CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Segunda Instancia No. 19.095 DAVID E. RONDON P. Proceso No 19095 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 162 Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil dos (2.002). VISTOS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta contra los doctores ALBERTO DAZA NOGUERA y DAVID ENRIQUE RONDON PALMERA, como jueces 4ª Penal Municipal (e) y 2º Penal del Circuido de esa ciudad, por el defensor del Dr. RONDON PALMERA y la Procuradora 163 Judicial Penal.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. Fueron sintetizados por la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia en la resolución del 26 de agosto de 1.998, de la siguiente manera: “El 26 de agosto de 1.996, el Doctor JORGE MAURICIO URIBE GUTIERREZ, mediante poder otorgado por los beneficiarios de prestaciones laborales, resolvió interponer Acción de Tutela ante el Juzgado 4º Penal Municipal de Santa Marta, contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, FONCOLPUERTOS, por considerar que esta entidad vulneró los derechos a la igualdad y de pago oportuno de dichas prestaciones laborales (arts. 13 y 53 de la Constitución Política).

“Mediante sentencia de septiembre 5 de 1.996, el Juzgado 4º Penal Municipal de Santa Marta, a cargo en esa época del doctor ALBERTO DAZA NOGUERA, entró a tutelar a favor de todos los accionantes el derecho a la igualdad y ordenó así mismo conminar a FONCOLPUERTOS para que en el plazo de 72 horas, contados a partir del fallo cesaran los actos discriminatorios.

“El fallo fue objeto de apelación y el Juzgado 2º Penal del Circuito de Santa Marta, a cargo del doctor DAVID RONDON PALMERA, en providencia de fecha 10 de octubre de 1.996, revocó respecto de algunos accionantes y confirmó respecto de trece, al estimar que efectivamente y según se hallaba acreditado, se había producido violación al derecho a la igualdad y al pago oportuno de las prestaciones laborales.

“La Corte Constitucional, en sede de revisión, mediante la sentencia T-010 de 1.998, revocó el fallo proferido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Santa Marta. En su lugar negó la tutela del derecho a la igualdad y al pago oportuno de las prestaciones laborales. “Dispuso la corporación la remisión de copias de los expedientes con destino a la Fiscalía General de la Nación. Adicional a ello, el doctor JUAN MANUEL CUBIDES TERREROS, Gerente de FONCOLPUERTOS, con fecha diciembre 16 de 1.996, resolvió presentar denuncia penal contra los Jueces 4º Penal Municipal y 2º Penal del Circuito de Santa Marta que acogieron la petición de tutela de JULIO CESAR CASTELBONDO y otros.” 2.

Con resolución del 10 de diciembre de 1.998, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, decidió acusar a los doctores DAVID ENRIQUE RONDON PALMERA y ALBERTO DAZA NOGUERA jueces 2º Penal del Circuito y 4º Penal Municipal de Santa Marta, como presuntos autores responsables del delito de prevaricato por acción, descrito en el artículo 149 del Código Penal derogado, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1.995; dejando vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva y la libertad provisional a ellos concedida desde el instante que les resolvió la situación jurídica. 3.

Surtido el trámite de la causa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, con sentencia del 24 de abril de 2.001, condenó a los acusados a las penas principales de 3 años de prisión, multa por un valor equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para le época de la comisión del hecho punible y a interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso al de la pena privativa de la libertad; y a la pérdida del empleo público u oficial que estuviere desempeñando en la administración pública de la Rama Judicial o el Ministerio Público; finalmente, les otorgó la condena de ejecución condicional.

DECISION IMPUGNADA: Encontró el Tribunal que los vinculados vulneraron el ordenamiento jurídico al tutelar directamente los derechos a la igualdad y al pago oportuno, por tener como propósito el reconocimiento y pago de acreencias laborales, pretensión que debía ser dirimida por los jueces ordinarios, máxime que como mecanismo transitorio no se comprobó la presencia de ningún perjuicio irremediable.

Destacó que para esa data los procesados debían saber del escándalo originado por el reconocimiento y pago de deudas laborales a ex trabajadores de FONCOLPUERTOS por medio de acciones de tutela, ya que el 29 de julio de 1.996 el Presidente de esa Corporación había denunciado ante la Fiscalía estos hechos; además, la Sala Laboral de ese Tribunal había fallado un asunto similar ordenando la compulsación de copias para el Ente Acusador, en cuyo texto evocó los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en los fallos de tutela T-511 del 8 de noviembre de 1.993 y T-260 de 1.995, y que la Sala Penal venía sosteniendo que ese Distrito Judicial carecía de competencia territorial para conocer de dichas tutelas.

