CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACIÓN: 1 9. 0 7 5 OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES CASACION. RADICACIÓN: 1 9. 0 7 5 OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES Proceso No 19075 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 124 Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre del año dos mil tres.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta mediante la cual lo condenó por el delito de peculado por apropiación. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquéllos, ocurridos en la ciudad de Santa Marta (Mag.), fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente: “El 10 de junio de 1998, ante la Unidad II de Fiscalía Especializada de esta ciudad, formuló denuncia la señora Ana Beatriz Torres Rodríguez, representante legal de la Electrificadora del Magdalena, dando cuenta de que OSWALDO SALAS ROBLES, actuando como gerente de dicha entidad, el 14 de febrero de 1998 suscribió el contrato No. 006-98 con la empresa SEUS LTDA., por valor de $130.500.000, cuyo objeto era la administración del sistema de información comercial S.I.G. a ejecutarse en el término del 1º de marzo de 1998 al 21 de diciembre del mismo año, habiéndose celebrado antes (21 de septiembre de 1994) el contrato No. 3-300-94 entre la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA y la empresa TEXINS DE COLOMBIA S.A., cuyo objeto era ‘la adquisición e implantación de una solución completa para la sistematización de la facturación del servicio de energía de las Electrificadoras del Magdalena, Córdoba, Sucre, Cesar, Guajira y San Andrés; esta solución incluye Hardware y Software operativo, Software de base de datos y lenguaje de cuarta generación, Software aplicativo y la operación y administración del sistema de facturación de cada Electrificadora y Software aplicativo para la Electrificadora de Bolívar’ del cual, fue ampliada su vigencia, por sucesivos contratos adicionales, hasta el 31 de Diciembre de 1998, dándose así la coincidencia de dos contratos para cumplir el mismo objeto, y sin que la empresa SEUS LTDA. haya iniciado su ejecución por cuanto TEXINS considera que debe cumplir con las obligaciones adquiridas habiéndosele pagado un anticipo por $65.250.000”. 2.- La investigación formal fue iniciada por la Fiscalía Séptima de la Unidad Segunda Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en Santa Marta (fl. 38-1), autoridad que vinculó mediante indagatoria a OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES (fls. 59 y ss.-1), a quien la Fiscalía Doce Delegada de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de “peculado por apropiación a favor de terceros” (fls. 80 y ss. cno. 3), mediante determinación que días mas tarde fue sustituida por la de detención domiciliaria (fls. 143 y ss- Ib.). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 167 cno. 4), el veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado culposo, al tiempo que modificó la medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria por la de conminación (fls. 303 y ss.-4), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fls. 342 vto. cno. 4). 4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta (fl. 407-4), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 416 y ss.

Ib.), y el ocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve se puso fin a la instancia absolviendo al procesado de los cargos que le fueron formulados (fls. 447 y ss.). Mediante sentencia de segunda instancia proferida el treinta y uno de julio del año dos mil, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al conocer de la apelación interpuesta por el Fiscal Coordinador de la Unidad Nacional Anticorrupción contra el fallo de primer grado (fls. 475 y ss.), resolvió revocarlo y condenar al procesado SALAS ROBLES a las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término e inhabilidad para el desempeño de funciones públicas y multa en cuantía equivalente al valor de lo apropiado, al tiempo que le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros (fls. 3 y ss. cno. Tribunal). 5.- Contra el fallo de segundo grado, en la oportunidad prevista por el artículo 6º de la ley 553 de 2000, el defensor presentó demanda de casación (fls. 35 y ss. cno. Trib.), la cual fue admitida al trámite por la Corte (fls. 4 cno. Corte).

La demanda.- Al amparo de la causal segunda de casación, un solo reparo postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de no guardar consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. UNICO CARGO. (Incongruencia del fallo). Sostiene que el fallo proferido el 31 de julio del año dos mil por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, no está en consonancia con la imputación que se formuló en la resolución de acusación dictada por la Fiscalía, lo que determinó la aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980 y exclusión evidente del artículo 137 ejusdem.

Después de reseñar algunos antecedentes jurisprudenciales en torno al tema, advierte que mediante pronunciamiento de fecha veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve, la Fiscalía Doce Delegada de la Unidad Nacional Especializada en delitos contra la Administración Pública profirió resolución acusatoria contra el procesado OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES como autor del delito de peculado culposo previsto en el artículo 137 del Código Penal de 1980, “descartando por completo la concurrencia de dolo en su comportamiento”.

