CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 19140.Casación. EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS y Otros. Proceso No 19140 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Dr. CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE APROBADO ACTA No. 153 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).
Decide la Corte sobre la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de peculado por apropiación, en las causas acumuladas contra EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS, CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO, NANCY LILIANA PÉREZ GÓMEZ y EVELIO LÓPEZ CARDOZO, así como sobre el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el apoderado de BALLESTEROS ROJAS.
ANTECEDENTES 1. Las causas que se acumularon en este proceso, obedecen a los siguientes hechos: 1.1. Agosto 1° de 1992. Marta Cecilia Medina Sotelo (concejal) y Evelio López Cardozo (tesorero), para festejar el 1° de agosto de 1992 la instalación del Concejo Municipal de Girardot, solicitaron a crédito al ‘Almacén y Cigarrería Tolima’ varias cajas de aguardiente y otros enseres por valor de $224.128, firmando la factura 7601.
Las compras referidas no podían pagarse con cargo al presupuesto, por lo que se extendió la factura 8662 del 3 de diciembre de 1992 donde se hizo constar la adquisición de elementos para cafetería y aseo, la que se pagó el 10 de diciembre de 1992. En la tramitación de la cuenta intervinieron EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS (Verificador de Cuentas), CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO (Secretario del Concejo), NANCY LILIANA PÉREZ GÓMEZ (Jefe de Almacén) y EVELIO LÓPEZ CARDOZO (Tesorero).
La fiscalía en primera instancia (20 de agosto de 1996) calificó el sumario imputando los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso conforme al inciso segundo del artículo 222 del C.P., cargos que fueron confirmados por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca con resolución del 18 de noviembre de 1996. 1.2.
Agosto 18 de 1993. Marta Lucia Rojas solicitó al Secretario del Concejo Municipal de Girardot copia de las actas de sesiones de esa corporación administrativa, los informes de comisiones y los acuerdos aprobados en los días del 19 al 23 de julio de 1993. CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO, Secretario del cabildo, respondió la petición el 18 de agosto de 1993 informando que para esas fechas no hubo sesiones extraordinarias.
La investigación fue calificada por la fiscalía mediante providencia del 9 de octubre de 1996, imputándole al procesado el delito de falsedad ideológica en documento público (artículo 219 del C.P.). Dicha providencia fue notificada por estado el 22 de octubre de 1996, quedando ejecutoriada el 25 de octubre siguiente. 2. Acumuladas las causas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Girardot, el 11 de octubre de 2000 culminó el trámite de la instancia con sentencia condenatoria en contra de EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS, CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO, NANCY LILIANA PÉREZ GÓMEZ y EVELIO LÓPEZ CARDOZO, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica, en concurso homogéneo y heterogéneo.
Para dosificar la pena el a quo consideró la punibilidad prevista en el inciso primero del artículo 133 del C.P. y el artículo 219 ibídem, tomando éste último como la del delito más grave, por lo que partió de 3 años de prisión, los que aumentó en un año por el peculado, pena que impuso a los autores del hecho ocurrido el 1 de agosto de 1992 y aumentó en un año más para el responsable de la falsedad cometida el 18 de agosto de 1993.
Además les impuso la obligación de pagar una multa de $1.000, la interdicción de derechos y funciones públicas por un año y la pérdida del empleo desempeñado al momento de los hechos o el que tengan en la actualidad por el término de cinco años. Apelada esta determinación, el 19 de marzo de 1999 el Tribunal de Cundinamarca la confirmó, modificando la imputación atribuida a CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO en cuanto al delito de peculado por apropiación para hacerla a título de cómplice y no de coautor, por lo que la pena principal se la redujo a 4 años y 6 meses de prisión. CARLOS JOSE OSPINA GRIMALDO y EDILBERTO BALLESTEROS interpusieron recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia. El 31 de octubre de 2001 el Tribunal declaró desierto el recurso para OSPINA GRIMALDO. 3.
El expediente llegó a la Corte el 28 de febrero de 2002, el cual fue asignado por reparto en acta del 30 de enero de la presente anualidad. 4. Cabe advertir que con la sentencia de primera instancia se revocó la libertad provisional a los procesados y se dispuso librar orden de captura. En cumplimiento de lo anterior, el 16 de noviembre de 2000 fue capturado CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO y puesto a disposición de estas diligencias (fl. 22 Cd.