Conjunto de circunstancias, que consideró el Tribunal, debieron constituir un aviso para los acriminados que les impidiera caer en situaciones “poco claras con una burda apariencia de legalidad”. Adicionalmente, resalta, no constataron si la misma situación que cubrió a los ex trabajadores favorecidos con el pago anterior abrigaba a los demandantes.

En fin, deduce que los procesados conocían la improcedencia de la tutela y por ello para justificar su actuación ilegal esgrimieron la protección del derecho a la igualdad así fuera evidente la calidad de pensionados de los actores que diluía la posibilidad de riesgo para la vida digna, la subsistencia, la protección y asistencia de los ex trabajadores, amén que los fallos no hacen mención a estos temas.

Sopesando los hechos, la claridad de las disposiciones constitucionales y legales sobre las tutela, la reiteración jurisprudencial sobre materias como su improcedencia para alcanzar el pago de deudas laborales, la ineficacia del otro medio de defensa judicial y el perjuicio irremediable, no encontró justificable los fallos cuestionados. En efecto, afirma que el mínimo vital de los actores no estaba en riesgo por la calidad de pensionados que tenían, de antaño la jurisprudencia constitucional venía insistiendo en la eficacia de la jurisdicción laboral para obtener esos fines, con mayor razón si la tesis de inembargabilidad de los recursos públicos había sido desvirtuada por los pronunciamientos de la Corte Constitucional C- C-546 de 1.992 y C-013 de 1.993.

Con base en lo anterior, dio por demostrada la tipicidad de las conductas en el prevaricato por acción descrito en el artículo 149 del anterior Código Penal, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1.995, la antijurídicidad por lesionar sin justificación la administración pública y la culpabilidad de los acusados por conocer la injusticia de su proceder.

Desechó la supuesta buena fe de los procesados al decidir con sustento en el antecedente jurisprudencial de la Sala Civil de esta Corporación, del 26 de junio de 1.996, por extrañar el cotejo de las particularidades que los condujera a concluir que se trababa de asuntos similares dignos de un tratamiento análogo. Finalmente, condenó a los vinculados a la pena mínima de prisión prevista en el tipo penal, esto es, 3 años de prisión, valorando para el efecto las circunstancias de realización de las conductas, la ausencia de antecedentes, ser infractores primarios, no existir constancia degradante de su comportamiento familiar y social, y la convergencia de dos circunstancias de atenuación punitiva por una sola de agravación genérica, la del numeral 9º del artículo 66 del Código Penal derogado.

Al pago de una multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo lapso de la privación de la libertad; y a la accesoria de pérdida del empleo público u oficial que estuvieren desempeñando en la administración pública, en la Rama Judicial o en el Ministerio Público.

Les concedió la condena de ejecución condicional. 3. Contra esa decisión el defensor del Dr. RONDON PALMERA y la Procuradora Judicial 163 Penal, oportunamente interpusieron el recurso de apelación, apoyados en los siguientes argumentos: 3.1. Apelación del defensor del procesado, Dr. RONDON PALMERA. Advierte que la conducta reprochada a su poderdante no fue dolosa comoquiera que tuvo “ la previsión legal para no conculcar los derechos fundamentales que la Carta consagra, porque lo que hizo fue interpretar la norma y apoyado en la jurisprudencia reconocida hizo una intelección de la misma, que según el Tribunal resultó equivocada, lo que no da derecho a que se enmarque en el delito de prevaricato”.

Considera ilógico que siendo la tutela un instrumento legal se califique de abiertamente irregular su aplicación, adjetivo que no merecieron las diversas interpretaciones hechas por los funcionarios judiciales entrada en vigencia la Constitución de 1.991. No participa de la identidad de reproche hecho a los dos procesados, olvidando la providencia que el Dr. RONDON PALMERA valoró las pruebas e interpretó los preceptos aplicables al caso.

Tampoco evidencia el contraste manifiesto entre lo decidido y lo preceptuado por la norma reguladora del caso, ya que si el proveído en su aspecto formal “ no se sometió en su integridad a las rituales del juicio, ella se sino (sic) a la realidad de lo ocurrido y no quebrantó la equidad.”. Insiste en aseverar que el Dr. RONDON PALMERA para dictar el fallo se apoyó en el proferido 3 meses antes por Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, que ordenó a FONCOLPUERTOS cancelar la indemnización moratoria a los accionantes en un término de 48 horas, no empece saberse del “latrocinio y saqueo” al cual se refiere la providencia impugnada.