No obstante, el Tribunal Superior mediante la sentencia que es objeto de la casación, “desbordó completamente dicho marco jurídico procesal al condenar al procesado SALAS ROBLES por el delito eminentemente doloso de peculado por apropiación”, previsto en el artículo 133 del Código Penal, con lo cual conculcó el derecho de defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica.

Esto, en razón a que con dicha determinación se sorprendió al acusado agravándole manifiestamente su situación jurídica, dada la notoria diferencia punitiva existente entre ambos comportamientos. Manifiesta que “de la simple confrontación de la referida resolución acusatoria con el fallo condenatorio acusado, emerge con diáfana o meridiana claridad o se evidencia el desconocimiento del pliego de cargos, y que no existe identidad entre la imputación típico-fáctica plasmada en la acusación y la tomada en consideración en la sentencia en cuestión. Es decir, surge de bulto que la sentencia condenatoria en comento no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación”.

Con fundamento en lo anterior, el censor solicita de la Corte casar la sentencia objeto de impugnación, y proferir fallo de reemplazo que sea congruente con la resolución acusatoria, en que se condene al acusado por el delito de peculado culposo, se le aplique la pena mínima con las atenuaciones a que haya lugar y se le conceda el subrogado de la condena de ejecución condicional (fls. 35 y ss.).

Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, en relación con el único cargo contenido en la demanda, conceptúa que el mismo está llamado a prosperar y, en consecuencia, solicita de la Corte casar la sentencia y condenar al acusado por el delito de peculado culposo previsto en el artículo 137 del anterior Código Penal.

Manifiesta que la resolución de acusación contra SALAS ROBLES fue proferida el 22 de abril de 1999 y adquirió ejecutoria el 28 de ese mismo mes. En dicha pieza procesal se hizo la imputación jurídica por el delito de peculado culposo y de esta manera se modificó la calificación inicial de la conducta realizada en la providencia definitoria de la situación jurídica, al punto que se cambió la medida de aseguramiento de detención por la de conminación. Esta calificación provisional dada en la resolución de acusación, dice, se mantuvo durante el juicio, se debatió en la audiencia pública y en el fallo de primera instancia donde se absolvió al procesado de los cargos formulados.

No obstante, el Tribunal al conocer del recurso contra el fallo absolutorio, optó por variar la calificación jurídica del comportamiento porque estimó que la conducta era dolosa y por tanto, condenó por peculado por apropiación en vez del peculado culposo imputado en la acusación. Después de hacer alusión a la jurisprudencia de la Corte en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y en relación con el fenómeno de la congruencia entre la acusación y el fallo, recuerda que el mandato contenido en el artículo 442-3 del Código de Procedimiento Penal de 1991, fue interpretado como la posibilidad de que el fallo guardara consonancia cuando se condenaba por delito distinto al imputado en la resolución de acusación siempre y cuando estuviera dentro del mismo capítulo y no comportara una situación más gravosa para el sindicado.

En este último sentido anota que “así por ejemplo, si en la resolución de acusación se había imputado homicidio preterintencional no se podía condenar por homicidio simple a pesar de que los tipos penales estuvieran dentro del mismo capítulo, tampoco podía condenársele como coautor a quien había sido acusado como cómplice, o por un delito consumado al acusado por tentativa, pues en estos casos se rompía la congruencia entre la resolución de acusación y sentencia”.

Una hipótesis clara de falta de congruencia la constituye el asunto sometido a estudio en casación, pues si en la resolución acusatoria se imputó el delito de peculado culposo, mal podía el Tribunal, como lo hizo, condenar por peculado por apropiación que implica no sólo presupuestos fácticos distintos sino tipos subjetivos diversos, pero además, una mayúscula situación de agravación para lo cual basta comparar las penas previstas para uno y otro comportamiento.

Considera, entonces, que la Sala Mayoritaria del Tribunal aplicó equivocadamente las decisiones de la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de las disposiciones que establecían la provisionalidad de la calificación jurídica dada en la resolución de acusación, pues no reparó que no resulta suficiente el carácter provisional de la calificación realizada en la resolución de acusación para abrir la posibilidad de condenar por delito distinto siempre que se encuentre dentro del mismo capítulo.

