CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 18.206. INADMISIÓN 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 19.133 INADMISIÓN Proceso No 19133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 058 Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil tres (2003).

V I S T O S Resuelve la Corte la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada a nombre del procesado ÁLVARO HERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES 1.- Los hechos fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Ibagué de la siguiente manera: “Los acontecimientos materia del proceso se presentaron a partir del diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) cuando JAIRO LEÓN PERALTA MÉNDEZ, comerciante de profesión y residente en esta ciudad, comenzó a recibir llamadas de un sujeto quien a nombre del grupo guerrillero Ejército de Liberación Nacional ELN, solicitaba la suma de VEINTE MILLONES ($20.000.000) DE PESOS, petición reiterada en escrito que se lee al folio cinco del cuaderno principal.

El sujeto que hacía la solicitud se identificó como CARLOS ROA, dirigente del grupo subversivo, exigiendo que el dinero se consignara en la cuenta número 00-2002-37284 de la Corporación Colpatria; la misma pretensión se la hicieron a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, comerciante y residente de la ciudad de Florencia (Caquetá), amigo de la primera víctima, a quien le pidieron la cantidad de DIEZ MILLONES ($10.000.000) DE PESOS, debiéndolos consignar en dos cuotas de cinco millones en la cuenta número 391916601 del Banco Ganadero de la ciudad de Bogotá, según instrucciones dadas por vía telefónica, por un individuo que dijo llamarse MARCOS ROA y quien pertenecía al grupo guerrillero antes señalado.

Teniendo las autoridades conocimiento de los hechos y efectuadas las averiguaciones se logró establecer que las referidas cuentas fueron abiertas por ALVARO HERNÁNDEZ, quien se presentó ante las diferentes autoridades como SERGIO ANDRÉS FAJARDO YEPES, exhibiendo la cédula de ciudadanía Nro. 80.321.016 de Bogotá, documento que resultó ser apócrifo.”. 2.- El Juzgado 6° Penal del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 14 de diciembre de 1998, condenó a ÁLVARO HERNÁNDEZ a la pena principal de 9 años de prisión, como autor de los delitos de extorsión en el grado de tentativa y falsedad material de particular en documento público agravada por el uso. 3.- Inconforme con la anterior decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, el cual al ser desatado por el Tribunal Superior de Ibagué, el 8 de junio de 2001, la confirmó, salvo lo relacionado con el monto de pena a cumplir, que señaló en siete años.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, luego de referirse a los hechos y de comentar la decisión del sentenciador de segundo grado, formula dos cargos contra la sentencia, de la siguiente manera: En el “ PRIMER CARGO ”, asevera que acude a la causal tercera de casación, pues en su criterio se dictó sentencia en un proceso viciado de nulidad, al no permitírsele a la defensa interrogar a los declarantes Natividad Torres de Peralta, Jairo León Peralta Méndez, Janeth Rosas Sánchez, Luis Eduardo Hernández y Octavio Pérez Trujillo, con lo que se violó el derecho al debido proceso, así como el libre acceso a la administración de justicia, el de defensa y la presunción de inocencia. Asegura que la recepción de esos testimonios no pudo ser conocida por la defensa, porque se produjo antes de la vinculación o tuvo lugar a través de comisionado, sin tenerse noticia de cuándo y en qué hora se irían a practicar.

Dice que la discrecionalidad judicial no estuvo “precedida de lo razonable”, al omitirse ahondar en la investigación y corroborar lo que el procesado esgrimió como motivos de su defensa, pues ante el Fiscal de Ibagué, como ante el Fiscal de Florencia (Caquetá), sostuvo que actuó en un estado de insuperable coacción ajena, “con lo cual, se demostraba su exclusión de responsabilidad, en la falsedad”.

Señala que en la etapa probatoria de la causa solicitó la ampliación de los testimonios mencionados, ya que con ellos demostraría que los actos no fueron idóneos para que se estructurara la extorsión, la que fue decretada, pero solamente se pudo recaudar la de Luis Alexander Sedano Velázquez, quien explicó que Jairo León Peralta Méndez siguió su vida normal y tranquila, pues se dio cuenta que las exigencias dinerarias provenían de unos “embaucadores”, sin que se pudiera colegir, como lo hizo el Tribunal, que vivió momentos de zozobra y angustia, y mucho menos que se estaba en presencia de un comportamiento típico, así demostrado por los elementos de prueba allegados al proceso.

En el capítulo que denomina “FUDAMENTOS LEGALES”, manifiesta que principio constitucional, así aceptado por los tratados internacionales ratificados por Colombia, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, es el derecho con que se cuenta para contrainterrogar a los testigos, lo que se edifica como una de tantas formas de ejercitar el derecho de contradicción. Sostiene que dentro del proceso no se “conminó” a los deponentes a que volvieran a declarar y así poderlos contrainterrogar, siendo un defecto del Estado que no puede imputársele al procesado o su defensor, edificándose con ello una irregularidad que afecta el debido proceso y que se encuentra ilustrada por los principios orientadores de las nulidades, como que la defensa no prestó el consentimiento ni convalidó el acto irregular de naturaleza evidentemente sustancial, además de que no existe otro mecanismo para subsanar el vicio.

En el segundo cargo, acude el demandante al cuerpo segundo de la causal primera de casación, alegando violación indirecta de la ley sustancial, pues se condenó por el delito de extorsión en la modalidad de tentativa, cuando se está en presencia de un delito desistido. Dice que el defecto en que se incurrió con relación a la prueba, fue por error de hecho, pues el sentenciador infirió que el delito que se llevó a cabo fue el de extorsión, pero que no llegó a consumarse por causas ajenas a la voluntad del procesado y, de otra parte, por haber dejado de valorar el dictamen espectográfico con el que se demostraba la ajenidad de Álvaro Hernández en la conducta ilícita, como autor o cómplice.