Trib.). DEMANDA DE CASACIÓN El apoderado de EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS al amparo de la causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, acusa la sentencia del tribunal de inaplicar el artículo 139 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), dado que el 2 de noviembre de 1995 se consignó ante la Unidad de Fiscalías la suma de $230.000, superior a la del monto del objeto material del peculado por apropiación, por lo que el fallo debe ser casado para que la pena se disminuya entre un día y la mitad, conforme lo prevé la disposición cuyo quebranto se denuncia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
En la resolución de acusación y en los fallos de instancia se le atribuyó a los procesados el tipo penal previsto en el artículo 133 -1 del C.P. que para ese momento correspondía al Decreto 100 de 1980. Pero esta disposición fue modificada por el artículo 2° de la ley 43 de 1982, siendo ésta la ley del hecho por haberse consumando éstos el 1° de agosto de 1992, la que establecía una pena de 2 a 10 años para los punibles de peculado por apropiación de cuantía inferior a $500.000.
El artículo 19 de la ley 190 de 1995, a partir del 6 de junio del mismo año, modificó la legislación penal referida en el párrafo anterior, estableciendo una pena principal de 6 a 15 años de prisión, pero disminuyéndola considerablemente en el inciso segundo, de la mitad a las tres cuartas partes, si el valor de lo apropiado no superaba los cincuenta salarios mínimos legales.
En éste último caso la pena establecida fue de 54 a 90 meses de prisión. Como puede observarse con la simple comparación de las dos disposiciones en mención, la pena principal conforme a la norma vigente para la época de los hechos, el art. 133 del C.P., modificado por la ley 43 de 1982, resulta más gravosa para los procesados, dado que el peculado que se juzga es inferior a 50 salarios mínimos de entonces ($224.128), motivo por el cual aquella disposición no tiene aplicabilidad en el asunto “sub judice”, por cuanto que en virtud del principio de favorabilidad, procede la aplicación retroactiva del artículo 19 de la ley 190 de 1995.
La pena a considerar para los efectos de la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación para los coautores EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS, NANCY LILIANA PÉREZ GÓMEZ y EVELIO LÓPEZ CARDOZO, es entonces la establecida por el artículo 19-2 de la ley 190 de 1995, esto es, 90 meses de prisión, la que se disminuye para CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO en una sexta parte (15 meses), por razón de la imputación que a título de cómplice le hizo de ese ilícito el tribunal en la sentencia de segunda instancia. 2.
Ahora bien, otro de los aspectos a considerar para los efectos de la extinción de la acción penal, es el criterio mayoritario de la Sala con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal (L. 599 de 2000), en cuanto al lapso en el que prescribe la acción penal para las conductas punibles previstas con sujeto activo calificado por razón o con ocasión de la función pública desempeñada.
Explicando esta situación, la corporación, con ponencia del doctor JORGE CORDOBA POVEDA, dijo: “4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro.
Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses. Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses.
En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1° y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos”. Aplicando el procedimiento para calcular el tiempo de prescripción de la acción penal conforme a la nueva legislación, la que resulta más favorable a los procesados, se tiene que, al aumentar en una tercera parte la pena máxima y dividir por dos, la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación equivale a cinco años contados a partir de la ejecutoria de la calificación del sumario. 3.
La resolución de acusación, de acuerdo con las constancias procesales, quedó en firme el 18 de noviembre de 1996. En consecuencia, ese día se interrumpió el término de prescripción de la acción penal para el delito contra la administración pública de que se viene haciendo referencia, debiéndose contar nuevamente desde el día siguiente, pero esta vez sólo por cinco años, como se dejó dicho antes.
Significa lo anterior que la extinción de la acción penal del delito de peculado en la modalidad de coautoría y complicidad, en atención a las reglas que se han señalado y al estado en que se encuentra la presente actuación procesal, debe contarse desde el 18 de noviembre de 1996, en razón a la época en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, por lo que la prescripción quedó agotada el día 18 de noviembre de 2001, pues la sentencia aún no ha encontrado firmeza.
En consecuencia, se debe admitir que la potestad punitiva del Estado se ha extinguido y se debe cesar procedimiento por prescripción de la acción penal, a favor de EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS, NANCY LILIANA PÉREZ GÓMEZ, EVELIO LÓPEZ CARDOZO y CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO, por el delito de peculado por apropiación. 4. La prescripción de la acción por el delito de peculado, obliga a deducir para los incriminados que fueron condenados como coautores del peculado por apropiación un año de prisión y para el cómplice seis meses, quamtun éste en el que se aumentó por los juzgadores la del delito que se consideró más grave para efectos del concurso heterogéneo.