Es necesario, además, que la nueva calificación dada en la sentencia no comporte situaciones más graves para el sindicado, pues en caso contrario se vulnera el derecho constitucional de defensa ya que se le sorprende con situaciones que no tuvo oportunidad de discutir en la etapa del juicio por no estar contenidas en la resolución de acusación. No debe olvidarse, considera, que en la legislación derogada la acusación constituía la pieza fundamental que definía el objeto del proceso y se convertía en norte para la actuación que debía cumplirse no sólo por los sujetos procesales sino por la autoridad que adelantaba el juzgamiento y profería la sentencia. Concluye, entonces, que “tal como lo planteó el recurrente, el Tribunal faltó al principio de la congruencia al condenar por un delito de peculado doloso a pesar de que la imputación fáctica y jurídica de la resolución de acusación era por peculado culposo”.

Agrega que como dicho rompimiento de la congruencia implica una situación desfavorable para el recurrente, la Corte tiene por deber restablecer la congruencia, para lo cual, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 217 de la ley 600 de 2000, deberá casar la sentencia y proferir la de reemplazo por el delito de peculado culposo, conforme lo solicita (fls. 6 y ss. cno. Corte).

SE CONSIDERA: UNICO CARGO. (Incongruencia del fallo). 1.- Cabe advertir inicialmente, que el actor acierta en la selección del motivo de casación que aduce, pues es con apoyo en la causal segunda que resulta procedente denunciar que la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación; presenta una argumentación acorde con el motivo que aduce, concreta el aspecto sobre el cual recae la inconsonancia; indica las disposiciones procesales y sustanciales que a su criterio fueron transgredidas; y señala la incidencia negativa que para el interés que representa tuvo en la sentencia que es objeto de reproche, lo que evidencia que el cargo es formal y sustancialmente completo, todo lo cual permite proveer una respuesta de fondo a la censura. 2.- Acorde con la ley procesal vigente para cuando se juzgó el asunto en las instancias ordinarias del proceso (Decreto 2700 de 1991), y sin perjuicio de advertir que ulteriores desarrollos legales (Ley 600 de 2000) y jurisprudenciales (Cfr. auto de febrero 14/02.

M.P. Dr. Córdoba Poveda. Rad. 18457) prevén durante el juicio la posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta dada en la acusación, que en todo caso no puede trascender la audiencia ni desconocer el principio de consonancia entre acusación, o su modificación y el fallo, es evidente que en este caso se rompió la armonía que idealmente debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia. Siguiendo la normativa procesal anterior, la jurisprudencia de esta Sala tenía establecido, que la congruencia como principio estructurante del proceso y garantía, implica que la sentencia ha de guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación, o el acta de formulación de cargos, según el caso, en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico.

La congruencia personal dice relación con la identidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, con la identidad entre los hechos y circunstancias definidos en la acusación, y los que sirven de sustento al fallo. Y la jurídica, con la correspondencia entre la calificación, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación, y la que preside la sentencia. Las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son absolutas.

Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues nuestra legislación permite al Juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando pertenezca al mismo género, y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.

Si estas condiciones no se cumplen, habrá lugar, en principio, a solicitar la enmienda del fallo, para ajustarlo al objeto definido en la acusación. Lo expuesto, permite hacer dos precisiones: a) Que la congruencia se predica del fallo respecto de la resolución de acusación en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, y no de ningún otro acto procesal, ni de la verdad que la actuación revelaría de una nueva estimación probatoria.

Esto significa que para efectos de determinar si se está en presencia de un vicio de incongruencia, la acusación cumple las veces de elemento referente, y el fallo de elemento referido. b) Que el error se origina en la sentencia, en cuanto desconoce el marco personal, fáctico o jurídico definido en la resolución de acusación. Por eso, cuando se ataca en casación este vicio, debe necesariamente partirse del supuesto de que la acusación es correcta, y la sentencia incorrecta (Cfr. cas. abril 4/01.

Rad. 10868). Con este norte, y de acuerdo con la legislación procesal vigente para cuando se juzgó el presente asunto, la causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse.

De manera que si la facultad de calificar las investigaciones realizadas (salvo los casos de fuero constitucional previstos por el artículo 235-3 de la Carta Política) es privativa de la Fiscalía General de la Nación, resulta claro que cuando en vigencia del anterior código dicho órgano decide formular acusación y esta determinación adquiere ejecutoria, es porque con ella se ha culminado la etapa procesal de la instrucción dando inicio a la fase de juzgamiento durante la cual la acusación se convierte en ley del proceso y por lo mismo adquiere carácter vinculante, delimita la competencia, fija el marco subjetivo y jurídico en que se ha de desarrollar el juicio, y condiciona el proferimiento del fallo con que se ponga fin al debate, “así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar un quebrantamiento a los principios del acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales” como en tal sentido ha sido establecido por la jurisprudencia de la Corte (Cfr. Sentencia de casación. Feb. 24/00.