En consecuencia, demanda se revoque en su totalidad la sentencia condenatoria y se absuelva a su patrocinado por la totalidad de los cargos. 3.2. Impugnación de la Procuradora 163 Judicial Penal. Pretende la Dra. CARMEN SOFIA SERRANO GONZALEZ, que los acusados sean condenados a indemnizar los perjuicios a que haya lugar de conformidad con las previsiones hechas por el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal.

Como la actuación no determinó el valor de los daños causados, pide en aplicación a lo estipulado por el artículo 107 del Código Penal, se condenen a la cancelación de la suma equivalente en moneda nacional hasta de cuatro mil gramos oro; pero se exoneren del pago de perjuicios morales porque la víctima es una persona jurídica pública. 4.

El resumen del fallo de tutela de primer y segundo grado por los cuales fueron juzgados los procesados, es el siguiente: 4.1. Sentencia de tutela proferido el 5 de septiembre de 1.996, por el Juez 4 Penal Municipal de Santa Marta (e), Dr. ALBERTO DAZA NOGUERA. Resolvió proteger de manera “efectiva” el derecho a la igualdad de los accionantes, por considerarlos desmejorados discriminadamente por FONCOLPUERTOS, al no concederles como en otros casos si lo hizo, la indemnización moratoria de la cual son legítimos titulares; y ordenó al representante legal de la empresa, “no postergar y en cambio reconocer, haciendo efectivo el derecho a la igualdad de los accionantes a más tardar dentro del plazo de 72 horas, “para que cese de manera inmediata su condición de discriminados de esa entidad, en relación con otros pensionados a quienes efectivamente sí se les han pagado las indemnizaciones moratorias de su reliquidación”.

El juez encontró entendible que los actores buscaran la protección de sus derechos mediante la tutela pese a contar con el proceso ordinario, atendiendo las circunstancias especiales en que se encontraban, es decir, su avanzada edad, la falta de competitividad laboral, sus necesidades básicas y su posición socio económica, amen de la dilación, retardo y angustiosa espera que implicaba el proceso ordinario.

En virtud al silencio de FONCOLPUERTOS en el trámite, dio por comprobada la calidad de pensionados de los accionantes, la existencia de la deuda, y el reconocimiento y pago a otros pensionados por vía administrativa o de tutela por la misma causa, como la vulneración de los derechos invocados. Argumentó en particular que el retardo en la cancelación de la acreencia pone en riesgo los derechos fundamentales a la vida y al libre desarrollo de la personalidad de los pensionados, el cual es alarmante debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran pues superan los 50 años de edad, sobreviniendo con ello su no aceptación laboral en nuestro medio.

Agregó, “que sería una solución facilista reconocer a nivel teórico, por vía de tutela la urgente necesidad de reivindicar de manera inmediata el derecho fundamental a la igualdad y remitir a la accionante para el pago oportuno de su indemnizaciones moratorias a la vía ordinaria laboral, si se tiene en cuenta que a otros pensionados el ente accionado si les ha reconocido y pagado oficiosamente unas veces y otras a instancia de la vía de tutela tales indeminizaciones.

“Ello se constituiría en un desconocimiento práctico al derecho a la igualdad, en lo cual no incurrirá este Despacho, aniquilar el efecto formalmente ( la discriminación, fuente de la transgresión, dejando vigente su causa (el no pago oportuno de sus indemnizaciones moratorias), sería como hablar de la defensa del derecho a la vida y patrocinar que la especie de violación se enseñoree sobre los miembros del grupo social, eludiendo el compromiso ético patente en la máxima romana”, “hechos, no palabras”.

“Igualdad y pago oportuno, afirma, son en este caso, 2 hermanos siameses con recíproca dependencia vital, si se desliga la igualdad del pago oportuno, se quedaría en el plano ideal, sería un mero reconocimiento moral y la tutela fue instituida para la efectiva protección de los derechos fundamentales. Si se ampara el pago oportuno sin la igualdad, usurpará la instancia ordinaria laboral, además de eludir la obligación del reconocimiento de la tutela del Derecho a la igualdad”. 4.2.

