CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 19.120 OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ F Casación 19.120 OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ F Proceso No 19120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 24 Bogotá D.C., marzo dieciséis (16) de dos mil seis (2006). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía, contra la sentencia absolutoria dictada a favor de la procesada OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda) y que confirmó el Tribunal Superior de Pereira.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. La mencionada, de acuerdo con la acusación, fue nombrada como Secretaria de Gobierno del municipio de Santa Rosa de Cabal mediante resolución 027 del 26 de enero de 1999 y en esa condición, aprovechando que tenía delegada la función de otorgar permisos para la realización de rifas, autorizó algunas sin exigir el pago de los derechos de operación, dejando el municipio de percibir a causa de ello la suma de $80.000.000.oo.

En ciertos casos, sin que eso le correspondiera, recibió el pago de los impuestos directamente de las casas de rifas, valores que tampoco ingresaron al patrimonio municipal. 2. La funcionaria fue vinculada al proceso a través de indagatoria, se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva el 21 de julio de 2000 y el 1º de diciembre siguiente la Fiscalía la acusó en calidad de autora de peculado por apropiación, en concurso homogéneo.

Esta decisión fue apelada por la defensa y la segunda instancia la confirmó el 22 de enero de 2001. 3. Tramitado el juicio, mediante sentencia del 10 de julio de 2001, el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas absolvió a la acusada. Y, 4. La Fiscalía apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Pereira lo confirmó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 31 de agosto de 2001.

LA DEMANDA: Cargo único. 1. Con fundamento en la segunda parte del numeral 1º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, señaló la Fiscal 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, designada por resolución 0398 del 20 de septiembre de 2001 de la Dirección Seccional de Fiscalías de la misma ciudad para interponer el recurso de casación, que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial pues, de una parte, omitió apreciar los testimonios de María Ofelia Arcila López, Gerardo de Jesús Ríos Franco y Carlos Alberto Rendón Correa (falso juicio de existencia); y, de otra, valoró equivocadamente el informe de la Contraloría Municipal de Santa Rosa de Cabal y las declaraciones de Pablo Emilio Serna, Luis Hernán Mercado Rojas y Rubiel Monsalve Cardona (falso juicio de identidad). 2.

Del falso juicio de existencia. 2.1. En la sentencia de primera instancia, respecto del dicho de María Ofelia Arcila, administradora de rifas de Inversiones 20 – 20, se dijo solamente que “no llega ni a verdad a medias”, sin someterlo a “una apreciación en los términos de la sana crítica como lo dispone la ley”. La procesada, según algunos apartes de esa declaración, esporádicamente la enviaba a la Secretaría de Hacienda a pagar las cargas pertinentes de los sorteos y, frente a los demás pedía que se los cancelara a ella, no extendía recibo y sellaba la boletería, aduciendo que tenía plena autonomía para actuar así. Precisó la declarante que por concepto de 300 boletas correspondientes a la rifa de una casa en Las Colinas le cancelaron a la funcionaria $360.000.oo; igual suma por autorizar el mismo número de boletas para la rifa de una camioneta Toyota Hilux; también por 300 boletas para la rifa de un automóvil Hyunday Atos, la suma de $80.000.oo; y $25.000.oo por 500 boletas correspondientes a la rifa de algunos electrodomésticos.

“No existe argumento válido –escribe la casacionista— para considerar que la testigo falta a la verdad, sino que por el contrario, al hacer un relato detallado con especificaciones precisas sobre las rifas promovidas por la entidad a la cual presta sus servicios, se advierte que, de una manera cierta y objetiva, revela situaciones reales, y que los dineros entregados para lograr la autorización de las rifas no ingresaron en las arcas del municipio de Santa Rosa de Cabal”. 2.2.

Gerardo de Jesús Ríos Franco, quien debido a la mala situación económica decidió organizar algunas rifas de electrodomésticos, expresó que en la primera que hizo le canceló $83.000.oo a la Secretaria de Gobierno y, en la segunda, a cambio de cancelar $72.000.oo que adeudaba a una droguería por medicinas despachadas a unas estudiantes que se habían intoxicado, le selló 400 boletas.

Este declarante, como la anterior, aportan “elementos de convicción muy importantes que destacan el verdadero comportamiento” de la acusada en el tema de las rifas y no se entiende el por qué los juzgadores dejaron de apreciarlos. Nada en el proceso los señala como “personas tramposas empeñadas en sacar adelante mezquinos intereses” y, por el contrario, sus relatos son serios, coherentes y espontáneos.

“Consideramos que dentro de un sano manejo de la prueba testimonial no puede desecharse su valoración por una particular sensación del juzgador, quien supone que por tratarse de personas que buscan ganancias manejando el azar, siempre intentan defraudar a otros, sin someter sus dichos a un análisis serio e imparcial”. De haberse apreciado tales medios de prueba y “valorado la sinceridad con que se produjeron” se habría concluido que OLGA INÉS VELANDIA manejaba a su arbitrio “el sistema de rifas”, que no siempre cumplía el mandato legal de exigir el comprobante de pago del impuesto antes de autorizar un sorteo, que “en algunas oportunidades” recibió dinero en efectivo como lo destacó María Ofelia Arcila y que, en otras, “simplemente no cobraba el impuesto y autorizaba las boletas por una contraprestación menor, como sucedió con la cuenta de la droguería a la que alude el señor Ríos”. 2.3.

El Jefe de Impuestos del municipio Carlos Alberto Rendón, cuyo testimonio tampoco fue apreciado, allegó un informe en el cual se señala que luego de revisar las carpetas que obran en la Secretaría de Gobierno y sus soportes, se estableció un faltante de $67.759.687.oo. “El hecho de reconocer el declarante que ese informe se hizo de una manera global no es válido para aceptar la censura que respecto a la cuantía del faltante hicieron los Jueces de primera y segunda instancia, pues él mencionó en su testimonio que en el informe se relacionó solamente una parte del faltante real, queriendo significar que el peculado pudo superar esa cifra más no ser inferior a la misma”.

El declarante explicó la fuente de la información suministrada y no se tuvo en cuenta en la sentencia, no obstante su importancia. Y aunque el documento “no tiene una firma autorizada”, el testigo lo incorporó a la actuación “y así adquirió legitimidad de prueba legalmente allegada al proceso, que contiene aportes decisivos sobre los hechos que son motivo del juzgamiento”.

“Puede decirse entonces que los juzgadores no obtuvieron certeza para condenar a la señora VELANDIA porque no la buscaron en el expediente y debieron hacerlo porque allí reposa la prueba para demostrar la responsabilidad de la funcionaria”. 3. Del falso juicio de identidad. En la sentencia se valoraron equivocadamente algunas pruebas: 3.1.

Se descalificó el informe del funcionario de la Contraloría Departamental Rubiel Monsalve Cardona e igual su declaración, bajo el argumento de que fue impreciso en el monto de lo dejado de percibir por el municipio “y porque existió cierta persecución en contra de la sindicada como quiera que se ejerció un control por fuera de la dependencia oficial”.

No es un cuestionamiento acertado pues los oficios que el organismo de control le envió a la acusada no revelan acoso político ni parcialidad alguna, “sino que son expresiones de un correcto ejercicio de su función como veedores de toda la acción pública que pueda comprometer el patrimonio del Estado”. “Es cierto que en el informe que presentó el funcionario de la Contraloría se señala un faltante aproximado, suma que si bien en principio fue especulativa, su valor no varió considerablemente cuando se hizo la revisión de auditoría por parte de Carlos Alberto Rendón, y como lo destacábamos al analizar su testimonio, es muy cierto que ellos no detectaron el valor preciso, lo que sí quedó claro es que esa suma puede ser superior más no inferior, ya que Rendón advirtió que calculó solamente el monto de las rifas autorizadas sin constancia del pago de impuestos y se dejaron sin contabilizar aquellas que operaron sin autorización”. 3.2.

Las críticas hechas a los declarantes Luis Hernán Mercado Rojas y Pablo Emilio Serna, por último, no corresponden a un análisis objetivo de la prueba porque aún aceptando que hayan actuado “movidos por intereses ventajosos y egoístas”, esa consideración “no enerva el proceder injusto de la señora OLGA INÉS VELANDIA porque la sindicación que ellos le hicieron no es insular, existen diferentes pruebas procedentes de otras fuentes que también comprometen la responsabilidad de la funcionaria”.

“El error en la valoración de las pruebas antes relacionadas llevó a los falladores a incurrir en falso juicio de identidad y por lo tanto en una sentencia equivocada en detrimento de los intereses de la administración pública”. 4. De los medios de prueba dejados de valorar y de los equivocadamente desechados surge la certeza para condenar a la acusada.