M.P. Gómez Gallego. Rad. 10.809). Si bien el artículo 442-3 del Decreto 2700 de 1991 preveía que la resolución de acusación debía contener la calificación jurídica provisional de la conducta, y con base en ello el Tribunal en este caso se consideró autorizado para variar la calificación en la sentencia y agravar la situación del procesado, es obvio que dicho planteamiento resulta equivocado.

No obstante que en el contexto jurídico gobernado por el anterior estatuto procesal, la jurisprudencia tenía admitido que el juzgador podía proferir condena por un delito diferente al de la acusación, también señaló que una tal eventualidad sólo era posible siempre y cuando la calificación definitiva resultara menos gravosa para el procesado y estuviera dentro de los mismos título y capítulo que el de la acusación. En ese sentido, precisó: “La resolución acusatoria es presupuesto y límite del juzgamiento.

En ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica como jurídica, y el juez no puede desbordarla en la sentencia. Está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí hechos, lo cual le impide condenar o absolver por unos distintos. No obstante, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala, puede dictar condena por un delito diferente al de la acusación, a condición de que resulte menos grave para el procesado y esté dentro de los mismos título y capítulo que el de la acusación ” (sentencia del 12 de julio de 2001, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación número 11.288) (se destaca). 3.- Con estos presupuestos, como resultado de confrontar los términos de la acusación con los de la sentencia, es claro que asiste razón al recurrente en la postulación del ataque. 3.1.- En la resolución de acusación proferida el 22 de abril de 1999 contra OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, precisó el funcionario de instrucción: “El suscrito Fiscal Delegado, habiendo estudiado detenidamente el acervo probatorio obrante en autos, considera que el sindicado OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES ha incurrido en calidad de autor, en el delito de PECULADO CULPOSO” (fl. 328-4).

(…) “Vistos los enunciados de estas acepciones, y de conformidad con las consideraciones anotadas a lo largo de este acápite, soportadas en el material probatorio evaluado, consideramos que en la Electrificadora del Magdalena, se obviaron, por lo menos en cuanto al tema del proyecto SAC, la aplicación de los principios de la gestión pública, la cual entratándose de dineros oficiales, debe ser acometida con el imperativo del principio de lealtad.

Por esta última razón, y los demás factores generadores de la culpa a que se hizo extensa alusión, fue que se perdieron los dineros estatales administrados por OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES razón por la cual deberá responder penalmente en juicio criminal. De esta manera quedan despachadas favorablemente las peticiones de quienes alegaron de conclusión, en el sentido de adecuar la conducta y calificar acusando por el delito de PECULADO CULPOSO previsto en el art. 137 del Código Penal” (fls. 340-341 cno. 4). 3.2.

Esta calificación provisional impartida en la resolución de acusación, se mantuvo en el curso del juzgamiento. En la audiencia pública el Fiscal acusador manifestó lo siguiente: “En este orden de ideas y haciendo extensivo a esta intervención las consideraciones expuestas en la resolución acusatoria, la posición de la Fiscalía es sostener la acusación por el delito de peculado culposo solicitándole muy respetuosamente al señor Juez se sirva proferir el fallo que en derecho corresponde a la sustentación que acaba de hacerse” (fl. 419). 3.3.- El juez de primera instancia, resolvió “dictar sentencia absolutoria favorable a OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.133.569, respecto de los cargos de peculado culposo que le fueron formulados” (fl. 452-4). 3.4.- El Tribunal Superior, por su parte, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra el fallo absolutorio, decidió revocarlo y condenar al acusado por el delito de peculado por apropiación en lugar del de peculado culposo imputado en el pliego enjuiciatorio, imponiéndole las penas párrafos arriba indicadas.

Las consideraciones del ad quem, fueron las siguientes: “Precluída la fase investigativa por vencimiento de los términos, la Fiscalía General de la Nación calificó el mérito probatorio de la actuación procesal profiriendo resolución de acusación en contra del sindicado OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, como presunto autor responsable del delito de que se ocupa el Código Penal, Tit.