Fallo de tutela proferido el 10 de octubre de 1.996 en segunda instancia por el Juez Segundo Penal del Circuito de Santa Marta, Dr. DAVID RONDON PALMERA. Al decidir la impugnación presentada por la Coordinadora de tutelas de FONCOLPUERTOS, el ad quem revocó la tutela respecto de 10 demandantes, y la confirmó en punto a los restantes, apoyado en los siguientes argumentos: La revocación la cimentó en que no se comprobó la reliquidación de las prestaciones sociales de donde derivaría el derecho a la indemnización moratoria, por no acompañarse las resoluciones correspondientes.

En lo que atañe a la confirmación, pese a admitir que las acreencias laborales son demandables por la vía ordinaria, acepta su reclamo mediante la tutela debido a que lo pedido es el restablecimiento del derecho a la igualdad, cuyo amparo traería como consecuencia el cumplimiento de la acreencia laboral, aniquilando el trato discriminatorio que FONCOLPUERTOS venía proporcionando a los demandantes al cancelarla a otros ex trabajadores y a ellos no. Apartándose del sentir del Juzgado de Primera Instancia, asevera que la tutela opera cuando el trato discriminatorio no es justificado razonable y objetivamente refiriéndose a acreencias laborales, sin que el trato desigual per se lesione el derecho a la igualdad incumbiendo al actor demostrar al menos indiciariamente que la actuación comprometió valores o principios constitucionales, o que no esta justificada razonable y objetivamente.

Frente a ese marco conceptual, dio por acreditada la deuda con la expedición de las resoluciones ordenando la reliquidación de las prestaciones sociales y el pago a otros ex trabajadores que estaban en las mismas condiciones, de donde deriva la comprobación del trato desigual frente a los accionantes. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo estipulado por el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, atañe a la Corte conocer de las apelaciones interpuestas en los procesos de conocimiento en primera instancia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial; en consecuencia, entrará a decidir las impugnaciones como sigue. 2.

Ante todo deja en claro la Sala, que se pronunciará únicamente sobre el objeto de las apelaciones y en relación con aquellos asuntos inescindiblemente ligados a ellos. Acerca de la prohibición de la reforma en peor se tendrá al defensor del Dr. RONDON PALMERA como apelante único, en virtud a que la impugnación de la Procuradora 163 Judicial Penal, está dirigida a obtener la condena al pago de perjuicios; lo anterior, con base en lo normado por el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal. 3.

Al valorar la Sala en conjunto los medios de prueba que conforman el expediente encuentra que la decisión proferida por el procesado, es manifiestamente ilegal, en razón a que se opone abiertamente a lo previsto en el inciso 3º de la Carta Política y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1591 de 1.991, sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Ciertamente, de antaño la jurisprudencia constitucional viene repicando que la acción de tutela procede cuando los derechos constitucionales fundamentales se encuentran evidentemente vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares por los motivos previstos en la ley, sin que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial.

Es decir, no cabe la tutela cuando la ley prevé mecanismos idóneos y efectivos para resguardar los derechos comprometidos, a menos que se descubra la inminencia de un perjuicio irremediable que haga tardío e inútil el fallo de la justicia ordinaria, eventos en los cuales operará la protección temporal de los derechos mientras el juez competente resuelve el asunto definitivamente.

En ese orden de ideas se tiene sentado que por regla general la tutela no es viable para efectos de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de acreencias laborales, habida cuenta que con esos propósitos el orden jurídico instituyó la jurisdicción ordinaria, en donde los usuarios cuentan con las herramientas idóneas para alcanzar esos fines, excepto en aquellos casos específicos y excepcionales en que se ha comprobado su ineficacia atendiendo las circunstancias concretas del actor, como por ejemplo para asegurar el derecho del trabajador a obtener el pago de su salario cuando está afectado el mínimo vital; para alcanzar la cancelación de las mesadas pensionales dejadas de percibir por personas de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso; o en casos en que la entidad a cargo de la pensión revoque unilateralmente su reconocimiento; o con miras a restablecer la igualdad quebrantada por el Estado cuando se discrimina entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones, favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro; y para eliminar las desigualdades creadas por el uso indebido de los pactos colectivos de trabajo con el fin de desestimular la asociación sindical.

También se ha reiterado que el trato desigual dado a personas que están en idénticas condiciones per se no conlleva a un juicio de discriminación, porque puede estar justificado razonable y objetivamente si se orienta a la consecución de fines constitucionales o a la protección de bienes con ese rango; pero si no encuentra explicación en dichos términos, el derecho se verá conculcado.