Se desprende de ellos que la entonces Secretaria de Gobierno, en quien el Alcalde de Santa Rosa de Cabal tenía delegado el tema de las rifas, recibió dinero en efectivo, selló boletas y expidió resoluciones sin recibo de pago expedido por la Secretaría de Hacienda, impidiendo el ingreso al patrimonio municipal de aproximadamente 70 millones de pesos, que es la suma que se estableció luego de examinar los casos de rifas con autorización. Su comportamiento, entonces, afectó el erario público y como todo revela que entendía el alcance de su actuación ilegal, es merecedora de reproche.

Y no es un obstáculo para hacerlo que se ignore cuál fue el monto de lo que se apropió y cuál el que quedó en poder de terceros “pues lo importante es haber demostrado que el dinero dejó de ingresar al municipio” y que ella lo propició. Procede casar la sentencia, por lo tanto, y condenarla en calidad de autora de peculado por apropiación. CONCEPTO DEL PROCURADOR 4º DELEGADO: 1.

Se percibe fácilmente en el cargo “la ausencia de un correcto desarrollo del sentido de violación escogido”. Aunque es verdad que el testimonio de Gerardo de Jesús Ríos Franco resultó omitido por el juzgador, la recurrente no acreditó –como le correspondía— que otra habría sido la decisión de haberse considerado la prueba, circunstancia que constituye un desacierto grave en la presentación de la censura.

Sobre las declaraciones de María Ofelia Arcila López y Carlos Alberto Rendón Correa, respecto de las cuales también se denunció error de hecho por falso juicio de existencia, la propia casacionista admite que fueron objeto de análisis y discute son los alcances que les otorgó el juzgador, dejando clara su pretensión de que se reabra el debate y sean acogidas sus conclusiones, asunto por completo marginal al objeto del recurso extraordinario de casación, pues en su marco la única posibilidad de cuestionar la apreciación probatoria es demostrando que no es respetuosa de los postulados de la sana crítica, eventualidad en ningún momento abordada en la demanda. 2.

Tampoco el error de hecho por falso juicio de identidad a que se refiere la segunda parte de la censura, “cumple a cabalidad con el desarrollo adecuado exigido en el ámbito casacional”. En lugar de demostrar la demandante que los medios de prueba en los que hizo recaer el error fueron transformados, cercenados o adicionados en su contenido material, sus reflexiones se dirigieron a cuestionar el grado de credibilidad que se les otorgó o, lo que es lo mismo, a discrepar de la valoración probatoria “para oponer su propio criterio al del sentenciador fundamentado únicamente en un nuevo examen de la totalidad del caudal probatorio que le permiten afirmar la responsabilidad de la sindicada en la delincuencia investigada, sin que tal disquisición muestre la existencia de algún error, o establezca nítidamente la presencia de arbitrariedad en los razonamientos y conclusiones de las decisiones que impugna”.

Existen dudas sobre la comisión del delito de peculado según los fallos de instancia y para la Fiscal recurrente no, a partir de la óptica particular que le ofrece la apreciación de la prueba testimonial y documental, según la cual debió creerse a los testigos Rubiel Monsalve Cardona, Luis Hernán Mercado Rojas y Pablo Emilio Serna, y tenerse como verdad el contenido del informe que presentó el primero en su condición de funcionario de la Contraloría Municipal de Santa Rosa de Cabal.

Se reitera, pues, que el cuestionamiento de la censora está dirigido a imponer su criterio personal sobre el del juzgador, con lo cual sólo acredita su inconformidad con la forma en que se realizó dicho análisis y, consiguientemente, debe desestimarse el reproche. La petición del Delegado es, pues, que no se case la sentencia materia de la impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

Según la sentencia de primera instancia, la procesada era servidora pública para la época de los hechos pues había sido designada como Secretaria de Gobierno Municipal de Santa Rosa de Cabal (Decreto 027 de enero 26 de 1999), tenía delegada por el Alcalde la función de “conceder los permisos para la ejecución de las rifas de conformidad con las normas legales sobre la materia” (Decreto 046 de febrero 25 de 1999) y en desarrollo de ella concedió algunos, conducta en relación con la cual declararon varios testigos en su contra, a quienes el funcionario judicial no les otorgó credibilidad, así: 1.1.

A Pablo Emilio Serna Londoño, denunciante y “dueño de un establecimiento de juegos mecánicos tragamonedas que quitan dinero y poco dan”, porque hace parte –por su ocupación— de aquellas personas que “jamás han estado interesadas en abrir legalmente sus negocios o en pagar impuestos” y que “sólo piensan ganar y ganar”. Por esta razón “ hay que recibir con beneficio de inventario la querella que se aprecia del folio 1 al 4 del cuaderno #1, pues al ser sellado su lucrativo negocio, buscó que los demás tampoco pudieran disfrutar de esa actividad, esto es, se presentó ante la Fiscalía, pero no en la búsqueda de que se investigara un hecho punible, sino en aras de emproblemar a los que le hacían competencia”. 1.2.

A Luis Hernán Mercado Rojas, dueño de “Rifas Colombia” y quien “confesó” que la primera rifa la realizó por intermedio de los Bomberos, porque –sin quedarse “a la zaga” del anterior— “es un hombre ventajoso que buscó hacer las rifas sin tener que pagar los impuestos que exige la ley”. “La prueba de lo que el Juzgado está asegurando es que, para hacer ese ardid, le dio poco dinero a los Bomberos y así creció su utilidad.

Eso mismo repitió con la Defensa Civil”. Y dijo a continuación el a quo: “Los estudiosos de la prueba testimonial sostienen que hay que estar muy alerta frente a un testigo que tiene interés. Esa posición traída aquí, indica que el señor Mercado Rojas que es un burlador de impuestos, se inventó todo lo necesario para evadir su obligación. Para respaldar tal afirmación es suficiente leer la parte de la declaración del señor Luis Hernán (Mercado) donde afirma que hizo un cheque por un millón doscientos mil pesos porque debía hacerlo por un millón quinientos.

Esa clase de expresión corrobora aún más su mentira”. 1.3. En iguales circunstancias que el anterior están: Manuel Salvador Suárez Vásquez, propietario de “Inversiones 20-20”, y María Ofelia Arcila López, su “secretaria y socia”, quien según dijeron era la encargada del trámite de los permisos; y Wílmar Serna Vásquez, sorteador de “casas y carros”.

“Todos estos declarantes al unísono declararon que hacían rifas y muy juiciosos pagaban los impuestos, pero llegó la nueva Secretaria de Gobierno y, entonces, con ella no tenían que hacerlo porque ella lo que hacía era pedirles alguna ayuda. Eso que se acaba de mencionar no llega ni a verdad a medias, máxime cuando la Fiscalía no profundizó el interrogatorio sobre el número de rifas; el monto de lo rifado; cantidad que debía pagar; cantidad que le dieron a la acusada, etc.”.

El Fiscal se limitó, en efecto, “a escuchar como una especie de señalamiento general, pero sin concretar nada, pues si los que hacían las rifas no determinaron todos esos puntos que se mencionaron en el párrafo anterior, todo queda en una especie de limbo. Y ese fenómeno de no especificar se tenía que dar porque ninguno de los declarantes podía contar la verdad; no les convenía para poder sacarle la mayor utilidad a la rifa.

Y hay más: hacían timbrar una cantidad inmensa de boletas para vender en diferentes ciudades y se presentaban ante el servidor público como los sorteadores de algo de reducido valor y para lo cual se habían timbrado, también, un reducido número de boletas y para comprobar eso basta leer el testimonio que rindió don Rubiel Monsalve Cardona”.

Esos declarantes, entonces, “como personas que tenían tanto que esconder”, era imposible que dijeran la verdad “y ante tal panorama de falta de respeto por la administración de justicia”, no pueden “servir de fundamento para expedir un fallo”. 1.4. A los Comandantes del Cuerpo de Bomberos, Carlos Alberto Panesso, y de la Defensa Civil, no les creyó el Despacho judicial porque “se prestaron para que los dueños de las rifas, poniendo como mampara” esas entidades, no pagaran los impuestos que debían cancelar.

“Estos dos últimos señores, aunque representan a unas instituciones que realizan loables labores, tampoco obraron bien porque tenían un interés seguramente sano relacionado con la entidad que representan, pero no fueron leales con la entidad oficial. Si en estos dos funcionarios es visible el interés de mentir, sus testimonios flaco aporte le hacen a la investigación”. 1.5.

A la actuación llevada a cabo por la Contraloría Municipal se refirió el a quo en los siguientes términos: 1.5.1. Fue muy “notorio” el interés de esa entidad por las rifas, una actividad que de regular “pasa inadvertida para el público”. 1.5.2. “No es normal” que entidades así “vigilen a otras fuera de las oficinas, en las calles y, si ello ocurre, es porque algo no está marchando bien”. 1.5.3.

Los oficios “repetidos y seguidos” que el ente fiscalizador le envió a la acusada, se convierten en un hecho indicador que permite inferir varias cosas, no sólo la de que ejercían su función de controladores, sino por ejemplo: enemistad con la señora VELANDIA MÁRQUEZ; interés político, traducido en cargos públicos, etc”. Resultan “algo corroboradas” esas hipótesis porque Rubiel Monsalve Cardona, Contralor Auxiliar, en su declaración hizo un cálculo rápido de los impuestos dejados de percibir por razón de las rifas cuando lo cierto es que “los sorteadores son los primeros en esconder al máximo posible para no pagar impuestos”.