II, Cap. I, bajo la denominación jurídica y genérica de peculado, cometido en las condiciones temporoespaciales precisadas en el mismo proveído. En otras palabras se le imputó un pliego de cargos por el hecho punible de Peculado Culposo, con argumentos muy poco convincentes. (…) “En el caso que nos ocupa, como ya lo vimos anteriormente y nos hemos cansado de repetir, la conducta realizada por el ingeniero OSWALDO SALAS ROBLES, se adecua a la descripción genérica que hace el legislador de una conducta reprochable y punible descrita en el artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1.995, descrito genéricamente el tipo como Peculado por Apropiación … (…) “De la cuestión fáctica transcrita, conducta denunciada, investigada e imputada y atribuida al procesado OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, concurren todos los elementos que estructuran el hecho punible de Peculado por apropiación, que define y sanciona el artículo 133 del Código Penal ” (destaca la Sala). 4.- En tales condiciones resulta demostrado el vicio de incongruencia a que hace alusión el demandante por lo que el cargo debe prosperar, imponiéndose para la Corte casar la sentencia impugnada y proferir el fallo de reemplazo en que se corrija el desacierto condenando al procesado por el delito de peculado culposo imputado en el pliego enjuiciatorio, y adoptar las demás determinaciones inherentes a dicha decisión. Esto si se da en considerar que la causal aducida por el demandante se funda en la inconcordancia entre la sentencia y la imputación formulada en la resolución acusatoria y a través de su postulación en casación no puede perseguirse nada distinto a que se ajuste el fallo a ésta última, lo que supone reconocer válida la acusación contenida en la providencia enjuiciatoria y aceptar la responsabilidad del procesado en relación con los cargos contenidos en ella, como es entendido por el libelista. 5.- Visto entonces que se procede por una conducta punible que tuvo realización en vigencia del Decreto 100 de 1980 que definía el delito de peculado culposo (art. 137, modificado por los arts. 18 y 32 de la Ley 190 de 1995), y por su realización establecía pena de arresto de seis meses a dos años, multa de diez a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de seis meses a dos años, es claro que dicha normativa resulta aplicable al caso por prever una sanción más favorable en relación con la establecida por el artículo 400 de la ley 599 de 2000.

Es de advertir, además, que no obstante la aplicación ultractiva del artículo 137 del Decreto 100 de 1980 con la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, el cual preveía pena de arresto, no resulta procedente aplicar ésta dado que el actual ordenamiento punitivo ya no contempla esta especie de sanción. En este sentido, mediante sentencia proferida el 13 de agosto último con ponencia del Magistrado Galán Castellanos dentro del proceso radicado bajo el número 20496, la Corte señaló: “El legislador sí introdujo un notorio cambio, no sólo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En esas circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento.

“Mas, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del Código Penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción. “Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y concepto por excelencia, de la norma penal.

“Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del Código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada”.

Conforme a lo anterior, y excluida de aplicación la pena privativa de la libertad, cabe analizar, entonces, la individualización judicial de las otras penas previstas como principales en la normativa vigente para la época de realización de la conducta –art 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995-, esto es la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas.

Respecto de la multa, dentro de los criterios para fijar su cuantía, el artículo 46 del Decreto 100 de 1980, establecía que a ello se debe proceder teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, el resarcimiento así sea parcial del daño causado, la situación económica del condenado, el estipendio diario derivado de su trabajo, las obligaciones civiles a su cargo anteriores al delito y las demás circunstancias que indique su posibilidad de pagar.

Como en este caso, en la actuación obra constancia de que antes de dictarse sentencia de segunda instancia el procesado reintegró la cuantía de dinero extraviada, resulta procedente aplicar la circunstancia de atenuación punitiva prevista al efecto por el inciso segundo del artículo 139 del Código Penal de 1980 que establece que la pena se disminuirá hasta en la mitad.

En tal medida, la pena pecuniaria oscilaría entre cinco (5) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la de interdicción de derechos y funciones públicas entre tres (3) meses y dos (2) años. Dado entonces la gravedad de la conducta punible que significó un desmedro patrimonial a la Electrificadora del Magdalena en cuantía de $63.945.000, correspondiente al anticipo pagado a la sociedad SEUS LTDA. (fl. 47-1) por concepto del contrato celebrado para realizar un objeto que ya estaba en ejecución por cuenta de otro contratista, y el reintegro total de esta suma (fl. 141-3), la Corte fija la multa en cuantía de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de 1998.