En consecuencia, corresponde al demandante acreditar al menos indiciariamente que la actuación no está justificada razonada y objetivamente y, que por tanto, compromete valores, principios y derechos constitucionales tutelados. Y, que como mecanismo transitorio tendrá lugar únicamente frente a la vulneración grave, inminente y clara o a la amenaza indudable de los derechos alegados por el actor. 4.

Conceptos que no obstante tener en claro el procesado los desconoció deliberadamente al adoptar la decisión reprochada. En efecto, no hay duda que pretendiendo la acción el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria el amparo era evidentemente improcedente, ya que eran las vías ordinarias las legales para dirimir ese tipo de controversias.

No es cierto, como lo predica la defensa, que el fallo se abstuvo de ordenar la cancelación de la indemnización moratoria, pues basta leer el libelo de la demanda y el contenido de los fallos de primera y segunda instancia para llegar a la conclusión opuesta. Efectivamente, la supuesta vulneración del derecho a la igualdad se basó en el pago hecho por FONCOLPUERTOS a otros ex trabajadores que aparentemente estaban en las mismas condiciones de los demandantes; y el libelista expresamente pidió el pago al consignar “Solicito también con todo respeto, ordenar a la entidad FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA reconocer y pagar a favor de todos y cada uno de mis mandantes los dineros adeudados por concepto de la indemnización moratoria por no pago oportuno de las prestaciones sociales de acuerdo a liquidación efectuada en la Coordinación de prestaciones económicas del mismo fondo” “Que el pago anteriormente mencionado se ordene a través del suscrito apoderado en los términos y para los efectos del poder conferido por mis mandantes” “Solicito también se vigile para que el pago de este concepto se dé en condiciones de igualdad con los demás pensionados.”.

Coherente con la demanda el Juez Cuarto Penal Municipal de Santa Marta decidió tutelar el derecho a la igualdad de los actores y ordenó al representante legal de FONCOLPUERTOS, no postergar y a cambio reconocer haciendo efectivo el derecho a la igualdad de los accionantes, a más tardar dentro del plazo de 72 horas contados a partir de la notificación de la providencia, para que cese de manera inmediata su condición de discriminados de esa entidad, en relación a otros pensionados a quienes efectivamente si se les han pagado las indemnizaciones moratorias y su reliquidación. Fue tan clara la orden expedida en ese sentido que al no hacerse el pago en ese término se propuso y adelantó el incidente de desacato, en el cual se le impuso arresto por 10 días al gerente general del Fondo, decisión confirmada por el procesado pero no materializada justamente por el desistimiento presentado por los demandantes debido a la cancelación de las acreencias.

También era notoria su improcedencia directa como fue decretada, por cuanto ninguna de las circunstancias excepcionales en las que la doctrina viene aceptando a la tutela como medio mas eficaz que el ordinario para restablecer o proteger el derecho invocado se presentaba. Pese a que la sentencia acepta la existencia de la vía ordinaria de manera ilógica e inexplicable termina predicando la viabilidad de la tutela directa teniendo en cuenta las circunstancias particulares de los demandantes, sin ofrecer un solo argumento tendiente a comprobar la presencia de alguna de las hipótesis excepcionales aludidas, lo cual se explica en su manifiesta ausencia debido a que la recepción de los actores de las mesadas pensionales les garantizaba a ellos y a sus familias el mínimo vital.

Como mecanismo transitorio no cabía en virtud a que los demandantes no probaron siquiera indiciariamente la amenaza o lesión de ningún derecho, pues el menoscabo del de igualdad lo estribaron en el reconocimiento y cancelación de la indemnización a otros extrabajadores que se encontraban supuestamente en las mismas condiciones de ellos, manifestación precaria ante la necesidad de determinar si realmente los dos casos comparados eran iguales para merecer el mismo trato, y de estar frente a un tratamiento diferenciado verificar si se justificaba objetiva y razonablemente, lo que no fue hecho por los actores e ignorado maliciosamente en el fallo de tutela cuestionado.

Fue así como se soslayó la gama de posibilidades legales que tenía FONCOLPUERTOS para preferir o denegar el reconocimiento y pago de la indemnización reclamada, por ejemplo el valor de la deuda, su naturaleza, la cantidad de recursos con que contaba en ese momento para esos fines, o simplemente que los peticionarios no tuvieran derecho a ella; circunstancias que obviamente no podían ser dilucidadas en el trámite breve y sumario de la tutela sino en el proceso ordinario.