“Si ese es el fenómeno que se presentó, se pregunta el despacho, ¿cómo hace la Contraloría para calcular el número de rifas y lo que dejó de recaudar respecto de ellas por concepto de impuestos?”. 1.5.4. Monsalve Cardona le entregó a la Fiscalía unas boletas sin determinar cuántas eran en total las de cada rifa y cuántas se vendieron, no pudiéndose saber, por lo mismo, cuál era el impuesto a pagar.

Su testimonio “está lleno de presunciones, cálculos, aproximaciones, pero nada concreto”. Se le interrogó por el monto de lo no pagado por impuestos y “respondió fue el impuesto que se dejó de percibir”. Y al preguntársele por la suma que no se pagó por ese concepto dijo que “especulando un poco” podía ser superior a los 70 millones de pesos.

Para “justificar” lo dicho en su declaración elaboró el informe obrante a folio 42 del cuaderno #1 “y con datos no explicados concluyó que lo dejado de percibir ascendía a la suma de $70.728.664.oo”. “Tratándose de delitos de peculado por apropiación, debe probarse con pruebas idóneas y aptas, especialmente con libros y documentos una a una las apropiaciones, pues, el fallador no le puede imputar responsabilidad a un acusado por la apropiación en la cuantía imaginada por quien acusa.

“Aquí todo tenía que ser a base de imaginación, de presunción, porque fueron tantas las rifas y tantas las trampas que hicieron los dueños de las rifas para no pagar impuestos, que resultaba bien difícil el control. Eso que dice el Juzgado corresponde tanto a la realidad que, efectuada una auditoría en la Secretaría de Gobierno Municipal en lo que tenía que ver con rifas, se encontró tal desorden y tal desorganización que también lo cuantificado resultó ser más criterio personal que lo que reflejaban los documentos”. 1.5.5.

El informe de auditoría relacionado con los ingresos por concepto de rifas en 1999, el cual obra a folio 310 del cuaderno #2 y “figura sin autor”, presenta “ciertas contradicciones en lo que tiene que ver con los permisos y los impuestos”. “La razón natural enseña que nadie pagará impuestos por hacer una rifa o sorteo si no tiene la certeza de que la autoridad encargada le dará la autorización o permiso.

Eso quiere decir que la Secretaría de Gobierno daba un formulario para llenar; diligenciado aquel documento se extendía el permiso y, con este, el dueño de la rifa acudía a pagar los correspondientes impuestos. Tan cierto es ello, que era Hacienda Municipal la que sellaba las boletas. “Y ocurrió que casi todas la rifas resultaban con muy poco número de boletas selladas, pero la mayor parte no. No es necesario ser muy sagaz para comprender que el dueño de la rifa hacía sellar unas pocas boletas porque, en relación con ellas, pagaba un mínimo impuesto.

Ante esta evidencia, la pregunta que hay que formular es ¿quién se quedó con el dinero que debía pagarse al municipio y no se pagó?”. 1.6. En conclusión: · El testimonio de los dueños de las rifas y los Comandantes de Bomberos y de la Defensa Civil “exhiben un interés” en descargar la responsabilidad en otros y deben valorarse negativamente. · “La imprecisión, la generalización en las afirmaciones del Contralor Auxiliar no sirven de prueba en relación con el apoderamiento de cantidad exacta del dinero del municipio, máxime cuando en el proceso figuran permisos autorizados por otros servidores públicos diferentes de la acusada”. · El informe de Auditoría tampoco tiene consistencia. · No se demostró el monto de los impuestos dejados de percibir por el municipio y tampoco la apropiación de dinero de propiedad del Estado. · Se acreditó con certeza que OLGA INÉS VELANDIA “expidió algunos permisos para la realización de rifas” y que los propietarios de éstas se sustrajeron dolosamente al pago de los respectivos impuestos. 2.

Para la Corporación de segundo grado, que como ya se dijo confirmó la sentencia absolutoria, “hay un alto grado de sinceridad y veracidad en lo expuesto” por la procesada: “No ha negado en parte alguna haberse llevado a cabo las actuaciones que se predican irregulares, dando explicación lógica sobre su ocurrencia sin que ello constituya justificación en su proceder.

Así que no se advierte una tendencia a ocultar, disimular, tergiversar, salirse por la tangente y querer evitar desviar situaciones objetivas con la finalidad de impedir la demostración de apropiación de bienes o en provecho de otros. Entonces y como surge con notoria transparencia, no demostrada, acreditada y evidenciada satisfactoriamente la apropiación de dineros no es posible hacer una formulación de cargos en tal sentido”.

Lo más significativo, de cara a la hipótesis de apropiación de recursos públicos a favor de terceros, es que los supuestos beneficiarios son quienes denuncian “por razones personales no bien delimitadas”, existiendo “una afirmación concreta” consistente en que la procesada es la causante, debido a sus actuaciones, de haberse dejado de recaudar una suma determinada de dinero “que le correspondía al fisco”.

“Queda, pues, una acusación flotando en el aire donde se hacen unos cargos sin consistencia, sin precisión, sin especificidad, sin particularidad. Se alude a unos dineros, pero no se establece, ni hay elementos para suponerlo siquiera que la encartada se haya apropiado de estos. “Se afirma que fue en provecho de otros, sin decir, ni determinarse, pero con el argumento de haberse dejado de recaudar una cantidad cierta.

Sin embargo, no ha quedado con una seguridad que de certeza, al margen de obrarse sobre posibilidades, de cuál fue en realidad el dinero dejado de recaudar y si se trata sólo de una expectativa o de algo efectivo, cuando de por medio figuran unas actuaciones de las cuales se deduce que había la facultad para obrarse en ese sentido, dada la finalidad con la cual se actuaba, es decir, la beneficencia y la facultad para exonerar de impuestos en esa clase de situaciones”.

Y concluyó el Tribunal: “Aquí no se trata de alabar, ensalzar o hacer alusiones a quién tiene o no la razón, ni de hacer apreciaciones respecto de personas o entidades, menos aún de utilizar expresiones poco ortodoxas para fundamentar una decisión. Se impone es un razonamiento lógico, sistemático, fundamentado, alrededor de la prueba, su valoración, el ejercicio de una sana crítica, la búsqueda de la verdad bajo criterios de ponderación y equilibrado estudio.

“Dentro de un sistema donde permea la corrupción en todos los órdenes, resulta fácil hacer especulaciones dentro de un particular medio administrativo en creencia de estar todos obrando de la misma forma. Sin embargo, aquí si bien hay irregularidades en los trámites, formas sui generis de arbitrar recursos para entes de beneficencia, no se aprecia la tendencia de una funcionaria a lucrarse de los dineros del Estado, ni en su persona, ni en provecho de terceros.

“Cree la Sala que hay sinceridad, franqueza y buena fe en la administradora cuestionada, sin que las irregularidades observadas y detectadas, tramitología, per se constituyan una conducta aviesa y con los perfiles orientados en la denuncia. “Bajo tales presupuestos, en la forma como se ha valorado el material probatorio, partiendo, se reitera, en las intervenciones de la incriminada, colateralmente con los demás medios de prueba, no se advierte, ni se estima demostrada la conducta típica, el aprovechamiento a favor de terceros, acorde con la norma y sus elementos”.

En las “consideraciones finales”, sobre el fallo apelado, dijo la Corporación: “Es indudable que hubo un buen trabajo de selección y valoración de la prueba y que los alcances dados a la misma tuvieron la connotación suficiente para tomar la decisión que se vio recurrida. En esencia, la sentencia llega a una conclusión válida y consecuente con la dimensión dada a la denuncia y congruente con el recaudo probatorio encaminado a demostrarse sin éxito, el aprovechamiento a favor de terceros.

Y si bien es preciso convalidar lo actuado, debe observarse lo innecesario de hacerse alusiones a situaciones como las de la Contraloría, en especial cuando no se determina el fundamento y la razón por las cuales se entra en un cuestionamiento”. 3. La Corte, en atención a la unidad jurídica inescindible que conforman las sentencias de instancia cuando son complementarias, consideró pertinente, antes de responder la demanda y para mejor proveer, rememorar en detalle los fundamentos de cada una de ellas, precisamente para definir qué argumentos del juzgador de primer grado deben entenderse integrados al fallo recurrido, en atención especialmente a la manifiesta superficialidad de aquellos en los cuales se apoyó el último pronunciamiento.