La pena de multa, la deberá cancelar el sentenciado a órdenes de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura -, en las oficinas del Banco Agrario, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la cual una vez producida, para el caso de no ser cancelada, por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se expedirán copias autenticadas de la misma y librará las comunicaciones correspondientes.

En cuanto a la interdicción de derechos y funciones públicas, atendiendo la gravedad de la conducta culposa de peculado, que dio lugar a la afectación de los intereses patrimoniales de la administración, se fijará en cuatro (4) meses. Como quiera que la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se halla vinculada a la imposición de pena privativa de la libertad, conforme se establece de lo dispuesto por el artículo 68 del Decreto 100 de 1980 y 63 de la Ley 599 de 2000, es claro que como la aplicación de la pena de arresto resulta improcedente, no hay lugar a considerar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero sí a disponer la cancelación de las órdenes de captura impartidas en el presente asunto, a lo cual se procederá por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, donde se encuentra el expediente.

De otra parte, en ejercicio de la oficiosidad atribuida a la Corte en sede extraordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento penal actual, al advertir la configuración de un motivo de ineficacia de lo actuado, la Corte procederá a excluir del fallo la pena accesoria de interdicción de la patria potestad.

En relación con la pena accesoria de suspensión de la patria potestad por toda motivación expuso el sentenciador de primera instancia. “pérdida de la patria potestad si la tuviere, por el mismo tiempo de la pena principal” (fl. 23 cno. Trib.). Es de anotar, que contrario a lo que sucede con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es en todo caso inescindible de la pena principal de prisión, las otras penas accesorias sólo pueden imponerse con una motivación específica y sustentada, requiriéndose que resulten necesarias en relación con la conducta punible llevada a cabo, y que esta necesariedad sea acreditada para el caso.

Si bien el artículo 52 del Decreto 100 de 1980 establecía que las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61 ejusdem, la jurisprudencia estableció que debían soportarse en la apropiada fundamentación teniendo en cuenta los fines y funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la procedencia, y la pertinencia con el comportamiento materia de juzgamiento.

Hoy en día, la ley 599 de 2000 acogió normativamente dichas directrices, en cuanto estableció en el inciso 1º del artículo 52, que las penas privativas de otros derechos “las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado la comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena”, mientras que el artículo 59 ejusdem obliga a fundamentar explícitamente la pena, en los aspectos cualitativos y cuantitativos.

Es evidente que en el caso bajo estudio, el sentenciador de alzada no consideró de qué manera la patria potestad que ejerciese el acusado podía tener alguna relación o afectarse con la conducta punible ejecutada, ni se procuró consignar algún fundamento de tal medida punitiva accesoria, lo cual, frente a la realidad procesal, tampoco aparecía plausible, toda vez que, sin desconocer la gravedad del hecho por el cual ha sido convocado a responder en juicio, es lo cierto que el mismo no tuvo relación de ninguna especie con su núcleo familiar, pues no se ejecutó en contra de sus parientes, ni sus hijos corrieron peligro con su comportamiento, ni ellos lo presenciaron”.

Entonces, acorde con lo expuesto, la Corte procederá de oficio a invalidar en forma parcial el fallo proferido, en cuanto, sin fundamento, suspendió al acusado la patria potestad. De conformidad con el artículo 55 del Decreto 2700 de 1991 (56 del Código de procedimiento penal actual), en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, se liquidarán y en la sentencia se condenará al responsable de los daños causados.

En este caso, en la actuación obra dictamen pericial que no fue objetado en el curso del trámite, donde se consigna que los perjuicios ocasionados por la conducta materia de investigación y juzgamiento, ascienden a la suma de $33.998.325,08, de los cuales $14.381.241,64, corresponden al daño emergente, y $19.617.083,44 al lucro cesante (fls. 273 y ss.).

Esto fue materia de consideración en el fallo impugnado, en el cual no obstante el Tribunal omitió incluir dicha declaración en la parte resolutiva de su decisión, como igual sucedió en relación con la orden de entregar a la sociedad afectada, el título de depósito judicial consignado por el procesado por concepto del reintegro de los dineros extraviados.