El pago oportuno no estaba en riesgo por la garantía del mínimo vital con el pago mensual de las mesadas pensionales. En fin, sin estar probadas la violación o amenaza de ningún de los derechos fundamentales invocados, era improcedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En esos términos la tipicidad de la conducta era evidente, junto con su antijuridicidad por lesionar sin justificación alguna la rectitud, probidad y legalidad que deben acompañar las decisiones judiciales. 5.

Contrario al parecer del recurrente además de la contraposición ostensible y notoria de lo decidido con los preceptos constitucionales y legales que regulan la tutela atrás mencionados, la prueba demuestra que el Dr. RONDON PALMERA a sabiendas que su comportamiento era ilegal libremente procedió a confirmar el fallo de primer grado. A esa conclusión se arriba atendiendo los siguientes argumentos.

Con el fallo de tutela se sustituyó flagrantemente al juez natural previsto por el ordenamiento jurídico para dirimir este tipo de controversias. Es indicativo del actuar doloso que habiendo plasmado con acierto el contenido y alcance del carácter residual de la tutela, de su improcedencia para obtener el pago de acreencias laborales excepto cuando el medio ordinario se muestra ineficaz para restablecer o proteger los derechos invocados y del principio de igualdad, terminara confirmando la tutela en abierta oposición a dichos conceptos.

No es cierto que el Juez RONDON PALMERA al decidir la alzada se hubiese apoyado en la jurisprudencia constitucional, por cuanto no empece incluir segmentos de algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, resultó apartándose de ellos sin ninguna justificación. En efecto, dijo participar de la improcedencia de la tutela para obtener el pago por ser la jurisdicción ordinaria el medio idóneo para ello, salvo aquellos casos en que la tutela se muestra como instrumento más eficaz para amparar los derechos invocados, sin embargo, confirmó la decisión de primera instancia sin comprobar la presencia de alguno de esos casos excepcionales e ignorando la calidad de pensionados de los demandantes.

Habiendo registrado adecuadamente el concepto del derecho a la igualdad, dio por demostrada su vulneración sin ocuparse de valorar la existencia real del tratamiento desigual, y mucho menos de evidenciar que la discriminación no encontraba justificación razonable y objetiva. Es enteramente impertinente el parangón que intenta el recurrente entre el comportamiento reprochado al Dr. RONDON PALMERA y las múltiples interpretaciones que dice se hicieron sobre las normas reglamentarias de la tutela una vez entró en vigencia la Carta Política de 1.991, pues para la época de los hechos esos temas habían sido suficientemente decantados y consolidados por la jurisprudencia, de modo que la única explicación racional que resiste el que habiendo transcrito segmentos de fallos de la Corte Constitucional se separara abruptamente y sin argumentación alguna de ellas, es que con cabal conocimiento de su ilicitud voluntariamente confirmó la tutela cuando era notoriamente improcedente.

No tiene la virtud de desvirtuar el actuar doloso el argumento relativo a que para adoptar la decisión el procesado siguió la sentencia del 27 de junio de 1.996 de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, pues de haber sido así lo lógico sería que se hubiera referido a ella expresamente en el fallo como lo hizo con la de la Corte Constitucional que contiene un prolijo estudio del derecho a la igualdad; además, ningún cotejo intentó realizar entre los dos casos para deducir que estaba enfrente a idénticas circunstancias, y que el trato discriminatorio no se justificaba.

Es inconcuso el conocimiento que el procesado tenía sobre el uso irregular que los abogados de los extrabajadores de FONCOLPUERTOS venían dando a la tutela para obtener el pago de deudas laborales, si se tiene en cuenta que desde el mes de julio de 1.996, el Presidente del Tribunal Superior de Santa Marta ya había puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación esos hechos movido por su proliferación, notoriedad y gravedad, lo que no obstó para que confirmara parcialmente la tutela.

Adicionalmente, pocos meses antes la Corte Constitucional había revocado una sentencia de tutela al mismo Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta, justamente porque existiendo otro medio de defensa judicial eficaz para restablecer los derechos conculcados era improcedente la tutela para obtener el reconocimiento y pago de deudas laborales.