En primer lugar, el Tribunal le otorgó credibilidad “a lo sostenido durante todo el proceso por la acusada”; se refirió, en segundo, a los dueños o socios de las casas de rifas que declararon, según se deduce de la alusión a quienes supuestamente habrían recibido el provecho del peculado, que son los mismos que denunciaron “por razones personales y particulares, no bien delimitadas”; y, en tercero, a los informes de Contraloría y de Auditoría a través de los cuales se concluyó que el fisco dejó de recaudar cierta suma de dinero, según se infiere que lo hizo –pues no es expresa la referencia— cuando indicó la existencia de “una afirmación concreta” en la actuación relativa a ser la procesada la causante, debido a sus actuaciones, “de no haberse recaudado determinada suma de dinero que le correspondía al fisco”.

Es claro, finalmente, que la apreciación probatoria del a quo fue respaldada por el ad quem, menos en el cuestionamiento hecho a la Contraloría Municipal de Santa Rosa de Cabal, el que estimó “innecesario”, en especial porque no se determinaron las razones para ello. 4. Sobre la demanda de casación. Es verdad, de acuerdo con el Delegado, que el cargo por error de hecho originado en falso juicio de existencia no está correctamente desarrollado porque la recurrente admite que los medios probatorios sobre los cuales lo hace recaer –menos el testimonio de Gerardo de Jesús Ríos Franco—, fueron apreciados por el juzgador.

Y aunque ese declarante en realidad fue omitido en la sentencia, en lo cual acierta la casacionista, no acreditó la trascendencia del error. Le asiste igualmente la razón al Procurador en señalar que el falso juicio de identidad denunciado en la segunda parte de la censura y que se predica del informe del funcionario de la Contraloría Rubiel Monsalve Cardona y de los testimonios rendidos por Luis Hernán Mercado Rojas y Pablo Emilio Serna, no corresponde a una equivocación así –que como se sabe ocurre cuando el juzgador adiciona, cercena o tergiversa el contenido material de un medio de prueba, haciéndole producir efectos que no se derivan de él—, sino que representa su oposición a la apreciación probatoria, sólo atacable en casación a partir de la acreditación de que la misma desconoció las reglas de la sana crítica, particular sobre el cual la impugnante no hizo ningún tipo de alusión, pero que la Sala abordará en desarrollo de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y en consideración a que, como lo ha sostenido en otros pronunciamientos y específicamente en la sentencia de casación del 31 de marzo de 2004, la motivación sofística o aparente afecta a la sentencia como decisión (no como acto) y aunque constituye en estricto rigor técnico un vicio in iudicando, la definición jurisprudencial de considerarla “como fenómeno invalidante de la decisión –según la providencia de la Corte atrás mencionada—, y de acudir a la causal tercera para propiciar su enmienda, se erige en una fórmula de solución de carácter procedimental, con el fin de resolver aquellos casos en los cuales los sujetos procesales no denuncian el error, o lo hacen en forma deficiente, y se hace necesario ajustar la decisión a la legalidad, en cumplimiento de las finalidades del recurso”.

Es una forma de solución, sin duda alguna discutible desde la lógica que rige el recurso extraordinario de casación, pero no contraria al ordenamiento jurídico y mucho menos absurda, si se tiene en cuenta que se está frente a una vía de hecho, violatoria del debido proceso, que la Corte de casación está en el deber de corregir. 5. Casación oficiosa. 5.1.

La declaración de Pablo Emilio Serna Londoño, rendida ante la Fiscalía 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal el 14 de octubre de 1999, fue trasladada de otro proceso y con fundamento en ella el mismo despacho judicial, mediante auto del 29 de octubre siguiente, ordenó diligencias previas para investigar las posibles irregularidades ocurridas en el manejo del dinero recaudado por concepto de rifas en la administración municipal.

Se quejó el testigo en esa diligencia por el cierre de su negocio de máquinas tragamonedas –Diversiones Poliedro—, ordenado por la Secretaria de Gobierno OLGA INÉS VELANDIA, y calificó de arbitraria no sólo su actuación sino la del Alcalde Humberto Durán Restrepo porque mantuvieron esa decisión pese a contar él y sus socios con los documentos necesarios para el funcionamiento legal del establecimiento.

Los acusó, así mismo, de favorecer a otras personas cuyas casas de apuestas no cumplían las exigencias legales para operar y de dejarlo “en la calle” por negarle su derecho a trabajar. Y cuando se le preguntó por los motivos para que le cerraran su tienda, pese a contar con la documentación en regla, señaló que quizás porque no les había ofrecido dinero a los funcionarios citados, que eran corruptos y que por esa razón habían despedido recientemente a la Secretaria VELANDIA, a quien se le descubrieron unos “chancucos” relacionados con los impuestos de las rifas, que no ingresaban a las arcas municipales.

“ yo tengo unas boletas en mi poder –señaló el testigo— en el cual dice una boleta que se le ha dado la plata al Cuerpo de Bomberos en el cual yo personalmente hablé con el Comandante de Bomberos de nombre o apellido Panesso, en el cual yo le dije: verdad que usted recibió 20 millones de pesos de una rifa que le habían dado en la Alcaldía para el Cuerpo de Bomberos y él me contestó ‘falso, falso, esa vieja no me dio sino como 2 millones y pico, pero yo nunca cogí 20 millones de impuesto’ refiriéndose a OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ, esas pruebas o esa prueba de lo que estoy diciendo acá, se encuentra en la Contraloría, en manos de la Contralora Municipal de Santa Rosa, que creo si posiblemente ella no ha denunciado esa anomalía la vamos a presentar al Procurador General de la Nación ”. 5.2.

Luis Hernán Mercado Rojas, en su declaración del 11 de enero de 2000, dijo que en calidad de dueño de “Rifas Colombia” hizo su primer sorteo, de una casa, a través del Cuerpo de Bomberos. Para el efecto se puso en contacto con su Comandante (Carlos Panesso Ardila) y la Secretaria de Gobierno respaldó que se hiciera la rifa”, pagándole por concepto de impuestos $1.000.000.oo, suma ésta que le entregó en efectivo.

La segunda rifa, por sugerencia de la funcionaria, la llevó a cabo con el respaldo de la Defensa Civil y pagó $1.200.000.oo de impuestos: “ yo le fui a entregar esa plata a la Defensa Civil y la Secretaria de Gobierno me dijo que no, que le diera esa plata a ella para irle dando poco a poco a la Defensa Civil y que ellos le fueran llevando las facturas, en esos momentos estaba el presidente o ese que manda la Defensa Civil de acá de Santa Rosa y él estuvo de acuerdo, en esos momentos la Secretaria de Gobierno le dio un tanto en efectivo al de Defensa Civil, no me acuerdo cuánto, para que arreglara un carro de la Defensa Civil que estaba varado ”.

También la tercera rifa fue con el apoyo de la última entidad y en dicha oportunidad la Secretaria le dijo que “subiera la cuota o el impuesto a un millón quinientos mil pesos”. Aceptó, le envió un cheque de $1.200.000.oo con su yerno Jaime Piedrahita, quien resultó cobrándolo pues la empleada pública dijo que necesitaba el dinero en efectivo “para poder darle plata a la defensa civil cuando necesitara”.

Los $300.000.oo de diferencia no se los pagó pues por esos días “la sacaron” del cargo. Esos impuestos, en todos los casos, correspondían a las 10.000 boletas de cada rifa y se los pagó a la Secretaria de Gobierno debido a su propia exigencia. En cada oportunidad la servidora le entregó el permiso del sorteo y en ninguna comprobante de recibo de dinero. 5.3.

Manuel Salvador Suárez Vásquez, representante legal de Inversiones 20-20, expresó en su declaración del 9 de diciembre de 1999 que OLGA INÉS VELANDIA, una vez nombrada como Secretaria de Gobierno, reunió a los “riferos” y les dijo que debían cancelar los impuestos y que no tendrían ningún problema con ella si se sometían a la ley. Del pago de los correspondientes a las rifas llevadas a cabo por él se encargaba Ofelia Arcila, su secretaria. 5.4.

María Ofelia Arcila López declaró el 12 de diciembre de 1999: dijo que cuando nuevamente la función de autorizar las rifas se le entregó a la Secretaría de Gobierno, pues antes la tenía la de Hacienda, OLGA INÉS VELANDIA los mandaba esporádicamente a cancelar los impuestos a hacienda y en los demás casos pedía que se le pagaran a ella en efectivo.

“ entonces cuando yo ya empecé a cancelarle a ella Manuel (Suárez Vásquez) en un principio no le gustaba eso porque él decía que eso era plata para la salud y además ella no me daba un recibo, simplemente ella me autorizaba como administradora de las rifas, entonces ella me decía que ella tenía toda la autonomía para hacer eso, además me decía que ella tenía todas las facturas que justificaban la inversión de ese dinero, entonces Manuel (Suárez Vásquez) me decía que él de todos modos necesitaba un recibo para yo justificarle a él los gastos, entonces yo le pedía a la doctora OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ el recibo y ella no me lo daba, ella solamente me firmaba el formulario de solicitud de operación de rifas y en algunos casos me expedía la resolución”.