Dijo al respecto el juzgador de segunda instancia: “Posteriormente a la resolución de la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional especializada en delitos contra la Administración Pública, en donde se le profirió al procesado OSWALDO ENRIQUE SALSAS ROBLES, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, de conformidad con el numeral 2º del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, como presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, el señor defensor del mismo reintegró a favor de la Fiscalía General de la Nación, el día 30 de diciembre de 1998 la suma de $63.495.000.oo moneda corriente y también a nombre de la Electrificadora del Magdalena (fls. 129 a 141 del tercer c.o.).

“La Fiscalía General de la Nación, en coordinación con el Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I. a solicitud del Fiscal Seccional Doce Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, Germán Enrique Samudio Puerto, designó a un experto, para que determinara la existencia de los daños y perjuicios y su valor económico en el presunto delito de peculado por apropiación y fue así como se nombró al señor LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ OCHOA y tasó los perjuicios de la siguiente manera: daño emergente ($14.381.241.61), lucro cesante consolidado $19.617.083.44, para un total de $33.998.325.08, el dictamen pericial fue puesto a disposición de las partes por el término legal y no fue objetado, lo que quiere decir que quedó en firme (fl. 280 del tercer c.o.).

“Posteriormente se hizo la conciliación con la firma TEXINS DE COLOMBIA por parte de SEUS, no estando ya el procesado en el cargo y dio una pérdida para la empresa de $19.800.472.00, para un gran total de 35.798.797.08 (sic) (la cifra correcta, es $53.798.797.08, resultado de sumar los perjuicios dictaminados por el perito y los “costos incurridos por la legalización y ejecución del contrato” -fl. 442 cno. 4- aclara la Sala), sin liquidar los intereses del lucro cesante y daño emergente hasta el 31 de diciembre de 1998, entre la Electrificadora del Magdalena S.A y SEUS LTDA (fls. 421 a 422 del 4º c.o.)”.

(fls. 21 y 22 cno. Corte). Comoquiera entonces, que si bien dichos aspectos fueron considerados en el fallo, sobre ellos no se ofrece reparo alguno en la demanda, y en la parte resolutiva se incurrió en omisión sustancial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 211 del Decreto 2700 de 1991 a cuyo amparo fue proferido, dada la prosperidad del cargo, corresponde a la Corte proceder a su corrección en obedecimiento a la norma rectora prevalente y de obligatoria aplicación, establecida en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000.

En tal medida, condenará al procesado a pagar la suma de $53.798.797.08, a favor de la “Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P en Liquidación”, por concepto de perjuicios causados con la infracción, la cual se descontará del título de Depósito judicial que por la suma de $63.945.000, corre a folio 141 del cuaderno 3. El remanente será devuelto al procesado, si se toma en consideración que por concepto del aludido contrato, la sociedad “Servicios Universales de Sistemas –SEUS LTDA”, reintegró a la electificadora la suma de $45.449.528.oo, en cumplimiento de la liquidación del contrato, cuyas bases constan en los documentos que corren a folios 439 y ss. del cuaderno 4.

El Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad adoptará las determinaciones inherentes a lo aquí dispuesto, hará las correspondientes conversiones de los títulos judiciales, y dispondrá consignar a órdenes de la “Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P en Liquidación”, la suma de $53.798.797.08, correspondiente a los perjuicios causados.

Es de anotar, finalmente, que la Corte mantendrá la decisión adoptada por el Tribunal de segunda instancia, en relación con la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, prevista por el artículo 17 de la ley 190 de 1995, no sólo por razón de encontrarse vigente para el momento de la realización de la conducta, haber sido considerada en el fallo y no ser objeto de censura por el demandante en casación, sino en virtud a que se halla prevista por el inciso último del artículo 122 de la Carta Política.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR la sentencia impugnada. 2.- CONDENAR al procesado OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, a las penas de multa en cuantía de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1998, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cuatro (4) meses, e inhabilitación para el desempeño de funciones públicas, por razón del delito de peculado culposo imputado en el pliego enjuiciatorio. 3.- CONDENAR a OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES a pagar a favor de la “Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P en Liquidación”, por concepto de indemnización de los perjuicios causados con la conducta punible, la suma de $53.798.797.08, correspondiente a los perjuicios causados, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 4.- REVOCAR la pena accesoria de suspensión de la patria potestad que se había impuesto en la sentencia impugnada al procesado OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES. 5.- CANCELAR las ordenes de captura impartidas contra el acusado OSWALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, y que se encuentren vigentes. 6.- Por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se proveerá en lo relativo a las determinaciones que aquí se adoptan.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO Impedido ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Impedido ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Impedido JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 28