En consecuencia, tuvo razón el Tribunal al considerar que el procesado actúo dolosamente, por lo tanto, el fallo será confirmado. 6. En cuanto a la impugnación de la señora Procuradora 163 Judicial Penal, es cierto que le asiste razón al pedir se adicione la sentencia en el sentido de condenar a los procesados al pago de los perjuicios ocasionados a FONCOLPUERTOS con los delitos.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 56), en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible.

Ahora bien, la investigación estableció que en razón al trámite del incidente de desacato promovido por el procurador judicial de los demandantes, el Director del Fondo de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia, a través de la resolución No. 2396 del 13 de diciembre de 1.996, decidió “acatar y dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santa Marta, por la suma de $239.529.09399, por concepto de salarios moratorios” a favor de una parte de los ex trabajadores accionantes, ordenando realizar el pago por medio del abogado JORGE MARIO URIBE GUTIERREZ.

Por esa razón al día siguiente el aludido profesional del derecho desistió del incidente de desacato. La cancelación de dicha suma fue ratificada por FONCOLPUERTOS con el oficio No. 12.162 del 18 de septiembre de 1.997, argumentando que se había hecho ante la inminencia de la orden de arresto proferida por el Juzgado 4º Penal Municipal de Santa Marta en contra del Director General del Fondo.

Como puede verse, es claro que con el delito el procesado directamente causó perjuicios materiales a FONCOLPUERTOS, motivo por el cual se le condenará a pagar en su favor la suma de $239.529.093.99, como daño emergente. Para actualizar la cuantía al momento del pago y recuperar el poder adquisitivo de la moneda, se tendrá en cuenta la certificación que para el efecto se obtenga del Banco de la República, sobre la respectiva equivalencia. En cuanto a la productividad que ha dejado de percibir ese monto, se le aplicará el interés del 6% anual establecido en el artículo 1617 del Código Civil, hasta el instante en que se haga el pago.

No se condenará al pago de perjuicios morales objetivados en razón a que con la conducta del procesado no disminuyó considerablemente la capacidad productiva o laboral del Fondo y menos puso en peligro su existencia, ni subjetivos porque las personas jurídicas no sienten dolor físico ni moral. Ni al pago de costas judiciales y agencias en derecho, por no haber sido probadas en el proceso.

No comparte la Sala el criterio de la recurrente consistente en que como se dificulta la tasación de la cuantía de los perjuicios porque se desconoce si el Fondo adelantó las acciones judiciales sugeridas por la Corte Constitucional para obtener el reintegro del dinero pagado sin título, pide se condene al pago al equivalente en gramos oro, pues considera que ello no constituye un motivo que impida la liquidación de los perjuicios materiales causados con el delito, con la advertencia que de la suma aludida se deducirán las cuantías que eventualmente hayan sido recuperadas por FONCOLPUERTOS, para evitar el doble pago. 7.

De otro lado, no ha lugar a modificar las penas impuestas por el Tribunal al enjuiciado en razón al tránsito de legislaciones, ya que de la comparación de los artículos 149 del Código Penal derogado, modificado por el 28 de la ley 190 de 1.995 y el 413 actual, y realizada la dosificación punitiva con los métodos de cada uno de ellas la Sala concluye que la anterior es más benéfica para el procesado.

Efectivamente, la pena de prisión en ambas legislaciones va de 3 a 8 años, la multa pasó de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales a una que oscila entre los 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la principal, mudó a una entre 5 y 8 años. Además, como pena accesoria se consagra en los dos Códigos la pérdida del empleo público u oficial hasta por 5 años.

Ahora, atendiendo la potestad que le otorgaba el artículo 61 del Código Penal derogado, el Tribunal le impuso al Dr. RONDON PALMERA el mínimo de la pena prevista en el tipo penal, esto es, 36 meses de prisión, tope que sería mayor aplicando el método de individualización punitiva contemplado en el artículo 61 del actual Estatuto Penal, porque no se podría partir del cuarto mínimo en razón a que se le dedujo una agravante genérica.

La legalidad de las restantes penas también fue observada por el a quo. No puede pasar por alto la Corte la extrema lenidad con que actúo la Sala de Decisión del Tribunal de Santa Marta al dosificar la pena, ya que no obstante aceptar la concurrencia de una causal genérica de agravación impuso la pena mínima prevista para el prevaricato por omisión, soslayando la gravedad y repercusiones de ese delito, con el propósito evidente de conceder a los condenados la condena de ejecución condicional; sin dejar de lado que también omitió condenar al pago de los perjuicios causados con los delitos.