Precisó la declarante que a $925.000.oo ascendió el valor que por concepto de impuestos le entregó a la procesada en efectivo, así: · Por 300 boletas de $12.000.oo cada una que le selló la entidad pública, relacionadas con la rifa de una casa en “Las Colinas”, la suma de $360.000.oo. · También por 300 boletas de $12.000.oo cada una que le selló la entidad pública, correspondientes a la rifa de una Toyota Hilux, $360.000.oo. · Por 300 boletas de $6.000.oo cada una que le selló la entidad pública, relacionadas con la rifa de un automóvil Hyunday Atos modelo 99, $180.000.oo.

Y, · Por 500 boletas de $500.oo cada una que le selló la entidad pública, relacionadas con la rifa de unos electrodomésticos, la suma de $25.000.oo. De la rifa de un Mazda Coupé no recuerda cuántas boletas fueron selladas y cuánto le pagó a la funcionaria pública. Afirmó la testigo, por último, que aunque explícitamente no le llegó a decir a OLGA INÉS VELANDIA que no “le iban a dar más plata”, sí “le sugería que canceláramos la mitad en Hacienda y la mitad a ella o alternando las rifas, una se la cancelábamos a ella y la otra en Hacienda y no aceptó, ella me insistía que ella tenía toda su autonomía de recibir y gastar todos esos dineros, que porque ella estaba archivando todas esas facturas en caso de inquietud, entonces hay fue donde Manuel (Suárez) me dijo ‘ni un peso más’ y estuvimos como un mes o más sin pagar impuesto hasta que llegó el nuevo Secretario de Gobierno ”. 5.5.

El 1º de marzo de 2000 declaró Wílmar Serna Vásquez, dueño de la firma de rifas Inversiones El Diamante, e igual a como lo hizo la declarante anterior, señaló que venía cancelando los impuestos de sus rifas en Hacienda “y ya cuando llegó la doctora OLGA INÉS VELANDIA a la Secretaría de Gobierno ya ella empezó fue a pedirme más que todo como colaboración a mí así como para fiesta del campesino, o como para arreglo del carro de bomberos, pero dinero en efectivo casi no”.

Anotó que siempre canceló los impuestos de sus rifas en la Secretaría de Hacienda y que las contribuciones aludidas ($200.000.oo que le aportó para el día del campesino o regalarle unas llantas para el carro de bomberos o de la defensa civil, por ejemplo), no tenían nada que ver con ella: “si no las hubiera dado igual hubiera podido trabajar”, puntualizó. Aunque no le consta que algo así haya pasado, escuchó a algunos “riferos” decir que la acusada les pedía que le pagaran en efectivo los impuestos. 5.6.

Carlos Alberto Panesso Ardila, Comandante del Cuerpo de Bomberos de Santa Rosa de Cabal, en versión con defensor rendida el 1º de diciembre de 1999 manifestó que el 12 de febrero de ese año le cursó una carta a la Secretaria de Gobierno, su jefe inmediata, pidiéndole ayuda para arreglar los equipos, que se deterioraron como consecuencia de la atención de los desastres que siguieron al sismo del 25 de enero previo.

Entiende que ella entró en conversaciones con Hernán Mercado para gestionar los recursos pertinentes y en abril se comenzaron a reparar las máquinas números 2 y 5. Acto seguido se suscribe el convenio con Luis Hernán Mercado el 15 de abril de 1999, a través del cual se acuerda con Rifas Colombia realizar un sorteo conjunto “a fin de obtener fondos con destino a la reparación de la máquina de bomberos número 2” en uso de la facultad legal de los bomberos, una entidad de socorro sin ánimo de lucro, para realizar dos rifas al año exentas de impuestos.

“El convenio se realizó –precisó el declarante—después de haber ejecutado y realizadas (sic) las obras a la institución a que hago alusión, fue suscrito el convenio, en ningún momento la institución ha realizado ninguna rifa donde en ella intervenga el nombre y el sello de la misma, con referente (sic) a los dineros, consignaciones, desconozco totalmente la transacción realizada entre la doctora OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ y el señor Hernán Mercado Rojas, porque cuando yo necesitaba un arreglo, o conseguir los repuestos de los vehículos en mención yo iba a la Secretaría de Gobierno y la doctora OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ sacaba y me daba dinero en efectivo para conseguir los repuestos y hacer las reparaciones de las máquinas”.

Anotó, por último, que el dinero para esos arreglos, cuya suma no determinó, la recibió de la Secretaria VELANDIA en dinero efectivo y que pese a que eso le extrañó, se trataba de su jefe inmediata y no le vio mala intención en el manejo.

5.7. GERARDO DE JESÚS RÍOS FRANCO, de Rifas La Esperanza, dijo que debido a la mala situación económica decidió con unos amigos rifar unos electrodomésticos y obtuvo el permiso para hacerlo de la Secretaría de Gobierno. La Policía, sin embargo, no lo dejaba vender las boletas en ninguna parte y entonces le reclamó a OLGA VELANDIA “que me había cobrado el impuesto y no me dejaba trabajar”, indicándole ésta que no podía hacer nada pues “el comercio estaba molestando”.

Hizo en total dos rifas, de 1.000 boletas cada una. Pagó por la inicial $83.000.oo de impuesto en la Secretaría de Hacienda y por la última $72.000.oo, que VELANDIA MÁRQUEZ le pidió cancelar en la Droguería Amiga, donde la administración debía esa suma por concepto de unas medicinas despachadas 3 meses antes para atender a unas estudiantes del “Colegio Laboure” que se intoxicaron.

A cambio le timbró la dependencia municipal 400 boletas. 5.8. Advirtiendo que en el expediente no aparece la declaración del Comandante de la Defensa Civil de Santa Rosa de Cabal y que su mención en la sentencia de primera instancia, por lo tanto, es –aunque intrascendente— un error de juicio por suposición probatoria; y que el testimonio de Gerardo de Jesús Ríos no fue considerado pero que, de todas maneras, de haberlo sido, con seguridad habrían aplicado para repudiarlo los mismos argumentos que se esgrimieron para no creerle a los demás declarantes dedicados a su misma ocupación; los restantes testimonios relacionados fueron objeto de apreciación en las instancias: en la primera abiertamente, con argumentos a los que enseguida se referirá la Corte, pues no cabe duda que encontraron respaldo en la sentencia del Tribunal, al avalarse allí los alcances que les otorgó el a quo y en especial la circunstancia de descartarlos como fundamento de la responsabilidad penal de la procesada, por obedecer sus denuncias a “razones personales y particulares, no bien delimitadas”. 5.8.1.

Sin importar aún si el peculado imputado en la acusación obtiene demostración con las declaraciones de Pablo Emilio Serna Londoño, Luis Hernán Mercado Rojas, Manuel Salvador Suárez Vásquez, María Ofelia Arcila López, Wílmar Serna Vásquez y Gerardo de Jesús Ríos, de momento cabe señalar que los razonamientos que condujeron a considerarlos mentirosos están cimentados sobre reglas de experiencia que no son admisibles como tales.

Si en desarrollo del sistema de sana crítica el Juez tiene limitada su soberanía en la apreciación probatoria, estimándose que la desborda cuando sus razonamientos resultan absurdos por contrariar los principios de lógica, las leyes científicas o las máximas de la experiencia –entendiendo las últimas “como patrones de comportamiento con pretensiones de generalidad en un contexto sociohistórico específico, de manera que si dada una situación A entonces sucede B y cualquier C siempre cumplirá A” —, es claro que el juicio al amparo del cual sean rechazadas unas determinadas evidencias debe resistir un examen de razonabilidad o sensatez, que no es lo que sucede en el presente caso.

Sostener que los dueños de establecimientos dedicados a los juegos de azar no abren legalmente sus negocios y no están “interesados” en pagar impuestos, no es algo que siempre sucede y se trata, entonces, de un comportamiento factible pero por eso mismo insuficiente para tenerlo como regla. Adicionalmente, aunque la hipótesis fuera esa en un caso particular, es decir, la de un comerciante de ese tipo, evasor de impuestos, es una eventualidad que necesariamente no conduce a deducir que como testigo en un proceso judicial siempre e irremediablemente carezca de capacidad para generar convicción en el Juez.

Inaceptable resulta, al mismo tiempo, derivar idéntica conclusión de manera invariable frente a declarantes que posean algún interés en el asunto en relación con el cual declaran, pues se trata de una particularidad que si bien es cierto reclama del juzgador gran rigor en su examen, por sí misma carece de suficiencia para rechazarlos. 5.8.2.

Otros argumentos probatorios presentes en la sentencia, que apoyaron también la desestimación de la prueba testimonial escrutada, son errores in iudicando: · Afirmar que Pablo Emilio Serna, al ser sellado su negocio, buscó “emproblemar” a quienes le hacían competencia es una afirmación que permite dos planos: a) Que a ella subyace la suposición de una prueba que acredita que ciertamente su propósito no fue que se investigara un hecho punible y sí que sus demás colegas no pudiesen disfrutar de la actividad que a él no se le permitía desarrollar.

