone: Las prestaciones sociales establecidas en este código, ya sea eventuales o causadas, son irrenunciables.

En las excepciones a esta regla, NO SE COBIJA LA PENSION VITALICIA DE JUBILACIÓN:” (subrayas y mayúsculas de la Sala) - flos 67 – 68 cdno 2ª inst -. Trae la Corporación a colación lo anterior porque, independientemente de su acierto jurídico, del aparte trascrito se colige que el fallador ad quem no compartió el argumento con el cual el juez a quo absolvió a la demandada del pago de la pensión, pues mientras éste adujo que el derecho en discusión podía ser conciliado, como aparece en la probanza antes citada, el Tribunal lo encontró irrenunciable.

Refuerza la precitada conclusión el hecho de que el Tribunal pasó a examinar la pretensión del demandante, anclada en el artículo 260 del C.S. del T, en perspectiva del régimen de transición legal del sistema pensional directamente a cargo de los empleadores al ISS, contexto en el que concluyó que la persona jurídica demandada no está obligada a asumir la pensión de jubilación en litigio, pues cuando esa entidad inició su cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, a partir del 1º de enero de 1967, para esa fecha el demandante tenía menos de 10 años de servicios a la empresa llamada al proceso. 2.

En lo que atañe con esta última conclusión, debe empezarse por anotar que el yerro que se le imputa al Tribunal es haber dado por demostrado que el ISS asumió las contingencias de vejez, invalidez y muerte, en el lugar donde el demandante prestó el servicio, el 1º de enero de 1967, y no el 2 de diciembre de 1968, como lo sostiene la censura.

Aunque formalmente pareciera que la impugnante tiene razón en la aludida acusación, ello no es así porque para la demostración de tal yerro fáctico acude a elementos probatorios que adjuntó al escrito de demanda de casación, como son el certificado de los seguros sociales sobre la fecha que en la seccional Atlántico se inició el riesgo de invalidez, vejez y muerte y la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso que aparece como demandante Arturo Ayala Jiménez; lo que es inaceptable.

Así se afirma porque ante la actividad probatoria que en el marco del recurso extraordinario pretende desplegar la recurrente, se recuerda que la casación no es una tercera instancia ni instrumento útil para que las partes o una de ellas subsanen deficiencias de su gestión litigiosa en las instancias. Además, resulta por lo menos inadmisible que la parte recurrente en casación increpe equivocación fáctica al Tribunal por errada apreciación de una prueba, cuando ésta no se le arrimó en el trámite ordinario del proceso, imposibilitándosele su aprehensión. Al respecto debe reiterarse que cuando la acusación en el recurso extraordinario se dirige por la vía indirecta, el examen de la Corte, principalmente, se realiza cotejando la sentencia de segundo grado con el acopio de pruebas de que dispuso el juzgador ad quem para dirimir el litigio, resultando claro que esa valoración del acierto del fallo recurrido no puede hacerse en perspectiva de medios de convicción que éste no pudo conocer porque no formaban parte del acervo probatorio allegado para su análisis.

De modo, pues, que descartando las pruebas aportadas extemporáneamente por la impugnante, ningún respaldo tiene en el recurso su afirmación en el sentido que el ISS asumió en el Atlántico los riesgos de vejez, invalidez y muerte el 2 de diciembre de 1968, ya que con tal fin, se repite, no ataca bien por su falta de valoración o apreciación errónea las pruebas incorporadas en la instancia para la decisión de la controversia.

De otra parte, no sobra precisar que si el demandante hizo derivar su derecho a la pensión plena de jubilación del artículo 260 del C.S. del T, de la circunstancia particular de que el ISS sólo sustituyó a su empleador en la cobertura del riesgo de vejez el 2 de diciembre de 1968, era de su responsabilidad así demostrarlo, en virtud de la carga que le impone el artículo 177 del código de procedimiento civil, aplicable al contencioso laboral por la integración adjetiva que permite el artículo 145 del que ahora se denomina código procesal del trabajo y de la seguridad social.

Al respecto la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1998, radicación 18805, expuso: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social.

“Por lo tanto, como el fallo recurrido no tuvo en cuenta la aludida circunstancia, el cargo estaría llamado a prosperar, pero no puede disponerse así en virtud que al hacer la Sala las consideraciones de instancia encontraría que el mismo debe mantenerse porque de los elementos probatorios que militan en el expediente no está demostrado que en el asunto sub judice el I.S.S. haya subrogado a la empresa demandada en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que la sentencia reconoce.

“Y se asevera lo anterior porque si no logra determinarse en cada caso específico la ampliación de la cobertura del I.S.S. en la respectiva región del país donde el trabajador haya prestado sus servicios o la fecha en que esa institución asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la localidad respectiva, como aquí ocurre, tampoco es posible entrar a trasladar esa carga pensional en cabeza de la susodicha entidad de seguridad social, tal y como lo pretende el recurrente.

No basta, entonces, probar que el trabajador estuvo afiliado a los seguros sociales tal como se desprende de los documentos que al respecto se aportaron, sino que es necesario establecer que en el lugar donde se laboró se llamó a inscripción; circunstancia que en el asunto de que se trata se requería aún más dilucidar en razón que el documento de folio 19 del cuaderno de instancia se colige que no obstante señalarse como dirección de la empresa Melgar, departamento del Tolima, el formulario de afiliación aparece presentado, según sello de recibido que consta en el mismo, en la seccional del ICSS de Cundinamarca.” No prospera, entonces, el cargo.

Como la acusación no salió airosa y fue replicada, las costas en el recurso extraordinario se impondrán al demandante que recurrió. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de febrero de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio promovido por PABLO EMILIO GUTIÉRREZ ACOSTA a la SOCIEDAD CARTÓN DE COLOMBIA S.A. Costas en casación a cargo del demandante que impugnó. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANORAS GONZÁLEZ Secretaria 20