Igualmente se debe excluir la pena pecuniaria (mil pesos) y la accesoria de la pérdida del empleo desempeñado al momento de los hechos o el que tengan en la actualidad por el término de cinco años, porque sobrevinieron como consecuencia del delito contra la administración pública, ya que para la imposición de la accesoria en mención se adujo su condición de servidores públicos y el hecho de haber atentado “contra el patrimonio del Estado”.
Por consiguiente, según las premisas de las sentencias de instancia, sólo en lo que atañe a la pena principal por el delito de falsedad ideológica en documento público por los hechos ocurridos el 1° de agosto de 1992, para EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS, NANCY LILIANA PÉREZ GÓMEZ y EVELIO LÓPEZ CARDOZO, corresponde a tres años de prisión. Esta última sanción se aumenta en un año para CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO, para un total de cuatro años de prisión, por el concurso homogéneo que implica la falsedad ideológica en documento público por la que se halló responsable por los hechos del 18 de agosto de 1993.
Las penas accesorias impuestas en las sentencia de instancia con base en el delito contra la fe pública se mantienen sin modificación. 5. Por razón de lo dispuesto en el artículo 79 - 7 de la ley 600 de 2000 corresponde al respectivo juez de ejecución de penas resolver lo relacionado con la rebaja de pena y demás beneficios que la ley establezca en su favor. 6.
El recurso de casación interpuesto a nombre de EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS buscaba obtener la casación parcial de la sentencia para que se reconociera una disminución de la punibilidad por reintegro conforme al supuesto del artículo 139 del C.P., en cuya inaplicación se hace radicar el perjuicio al procesado y la violación directa de la ley sustancial.
Dado que en esta providencia se declara la prescripción de la acción penal del delito respecto del cual se reclama la atenuación de la pena, la pretensión del demandante pasa a carecer de objeto, pues se ha extinguido jurídicamente el perjuicio que se aducía como irrogado por el fallo del ad quem. En estas condiciones, ha desaparecido para el recurrente el interés jurídico para persistir en el propósito manifestado en la demanda, razón por la cual dicho escrito debe ser inadmitido.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Declarar prescrita la acción penal dentro del proceso que por el delito de peculado por apropiación se venía adelantando en contra de EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS, NANCY LILIANA PÉREZ GÓMEZ, EVELIO LÓPEZ CARDOZO y CARLOS JOSÉ OSPINA GRIMALDO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena cesar el procedimiento a favor de aquéllos, conforme a lo dispuesto en este numeral.
En consecuencia, la pena privativa de la libertad por el delito falsedad ideológica en documento público, corresponde a la señalada en los fallos de instancia, sin el concurso heterogéneo con el delito de peculado por apropiación, sanción referida en esta providencia en el numeral 3 de los considerandos. 2. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. 3.
En firme este decisión regrese el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Salvamento de voto HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO 1.- El fundamento central de la decisión de la cual disiento, estriba en considerar que con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, se impone una nueva hermenéutica que a su vez implica una variación del método para el cálculo del fenómeno prescriptivo si la conducta punible ha sido realizada por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. 2.- Al respecto, he sido persistente en sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo no permite desentrañar variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa en torno a este particular aspecto contenida en el Decreto 100 de 1980.
Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas, como sin dificultad puede constatarse si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, donde se establece que “ se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción ” (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998.
Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se enfatiza que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”.
Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas en torno al punto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos. 3.- No resulta acorde con la normativa hoy vigente que el incremento en la prescripción de la tercera parte opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer.
De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, en ningún caso puede ser inferior a seis años y ocho meses, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), ni superior a diez.
La interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento, pues el incremento durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, criterio que permanece incólume en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa, en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos establecidos por la jurisprudencia. Tanto es ésto, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente.
Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la tesis mayoritaria queda invalidado.
Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, “derogar” la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio.
En las decisiones mayoritarias adoptadas por la Sala no se toma en cuenta la precisión hecha por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley 599 de 2000, según la cual “ la posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos.
Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada ”.
Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos que se hacen para sustentarla, no logran conmover la firme convicción de que la metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal durante el juicio y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no por el transcurso del tiempo, surge el “derecho a la prescripción”.” Por todo esto, ha debido la Sala entrar a resolver el recurso de casación interpuesto. fernando e. arboleda ripoll magistrado fecha ut supra. � C.S.J, Auto de Segunda Instancia, Rdo. 13.774.
Mag. Pon. Jorge Córdoba Poveda 21