Considera que como ingrediente normativo del tipo de la extorsión, se tiene la existencia de actos capaces de doblegar la voluntad de la víctima, que al no presentarse, se suscita un “concurso ideal o aparente de tipos”. Como las supuestas víctimas residen en un lugar del país que “convive con la subversión”, y acostumbrados a los requerimientos de esos grupos, se llega a la conclusión que los actos que se realizaron por el procesado no fueron idóneos para llegar a su consumación, como quiera que se trataba de actos “burdos”, tanto así que no se logró engañar a las víctimas y éstas se dieron cuenta inmediatamente de lo que sucedía. Entonces, si los medios y actos empleados ni siquiera llevaron a la consumación de una estafa, tampoco de un constreñimiento ilegal, no puede colegirse que se llegó a la extorsión, y mucho menos cuando fue el desistimiento de su propósito el que propició la falta de consumación y no la intervención de las autoridades.

Por ello, insiste en que se está en presencia de un delito desistido, mas no frustrado. Luego de transcribir la norma que se refiere a la causal primera de casación, señala que el fallador supuso o imaginó la existencia de la prueba que demostraba la frustración del delito de extorsión y que los actos desarrollados por el procesado fueron idóneos para amenazar o causar zozobra y angustia en las víctimas.

Para llegar a ese error, anota el actor, se omitió la consideración rigurosa y exhaustiva de la denuncia de Jairo León Peralta y la denuncia y ampliación de la misma por parte de Luis Eduardo Hernández, quienes conjuntamente aceptaron que no se sintieron amenazados. Copia apartes de las consideraciones del sentenciador en torno a estas dos declaraciones, para sostener que su soporte está en la suposición de aspectos inexistentes, como que una de las víctimas tuvo que contratar escoltas y acudir a protección de autoridades estatales.

También señala que la prueba fonoespectográfica fue ignorada, no obstante que de ella se infería que el procesado no tuvo participación alguna en los hechos ilícitos, lo que ha debido llevar a la duda y con ello a la falta de la certeza exigida por el legislador para condenar. Concluye: “Lo anterior se evidencia en forma clara y contundente: Que el ad quem incurrió en error de hecho y estimó salvo mejor opinión que fue de manera deliberada, pues, cómo se explica que para nada valora los testimonios vertidos por las víctimas tanto en sus denuncias como en sus ampliaciones y subestima el testimonio de LUIS ALEXANDER CEDANO VELÁSQUEZ, al extremo que no lo cita para nada, ni los demás declarantes, como ignoró tanto el dictamen FONOESPECTOGRAFICO como el análisis que de los panfletos hicieron las autoridades y, en que la delincuencia común no opera en las áreas en donde hay presencia de grupos subversivos.” Por último, cita como transgredidos, por aplicación indebida, los artículos 22 y 355 del C. P. y 247 y 445 del C. de P. P., para demandar que se case la sentencia y se absuelva al acusado.

LA CORTE CONSIDERA La demanda de casación presentada por el defensor del sentenciado, no reúne los requisitos de claridad y precisión que para ser admitida establecen las normas que regulan la casación penal, así: En la primera censura, que funda en la causal tercera, desconoce que aunque se permite alguna amplitud para la proposición de los cargos basados en ella, sin embargo, el escrito no es libre formulación sino que, como en las demás causales, deben cumplirse unos insoslayables requisitos, cuya inobservancia impide la admisión de la demanda.

En efecto, confunde dos motivos de nulidad, a saber, la vulneración del debido proceso y la del derecho de defensa, sin percatarse que la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, claramente diferenciadas por la ley y la doctrina, que ameritan postulación y desarrollo autónomos en sede de casación, sin descartar que hay irregularidades que afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de ellos.

Así mismo, aunque denuncia que se quebrantó el derecho de contradicción de la prueba, al no permitírsele interrogar a los testigos, incoherentemente sostiene, en el desarrollo de la argumentación, que se violó el principio de investigación integral, al no haberse corroborado la afirmación del procesado, hecha en la indagatoria, de que fue coaccionado de manera insuperable, sin que, además, le dé ningún desarrollo a esta censura.

Finalmente, no demuestra la irregularidad que proclama, esto es, que el derecho de contradicción sea reductivo y sólo se pueda efectivizar contrainterrogando a los testigos e ignorando los demás mecanismos que prevé la ley para ese efecto. En lo atinente al segundo cargo que postula por error de hecho, por falso juicio de existencia, quebranta el principio de no contradicción, como quiera que con relación al mismo comportamiento y al interior de la misma censura sostiene que aquél configura una tentativa desistida y una imposible y que el procesado no fue el autor de ella, yerro que por sí sólo basta para tornar inabordable el reproche.

Sin embargo, tampoco demuestra los errores de hecho que denuncia, ya que con respecto a las pruebas que dice se supusieron, simplemente se limita a oponer sus conclusiones probatorias a las del fallador, pretendiendo que del acervo probatorio se infiera que no se está en presencia de un delito tentado sino de un desistimiento o de una tentativa inidónea, sin percatarse que esa discrepancia no configura desatino demandable en casación y que el criterio del fallador prevalece, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

En cuanto al error de hecho por la alegada preterición del dictamen espectográfico, no ilustra a la Sala sobre su trascendencia de cara a los elementos de convicción que sustentaron la condena. Frente a los anotados yerros de la demanda, se impone su inadmisión, pues la Corte, en acatamiento al principio de limitación, no puede corregirlos.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado ÁLVARO HERNÁNDEZ. En consecuencia, se declara desierto el recurso interpuesto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 17 1