Y, b) Que la referencia del declarante –hecha para resaltar la injusticia de su situación—, a que otros negocios de azar funcionaban sin cumplir las exigencias legales y que eran favorecidos por la administración, habilitaba deducir esa intención. En este caso la equivocación configuraría, de todas formas, error de hecho por falso raciocinio al construir la inferencia sobre una regla inadmisible como tal, de más o menos el siguiente tenor: que siempre e irremediablemente un comerciante de juegos de azar tiene como deseo al denunciar una actuación de la administración que cree lesiva de su derecho al trabajo, el de afectar a quienes desarrollen esa misma actividad y que, por lo tanto, siempre e indefectiblemente está en su contenido testimonial ausente la aspiración de que se investigue una posible conducta punible de los funcionarios públicos. · Asegurar que “no llega ni a verdad a medias” la afirmación testimonial relativa a que la procesada demandaba de las empresas de rifas ayudas económicas y no les imponía el pago de los impuestos correspondientes, porque la Fiscalía dejó de profundizar en los interrogatorios sobre el número de rifas realizadas, el valor de lo rifado, la cantidad que debía pagarse por concepto de impuestos y el valor que le entregaron a la acusada, aparte de que no es del todo cierto pues muchas de esas precisiones fueron hechas por los testigos (falso juicio de identidad), traduce un nuevo error de raciocinio pues resulta absurda la idea –presentada como regla por el juzgador— de no creer en un testigo sólo en razón de la mala calidad de un interrogatorio.

Y, · Afirmar, por último, que era “imposible” que los declarantes dijeran la verdad porque “tenían tanto que esconder”, en primer lugar traduce una deducción que se sustenta en una premisa que no es cierta, consistente en que no aportaron detalles sobre las rifas; y, en segundo, en la hipótesis de que ella fuera verdad, se trata sin duda alguna de una inferencia lesiva de la sana crítica pues no siempre quien tiene algo que ocultar lo oculta totalmente y miente, descartándose como precepto de interpretación testimonial, por lo tanto, el que en este aparte es objeto de crítica. 5.8.3.

La regla de experiencia que construyó el juzgador para repudiar el testimonio de Carlos Alberto Panesso, es igualmente objetable. Un representante de una entidad pública que no obra bien y no es leal con ella –es como quedó enunciada—, pese a estar motivado por un fin sano en su conducta, únicamente por el hecho de la deslealtad tiene interés en mentir.

Sobran mayores comentarios para refutarla. Tan sólo la probabilidad de que algunas veces suceda de esa manera y en otras no, excluye un proceder así como regla de comportamiento y, en consecuencia, el razonamiento que sirvió de base para fijar los alcances del medio de prueba configura un error de raciocinio. 5.9. El cuestionamiento de la primera instancia a la actuación llevada a cabo por la Contraloría Municipal, no obstante que con notable superficialidad la advirtió innecesaria el Tribunal, es por completo extravagante.

Afirmar que el interés de una entidad de control como esa en las rifas menores “no es normal” y que la percepción de sus funcionarios sobre la proliferación de ellas en las calles es indicativa de que “algo no está marchando bien”, así como derivar –sin más— la existencia de enemistad o intereses burocráticos de los oficios “repetidos y seguidos” que el mismo ente fiscalizador le remitió a la Secretaria de Gobierno sobre ese particular, alertándola sobre la ausencia de políticas en esa materia y el fraude a los recursos de la salud, entroniza como regla de experiencia que cuando un servidor público cumple con su deber cabalmente, eso traduce la utilización de la función para fines perversos y no integridad en su ejercicio, proposición ésta naturalmente insostenible.

Y de todas formas, así en un caso específico se descubriera el ánimo burocrático o la enemistad detrás de la actividad institucional que se advierte inclinada a un cierto asunto –que no es el examinado porque no existen evidencias que comprueben la hipótesis—, esa sola circunstancia no descarta automáticamente los resultados obtenidos en la tarea ni el contenido de los testimonios rendidos por los funcionarios responsables, que han de someterse –como cualquier prueba— al examen conjunto con las demás evidencias, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 238 de la ley 600 de 2000).

Por otra parte, el Juez dice que sus conclusiones en torno al trabajo de la Contraloría se encuentran “algo corroboradas” porque: a) El Contralor Auxiliar Rubiel Monsalve Cardona en su declaración efectuó un cálculo de lo dejado de percibir por impuestos a las rifas, siendo que “los sorteadores” esconden al máximo para evadirlos. Y, b) Si así actúan esas personas, ¿cómo hizo la Contraloría para calcular número de rifas y valor de los impuestos dejados de recaudar?.

Aquí el funcionario judicial sustenta la descalificación del trabajo del ente de control en la dificultad para cuantificar unos impuestos, que a su vez deriva de la capacidad de quienes debían pagarlos para evadir esa obligación. Es un juicio que se fundamenta en una proposición indefendible: que de la complejidad con la cual se encuentra una entidad fiscal para determinar una suma dejada de recaudar, es deducible que la actividad que emprendió orientada a ese fin “no es normal”, es indicativa de que “algo no marcha bien” y trasluce enemistad, intereses políticos traducidos en cargos públicos o cualquier otro motivo parecido. 5.10.

El testimonio de Rubiel Monsalve Cardona, el informe que presentó y en el que concluyó que la suma de impuestos no recaudada por concepto de rifas ascendió a $70.728.664.oo y el que preparó la Auditoría Municipal con apoyo en los documentos que reposaban en la Secretaría de Gobierno, fueron apreciados por el juzgador y fundamentalmente los descartó como fuente de convicción para imputar el peculado por el cual se formuló la acusación porque no permitían determinar con exactitud su cuantía. No solamente no es cierta –como se verá— la imposibilidad de definir, con apoyo en esos medios de prueba, el valor de los impuestos para la salud que se dejaron de recaudar por concepto de las rifas autorizadas por la Secretaria de Gobierno, sino que el razonamiento según el cual debe absolverse cuando exista dificultad o imposibilidad de determinar la cuantía de lo apropiado en un delito patrimonial, que es la regla de interpretación que subyace al argumento, es por completo inadmisible.

Puede que la circunstancia, en desarrollo del principio de favor rei, conduzca por ejemplo a que se excluya una circunstancia de agravación vinculada al valor de lo apropiado, o al reconocimiento de una de atenuación, pero demostrada la defraudación, así no logre acreditarse si fue en beneficio propio o de un tercero, la consecuencia es la condena si no consigue probarse una circunstancia de exclusión de la responsabilidad penal. 5.11.

Así las cosas, evidenciado que las instancias motivaron falsamente el fallo, la Sala lo casará y, en su reemplazo, dictará sentencia condenatoria en contra de la procesada por los cargos de la acusación, conforme a los argumentos probatorios que enseguida se consignan:

5.11.1. RUBIEL MONSALVE CARDONA se refirió en su declaración del 17 de noviembre de 1999 a varias rifas llevadas a cabo en el interregno en el cual OLGA INÉS VELANDIA se desempeñó como Secretaria de Gobierno y que la funcionaria aprobó, respecto de las cuales la Contraloría no encontró que se hayan cancelado los impuestos respectivos, así: Rifas el Diamante: El 4 de septiembre de 1999 sorteó, en rifas diferentes de 10.000 boletas cada una –$12.000.oo fue el precio que se les fijó—, un taxi Hyundai y una casa ubicada en la carrera 13 #18-23 de Santa Rosa de Cabal.

Según información de la Secretaría de Hacienda sólo se pagaron $700.000.oo de impuestos por 350 boletas cuando el valor total por las 20.000 era de 24.000.000.oo, vale decir, el 10% de su precio. Rifas Colombia: El convenio entre Luis Hernán Mercado, su dueño, y el Comandante del Cuerpo de Bomberos para el sorteo de un carro Mazda 323 ocurrido el 30 de octubre de 1999, en connivencia con la Secretaria de Gobierno, se hizo para no pagar impuestos.

Esa misma empresa rifó el 19 de junio de 1999 una casa en la carrera 14 con la calle 26 del mismo municipio y no existe constancia en la Secretaria de Hacienda de que haya pagado el impuesto correspondiente. Pasó igual con la casa de la calle 19 # 13-35, para cuyo sorteo, efectuado a nombre de la Defensa Civil el 28 de agosto de 1999, se expidieron 10.000 boletas a $12.000.oo.

Y tampoco se halló constancia en Hacienda de haberse cancelado los impuestos relacionados con la rifa de una casa amoblada que la Secretaria VELANDIA autorizó mediante resolución 04 de abril 5 de 1999. Inversiones 20-20: Con una emisión de 10.000 boletas a $12.000.oo rifó una camioneta Hilux modelo 98 el 10 de mayo de 1999, el permiso lo otorgó la acusada y aunque en el mismo “dicen que confirman el cheque” se desconoce el valor de éste, habiéndose constatado en la Secretaría de Hacienda que en razón de ese juego no ingresó ningún dinero a la Tesorería Municipal.

A razón de $6.000.oo cada boleta, esa misma casa rifó un Hyundai Next 99 y unas motocicletas, sin que figure suma alguna recibida por ese concepto a las arcas del municipio. Tampoco aparece constancia de haberse recaudado el valor de los impuestos, pese a la aprobación de la rifa por la sindicada, del sorteo de una casa efectuado el 12 de marzo de 1999 y para el cual se emitieron 10.000 boletas a $12.000.oo.

Rifas El Diamante: La Secretaría de Gobierno le otorgó permiso para rifar un vehículo Chevrolet Jimmy 4X4, el sorteo tuvo ocurrencia el 5 de junio de 1999 y no existe recibo de pago de impuesto. Al preguntársele al testigo por el valor dejado de recaudar por el fisco municipal señaló que “puede estar arriba de los 70 millones de pesos”. Y advirtió que de acuerdo con el decreto 1660 de 1994 las rifas menores están grabadas –según los rangos allí definidos—entre el 8 y el 12% que se cobra sobre el valor total de la emisión de boletas.

Manifestó, por último, que las personas jurídicas sin ánimo de lucro están exoneradas de esos impuestos pero que ese no es el caso del Cuerpo de Bomberos, que es una entidad pública adscrita a la Secretaría de Gobierno. En el caso de la Defensa Civil, pese a contar con ese privilegio, no realizó rifa alguna sino que quien lo hizo fue Luis Hernán Mercado, el mismo que efectuó rifas a nombre del Cuerpo de Bomberos “simplemente para eludir un impuesto y dar una limosna al ente bomberil”. 5.11.2.

El 2 de diciembre que siguió a la anterior diligencia el Contralor auxiliar le hizo entrega a la Fiscalía, personalmente, de una relación de agencias de rifas de Santa Rosa de Cabal, con indicación de qué rifaron, qué pagaron y los impuestos que a su parecer tenían que haberse recaudado por razón de las mismas, $70.728.664.oo, que obtuvo de aplicar el 10% al valor de las boletas que se emitieron en cada caso.

La Fiscalía, por oficio del 11 de julio de 2000, le pidió al Contralor enviar los documentos que sirvieron de base para emitir ese “dictamen” y el 18 del mismo mes Monsalve Cardona respondió que la cifra “aproximada” de la defraudación la había obtenido con fundamento en “las boletas originales de las rifas, la información recogida directamente en la Secretaría de Hacienda y la norma que reglamenta dicha actividad, decreto 1660/1994 y acuerdo 051 de diciembre 5 de 1997”.

Señaló a continuación: “En el artículo 153 del precitado acuerdo en el numeral 4º asimilado del decreto 1660 dice ‘para planes de premios entre 20 y 250 S.M.L.V., un 12% del valor del plan de premios’. El porcentaje anterior es el más utilizado para las rifas de Santa Rosa de Cabal, lo del 10% es un promedio que tomé de la muestra sin ser desde luego una cifra real, pero si muy aproximada.

Las boletas originales se encuentran anexas al expediente las cuales hice llegar a esa Fiscalía en su momento con el análisis respectivo”. Rubiel Monsalve Cardona amplió testimonio el 25 de septiembre de 2000, oportunidad en la cual dejó claro que es el valor del plan de premios, según el decreto 1660, el que se toma como base para la liquidación del impuesto a cargo de quien va a efectuar el sorteo y por eso la casa de rifas se lo debe informar al funcionario que otorga el permiso.

Y que como no estaba ese precio establecido en algunos casos, calculó en el informe el valor del impuesto sobre el costo de la boletería emitida. Admitió, por lo tanto, que su tarea la realizó “de una manera global y especulativa”, pero que técnicos fiscales del ente de control venían trabajando en un informe detallado y confiable sobre cuánto dejó el municipio de recaudar. 5.11.3.

Carlos Alberto Rendón Correa, Jefe de Impuestos de la Secretaría de Hacienda Municipal, dijo en la declaración rendida ante la Fiscalía el 27 de septiembre de 2000 que a partir del cambio de administración que se produjo en enero de 1999, la facultad de otorgar los permisos para las rifas menores la delegó el Alcalde en la Secretaría de Gobierno, quitándosela a la Secretaría de Hacienda que era la dependencia que venía a cargo de ella, la cual siguió entendiéndose, sin embargo, con el proceso de liquidación y recaudo de los impuestos.

Precisó, por último, que funcionarios de la Contraloría visitaron la oficina a su cargo y comprobaron que varias rifas que aparecían autorizadas por la Secretaría de Gobierno no habían pagado impuestos en la Tesorería Municipal. 5.11.4. Con oficio 279 del 20 de septiembre de 2000, la Contralora de Santa Rosa de Cabal le remitió a la funcionaria de instrucción “el resultado de la auditoría por concepto de ingresos por rifas en el año 1999, realizado por los técnicos Angélica María Arias Londoño y Carlos Francisco Aguirre Franco” –hecho que deja sin piso la afirmación del a quo de que carecía de autor—, del cual son destacables los siguientes aspectos: · Se hizo con soporte en documentación existente en la Secretaría de Gobierno. · Se relacionaron las resoluciones a través de las cuales la Secretaría de Gobierno otorgó permisos para la realización de rifas, el precio del premio, el impuesto que debía haberse recaudado teniendo en cuenta el valor de los premios y los porcentajes del artículo 12 del decreto 1660 de 1994 (fijados entre el 6 y el 12% según las cuantías de los planes de premios), el tributo que se canceló en los casos que así pasó, la diferencia entre lo que se pagó y lo que se debía pagar y el funcionario que firmó el acto administrativo. · Se sumaron los impuestos que de acuerdo con la Contraloría debieron recaudarse y los valores que se pagaron según recibos de caja en algunas rifas, arribándose a la siguiente conclusión: Tributos que debían cancelarse: $77.368.787.oo.

Tributos recaudados: $ 9.609.100.oo Valor dejado de recaudar: $67.759.687.oo 5.11.5. Se demostró en el proceso que mediante decreto 046 del 25 de febrero de 1999 el Alcalde de Santa Rosa de Cabal delegó en la Secretaría de Gobierno la función de conceder los permisos para la ejecución de las rifas de conformidad con la ley. Y para hacerlo debía exigir el recibo de pago de los impuestos, cuya liquidación y recaudo, según advirtió la procesada en el acto de indagatoria y lo corroboró el Jefe de Impuestos Rendón Correa en su declaración, era función de la Secretaría de Hacienda.

Rendón Correa, de hecho, dijo que la tenía asignada. Y explicó que luego de presentar el interesado ante la Secretaría de Gobierno la solicitud de permiso para la realización de una rifa menor –cuyo plan de premios tiene un valor comercial inferior a 250 salarios mínimos legales mensuales, según el artículo 3º del decreto 1660 de 1994—, es remitida a la Secretaría de Hacienda y allí se procede a hacer la liquidación y recaudar el impuesto, así: “Con la información contenida en el formulario de solicitud que trae toda la información sobre la rifa se liquida el impuesto en base a una escala de porcentajes sobre las boletas y el plan de premios de la rifa.

El número de boletas depende del plan porque hay operadores que expenden un parcial de la emisión total de boletas para Santa Rosa o algunos hacen boletas de 1.000 que las expenden todas aquí, los que hacen rifas de 10.000 boletas van a que les liquiden el resto en los otros municipios donde van a vender las boletas, donde les hacen la respectiva liquidación. La liquidación la hace el Jefe de Impuestos y ordena al operador la cancelación del impuesto en la Tesorería Municipal, el operador de la rifa con el recibo de pago respectivo regresa a la Secretaría de Gobierno y con la presentación del documento de pago, la Secretaría de Gobierno le entrega las boletas selladas que fueron autorizadas y expide la resolución de autorización para que el operario ejerza la actividad”.

En muchos de los casos relacionados en el informe de auditoría que llevaron a cabo expertos de la Contraloría Municipal de Santa Rosa de Cabal, se encontraron recibos de caja expedidos por la Secretaría de Hacienda y es una circunstancia que permite deducir, en consonancia con la exposición precedente, que pese a haberse concluido frente a algunos de ellos que el valor recaudado fue inferior al que debía pagarse según los cálculos de la entidad de control, la diferencia resultante no se le puede imputar como peculado por apropiación a la acusada.

La función de liquidación del impuesto era del Jefe de Impuestos, al despacho de la Secretaria presentaba el interesado el recibo de pago de la carga fiscal y ella simplemente, apoyada en que se encontraban sufragados los derechos de operación, expedía el respectivo permiso. Esas diferencias que a juicio de la Contraloría se presentaron entre lo que se debía recaudar y lo recaudado, tienen una explicación: Según esa entidad, el parágrafo 2º del artículo 151 del Código de Rentas Municipal prohibía sellar boletería de forma parcial; y, según la el Jefe de Impuestos, podían autorizarse determinado número de boletas y pagarse proporcionalmente el tributo, como igual pensaba la procesada VELANDIA MÁRQUEZ que se podía hacer de acuerdo a como lo señaló en su ampliación de indagatoria.

Pese a que el artículo 3º del decreto 1660 de 1994 parece arbitrar la disparidad a favor del criterio de la Contraloría, porque allí se establece que las rifas menores, de competencia de los Alcaldes Municipales o Distritales, “circulan o se ofrecen al público exclusivamente en el territorio de un municipio o distrito”, es una situación que no pesa en la solución del caso.

Simplemente, se reitera, porque el menor valor tributado en aquellos eventos en los que aparece recibo de caja del fisco municipal, no es un asunto frente al cual le corresponda responder a la procesada. Lo debe hacer, no cabe duda, por los impuestos que no se recaudaron, en todos aquellos casos en los que otorgó el permiso para la rifa sin el recibo pertinente de pago de derechos.

La corroboración de esa omisión y los testimonios de las personas vinculadas a las casas de rifas, acreditan que la funcionaria se apropió en beneficio propio o de terceros de esas sumas. La Corte les cree a esos declarantes pues se encuentran respaldados con los informes de la Contraloría Municipal y específicamente por el trabajo de auditoría que sus funcionarios realizaron sobre la documentación que reposaba en la Secretaría de Gobierno, vale decir, el obrante a folio 310/2 pues el informe del Contralor Auxiliar Rubiel Mosalve Cardona se construyó, en buena parte y de manera equivocada, sobre el valor total del precio de las boletas emitidas y no, como se debía, en el del precio comercial de los planes de premios ofrecidos en cada una de las rifas.

En síntesis: si el informe de auditoría tuvo como soporte las resoluciones de concesión de los permisos, se deduce sin dificultad que el monto de los impuestos de cada rifa autorizada por la acusada sin recibo de caja de la Secretaría de Hacienda, se lo apropió en su propio beneficio o en el de terceros y, por ende, en concordancia con la resolución de acusación, cada una de esas conductas configura un peculado por apropiación. Y no es refutable esa conclusión a partir de considerar que no se determinó si cobró un menor valor y se quedó con él, o si simplemente omitió hacer cumplir la obligación, pues en cualquier caso defraudó con su actuación el patrimonio público en perjuicio de los recursos de la salud y con ocasión de una función que le había delegado el Alcalde.

Si de la liquidación y cobro de los impuestos se ocupaba la Secretaría de Hacienda, como lo enfatizó OLGA INÉS VELANDIA en la indagatoria para significar que simplemente expedía los permisos luego del respectivo recaudo, es axiomático que los que expidió sin pago previo le significaron al municipio un detrimento patrimonial igual al valor de los derechos de operación dejados de cancelar. 5.11.6.

Con soporte en el informe de auditoría de la Contraloría Municipal de Santa Rosa de Cabal, entonces, se condenará a la procesada por los cargos de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, vinculados a las 45 rifas que se relacionan a continuación, respecto de las cuales otorgó permiso de operación sin exigir recibo de caja de la tesorería que certificara el pago de impuestos y, en todo caso, sin que los haya ella captado e ingresado al fisco municipal: No. de resolución Valor del premio Valor del impuesto Sin $33.000.000.oo $3.960.000.oo 106 $ 1.2000.000.oo $ 96.000.oo 98 $ 1.200.000.oo $ 96.000.oo 81 $ 8.000.000.oo $ 960.000.oo 60 $ 1.460.000.oo $ 116.000.oo 33 $ 1.200.000.oo $ 96.000.oo 12 $30.000.000.oo $3.600.000.oo 108 $ 6.000.000.oo $ 720.000.oo 25 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 8 $ 7.000.000.oo $ 840.000.oo 16 $ 7.000.000.oo $ 840.000.oo 32 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 61 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 62 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 68 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 67 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 60 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 66 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 86 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 72 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 73 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 77 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 78 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 81 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 82 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 64 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 86 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 87 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 88 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 127 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 37 $ 3.600.000.oo $ 288.000.oo 92 $ 3.500.000.oo $ 280.000.oo 93 $ 3.500.000.oo $ 280.000.oo 107 $ 3.500.000.oo $ 280.000.oo 1 $ 3.500.000.oo $ 280.000.oo 17 $ 5.000.000.oo $ 600.000.oo 59 $ 5.000.000.oo $ 600.000.oo 43 $10.000.000.oo $1.200.000.oo 42 $10.000.000.oo $1.200.000.oo 29 $20.000.000.oo $2.400.000.oo 30 $10.000.000.oo $1.200.000.oo 18 $20.000.000.oo $2.400.000.oo 10 $ 250.000.oo $ 15.000.oo 63 $ 5.000.000.oo $ 600.000.oo Sin $17.000.000.oo $2.040.000.oo Ninguna de las sumas objeto de la apropiación, que arrojan como total $30.747.000.oo, alcanza el equivalente de 50 salarios mínimos legales mensuales de la época, es decir, $11.823.000.oo si se tiene en cuenta que para 1999 el salario se encontraba fijado en la suma de $236.460.oo.

Eso significa que todos los peculados que se imputan en concurso corresponden al previsto en el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980, aplicable al caso concreto por ser la norma vigente al momento de los hechos y resultar más favorable a la procesada que el inciso 3º del artículo 397 de la ley 599 de 2000. 5.11.7. El delito más grave para efecto de la graduación de la pena privativa de la libertad es el peculado de más valor de los 45 cometidos, el que alcanzó la suma de $3.960.000.oo, y es él, por lo tanto, el que servirá de fundamento para la dosificación punitiva.

Los extremos de 6 a 15 años establecidos por el artículo 133 del Código Penal de 1980, luego de la modificación introducida por el 19 de la ley 190 de 1995, deben disminuirse de acuerdo con la disposición aplicable de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes, lo cual traduce que los nuevos límites de punibilidad son 18 meses y 7½ años, si se tiene en cuenta que la porción máxima se aplica al mínimo y la mínima al máximo, tal como lo determina el artículo 60-5 del Código Penal de 2000.

Y si se considera que en la resolución acusatoria no se dedujo circunstancia de agravación alguna y que la procesada carece de antecedentes, la Sala fija como pena para la conducta mencionada el mínimo de 18 meses de prisión y se pondera en 14 meses más el incremento por razón del concurso. Se le impondrán, además, las penas de multa por el equivalente al valor total de las apropiaciones y la inhabilidad intemporal para el desempeño de funciones públicas prevista en el último inciso del artículo 122 de la Constitución Política.

Por permitirlo el monto de pena privativa de la libertad a imponer y considerarse que no existen razones para deducir que en el presente haya necesidad de ejecutar la pena privativa de la libertad, se dispondrá su suspensión por un período de prueba de 2 años. Para el efecto deberá comprometerse la procesada a cumplir con las obligaciones relacionadas en la ley vigente y garantizará su acatamiento con caución prendaria de $500.000.oo, que habrá de constituir a favor del Juzgado de 1ª instancia o el de Penas y Medidas de Seguridad respectivo.

Se le condenará, por último, a pagarle al Municipio de Santa Rosa de Cabal los perjuicios materiales causados con sus conductas, que corresponden al valor de lo apropiado actualizado de acuerdo con el índice de precios al consumidor para el momento en el que se produzca su pago. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DESESTIMAR la demanda. 2. Casar oficiosamente la sentencia absolutoria recurrida y, en su lugar, se dispone condenar a la procesada OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ, por 45 cargos de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales cada uno, a 32 meses de prisión, multa de $30.747.000.oo y a la inhabilidad intemporal para el desempeño de funciones públicas prevista en el último inciso del artículo 122 de la Constitución Política.

Igualmente a pagarle al municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), por concepto de perjuicios materiales, la suma de $30.747.000.oo actualizados para el momento en el que se produzca el pago de acuerdo con el índice de precios al consumidor. 3. DECLARAR que OLGA INÉS VELANDIA MÁRQUEZ tiene derecho a la condena de ejecución condicional, a condición de que preste caución prendaria de $500.000.oo con la cual garantice el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 65 del Código Penal de 2000.

Le corresponde al Juez de Ejecución de Penas competente hacer suscribir el compromiso y recibir la póliza o título de depósito judicial de garantía. En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folios 149 y 156/1. �. Folios 378 y 401/2. �. Folio 445/2. �.

Radicación 17.738. �. La cual tiene ocurrencia cuando, siendo inteligible, resulta equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, contradiciendo “en forma grotesca la verdad probada”. �. Folio 1/1. �. Folio 81/1. �.

Folio 47/1. �. Folio 50/1. �. Folio 87/1. �. Este documento obra en fotocopia a folio 14/1. �. Folio 83 vto/1. �. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. – Casación 20.266, octubre 6 de 2004. �. Folio 9/1. �. Folio 42/1. �. Folios 155 y 202/1. �. Folio 305/2. �. Folio 308/2. �. Folio 321/2. �. Folio 63/1. �.

Folio 290/2. �. Folio 150/1. 54