Es inadmisible que esta clase de conductas en donde es notorio que la administración de justicia ha sido puesta al servicio de intereses mezquinos sean sancionadas con inmerecida benignidad, lo que genera inseguridad jurídica y transmite a la sociedad un nocivo mensaje de debilidad de la justicia cuando de sancionar a sus propios funcionarios se trata, con mayor razón si con ella se contribuyó a menoscabar el patrimonio público, en el que constituye uno de los fraudes más grandes al Estado de que se tenga noticia, como fue el de FONCOLPUERTOS.

Frente a esta situación la Sala se encuentra inhibida para hacer modificaciones a la sentencia sobre dichos tópicos pues de hacerlo vulneraría la prohibición de la reforma en peor, o violaría el debido proceso al desbordar la competencia restringida que le concede la alzada, exclusivamente a los motivos de la apelación. 8. Debido a que se acreditó el fallecimiento del otro procesado, Dr. ALBERTO DAZA NOGUERA, con fotocopia auténtica del registro civil de defunción correspondiente, la acción penal se ha extinguido con arreglo a las previsiones de los artículos 82 y 38 del Código Penal y de Procedimiento Penal; en consecuencia, se ordenará el cese de procedimiento en lo que a él atañe en orden a lo estipulado por el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, debido a que la actuación no puede continuar. 9.

Por último, la Sala ha encontrado las siguientes irregularidades que justifican la compulsación de copias para que se adelanten las investigaciones respectivas. Tanto el defensor del procesado, Dr. RONDON PALMERA, como la Procuradora 163 Judicial Penal, interpusieron y sustentaron por escrito el recurso de apelación; sin embargo, la sustentación de esta última no fue incorporada al proceso, lo cual motivó que la Corte adelantara las averiguaciones pertinentes estableciendo con la oficina de la Procuradora que el escrito había sido presentado al Tribunal en tiempo, cuyo original envió a petición del Magistrado Ponente; no ocurrió lo mismo con el Magistrado Ponente, Dr. JOSE VICENTE GUAL ACOSTA, quien manifestó verbalmente que el recurso no había sido sustentado si el escrito no obraba en el proceso.

No empece obrar el escrito con el que la Procuradora apelaba y surtidos los traslados dispuestos por el artículo 196 A del anterior Código Procesal Penal, no se adelantó ningún tipo de averiguación acerca de la sustentación, procediendo el Magistrado Ponente a conceder la impugnación de la defensa, para lo cual inexplicablemente gastó cerca de seis meses.

Aun más, la Secretaría del Tribunal envío únicamente dos cuadernos para desatar el recurso, cuando el expediente está compuesto por múltiples cuadernos originales y anexos, viéndose obligada la Sala a pedir todo el proceso para resolver los recursos. Como estas irregularidades pueden constituir falta disciplinaria contra la eficacia de la administración de justicia, se tomara copias de las piezas procesales pertinentes, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se adelante la investigación necesaria.

En conclusión, la Sala confirmará el fallo condenatorio en cuanto a lo que fue objeto de apelación por parte del defensor del Dr. RONDON PALMERA, lo modificará en el sentido de condenarlo al pago de los perjuicios causados con la infracción atrás determinados, y declarará extinguida la acción penal por fallecimiento del Dr. ALBERTO DAZA NOGUERA, con el consecuente cese de procedimiento.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en lo que tiene que ver con la apelación interpuesta por el defensor del Dr. DAVID ENRIQUE RONDON PALMERA, en razón a los argumentos atrás expuestos.

SEGUNDO: Modificar el fallo, en el sentido de CONDENAR al Dr. DAVID ENRIQUE RONDON PALMERA, a pagar a favor de FONCOLPUERTOS, por concepto de indemnización de los perjuicios materiales causados con el delito, la suma de $239.529.093.99, actualizada en la fecha de su cancelación en la forma atrás expuesta; cuantía a la cual se le aplicará el interés legal del 6%.

TERCERO: No condenar al Dr. RONDON PALMERA al pago de costas incluidas en ellas las agencias en derecho, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta determinación.

CUARTO: Declarar extinguida la acción penal como consecuencia del fallecimiento del Dr. ALBERTO DAZA NOGUERA. Consecuencialmente, se ordena cesar el procedimiento en lo que a él concierne.

QUINTO: Compulsar las copias precisadas con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

SEXTO: Devuélvase el proceso a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. Notifíquese y cúmplase. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO E. ALBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMIREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc