CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 19059 ALBERTO ALVAREZ DUQUE Proceso No 19059 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado en Acta No. 144 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado, ALBERTO ALVAREZ DUQUE, en calidad de Fiscal 149 Seccional, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual fue declarado penalmente responsable del ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

HECHOS El doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE, Fiscal 149 Seccional, adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata de Medellín, ordenó el allanamiento y registro a un inmueble ubicado en la Calle 99 No. 74-70, con el fin de encontrar objetos importantes para una investigación de homicidio o dar captura al joven JUAN DAVID MOSQUERA MONTOYA, quien residía en ese lugar y era señalado como autor del delito.

El fiscal coordinó directamente la diligencia que se realizó a eso de las 4:00 a.m., hora en que llegó al inmueble portando un arma de fuego y fue atendido por la menor LEIDY JOHANA JARAMILLO MONTOYA, a quien el funcionario, decidió efectuarle un registro personal, para lo cual la llevó a una habitación, le hizo bajar el pantalón de la pijama y le haló la ropa interior para revisar sus partes íntimas.

Esta actuación la realizó a solas, toda vez que previamente había retirado del lugar a la abuela, SARA MONTOYA. Posteriormente ingresó al inmueble donde estaba MICHELLY ELENA GAMBOA MONTOYA de 17 años de edad, y luego de llevarla a un baño, también la miró debajo del brazo, los senos y sus partes íntimas. Durante este registro, el funcionario impidió el ingreso al padre de la menor, GILBERTO GAMBOA VARELA, quien trató de observar inútilmente lo que sucedía. El funcionario continuó su recorrido e ingresó a otro apartamento, donde se encontraba MARTHA ELENA VELEZ ESCOBAR en compañía de su hija, y también a aquella le tocó alzarse la blusa, subirse el brassier, bajarse la sudadera y la pantaloneta, a fin de que él revisara sus partes íntimas personalmente, so pretexto de buscar drogas o armas.

ACTUACIÓN PROCESAL La señora Luz Marina Montoya, madre de la menor Leidy Johana, formuló denuncia ante la Fiscalía Seccional, la cual ordenó apertura de investigación previa y tras acreditar la calidad de funcionario judicial del procesado, remitió las diligencias a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín. Luego de recaudar copiosa prueba testimonial y recibir indagatoria al procesado, se dictó en su contra medida de aseguramiento consistente en conminación, como sindicado del hecho punible de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, descrito y sancionado en el Código Penal, Libro 2º, Título III, capítulo octavo, artículo 152.

El recurso de apelación interpuesto por el procesado contra esta providencia, fue declarado desierto, dado que no se sustentó dentro de la oportunidad legal. Posteriormente, durante el traslado para alegar, el procesado solicitó preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta e igual petición efectuó su apoderado, quien dicho sea de paso, advirtió que la postura emocional que había asumido su defendido en nada lo comprometía, aunque trató de justificarla en el estado psicológico.

El 6 de abril de 2001, la Fiscal Trece Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, profirió resolución de acusación contra el doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE, en calidad de Fiscal 149 Seccional, como posible autor del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, consagrado en el Código Penal anterior (Decreto Ley 100 de 1980), artículo 152.

La resolución de acusación fue confirmada por un Fiscal Delegado ante la Corte, quien concluyó: i) que efectivamente el fiscal acusado tenía facultades de policía judicial para realizar diligencia de allanamiento ii) que la orden para realizar tal diligencia, no merecía reparo alguno porque tenía como objetivo la captura de Juan David Mosquera Montoya iii) que la valoración conjunta de los elementos de juicio, indefectiblemente permitía dar crédito a los testimonios de cargo, no como lo sostienen el fiscal y las personas que pretenden avalarlo iv) que efectivamente se perpetró el ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario (toda vez que efectuó registro caprichoso a una señora de 30 años y a dos damas, menores de edad, no así a la abuela de estas) e injusto (porque Colombia es un Estado Social de Derecho, que se funda en el respeto a la dignidad humana y al causar perjuicio a los intereses privados, quebrantó los fines del Estado y desconoció la obligación de las autoridades que están instituidas para proteger a las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades).

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, declaró penalmente responsable al doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE del ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, previsto en el artículo 152 del Código Penal anterior y en consecuencia le impuso pena de multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha del fallo y pérdida del empleo o cargo público.

La decisión se sustenta en que la conducta investigada es típica, porque sustituyó el propio capricho y sus fines personales por el de la ley e interés público, con lo cual afectó el derecho a la intimidad de dos menores de edad y de una dama adulta, lo cual constituyó un trato inhumano, cruel y degradante que rebasó el ejercicio de la función pública.

Además, vulneró este bien jurídico de la función pública y no puede aceptarse que haya actuado con error invencible, como lo plantea la defensa, porque si bien es cierto que en su contra se sigue otro proceso por similar conducta, su larga trayectoria profesional y laboral permite concluir que actuó con conocimiento y voluntad en la comisión del ilícito.

LA IMPUGNACION Dentro de la oportunidad legal, el abogado defensor sustentó el recurso de apelación interpuesto por su representado y solicitó revocar la decisión, con fundamento en dos motivos de inconformidad: i) la pena impuesta y ii) la sentencia condenatoria en general. 1. Sobre la pena impuesta destaca que la sanción de multa parte en la norma derogada de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en la actual legislación, su cliente se ubicaría en el segundo grado, en el cual se parte también de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes; por tanto, no se evidencia la favorabilidad pregonada.

Además, la decisión impugnada debió imponer la multa en salarios legales mensuales vigentes a la fecha en que ocurrieron los hechos, no para el momento del fallo. Por otra parte, considera que la pérdida del empleo, impuesta a su representado, resulta mas gravosa, toda vez que el artículo 152 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 32) consagra una pena de seis (6) meses a dos (2) años, mientras que el artículo 416 del actual Código Penal habla de pérdida del empleo o cargo público, lo que en concordancia con el artículo 45 ibídem, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial.

Sobre este tema afirma que las demás consecuencias de la interdicción de derechos y funciones públicas (privación de elegir y ser elegido y del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidad y honor que confieren las entidades oficiales) resultan más benignas que la pérdida del empleo o cargo público. 2. Respecto a la condena considera que la conducta es atípica, pues se ha aceptado la facultad de realizar los registros; por tanto, el problema se reduce a determinar cómo debían hacerse dichos registros personales para no exceder el ejercicio del poder, toda vez que es indescartable un contacto al menos visual para registrar o examinar una persona y cae de su peso que precisamente lo que debe observarse son aquellas zonas ocultas en las que racionalmente puede esconderse lo que se busca.

Este registro lo hacen las damas palpando detalladamente o poniéndolas en cuclillas, en posición vergonzante, o lo hacen los hombres, con menos atrevimiento. Insiste en que el registro que realizó su defendido, se dio fuera del alcance visual de los circunstantes, fue somero, superficial y sin asomo de placer erótico, lo cual no constituye trato inhumano, cruel o degradante; además, señala que no existe fundamento legal o prohibición explícita para realizar registros personales con armas o sin consentimiento previo, y que “todo lo que no está expresamente prohibido está permitido”.

Agrega que la consideración especial que tuvo el fiscal condenado al no requisar a una niña y una anciana, no puede tomarse como un indicio de mala fe; por el contrario, existen indicios de inocencia como la conducta impoluta, efectuar las requisas en presencia de muchas personas, no a escondidas, y si se ocultó a los ojos de quienes no tenían nada que ver, el propósito era que las personas requisadas no se ruborizaran mas de lo normal.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), compete a la Sala de Casación Penal resolver las apelaciones interpuestas en los procesos que conocen en primera instancia las Salas de Decisión Penal de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En consecuencia, debe resolverse la impugnación aquí planteada, acorde con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, artículo 204; es decir, limitando el pronunciamiento al objeto de impugnación y a lo inescindiblemente vinculado al mismo. 2.

Aunque al momento de sustentar la impugnación, el defensor cuestionó primero la sanción, se debe partir del argumento de atipicidad, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el Código Penal, Ley 599 de 2000, artículo 9, para que la conducta sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable; por tanto, en caso de descartarse la tipicidad, como lo solicita el defensor, se tornaría innecesario avanzar en el análisis de los demás componentes estructurales del ilícito. 2.1.

La defensa no rebate el hecho de que el fiscal realizó el allanamiento y registro y que durante el operativo optó por un registro personal a tres damas, pues lo relatado por éste durante la indagatoria coincide en esencia con las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas en la denuncia y en las diversas declaraciones rendidas por las afectadas.

Sobre este asunto declararon también Sara Montoya y Gilberto Gamboa, quienes estaban en las residencias donde se efectuó el operativo y son contestes en señalar que durante los registros que el fiscal realizó a las menores, no les permitió estar presentes y que si bien ya habían soportado otra diligencia de allanamiento hacía dos meses, la diferencia radicaba en que durante el primero habían recibido buen trato y la autoridad había sido decente.

Por el contrario, las declaraciones de quienes participaron en el operativo son contradictorias porque los agentes Diego Fernández González y José Manuel Alvarez Lozano coinciden en que la finalidad era capturar a Juan David y aunque el primero dice que permaneció siempre con el fiscal y no presenció que éste efectuara requisas, el segundo dice que recibió orden de buscar armas y droga, que el fiscal no portaba arma y que éste (se refiere al fiscal), por falta de personal femenino, pidió a la joven que se sacudiera la pijama.

Otro de los agentes, Henry Alexander Acevedo Díez dice que el fiscal portaba arma de fuego en la pretina e ingresó a la residencia luego de identificarse, se dijo que la diligencia era para buscar drogas y armas (porque así se planeó) y en el segundo piso registró dos damas (quienes mostraron sus partes íntimas), sin tocarlas, luego dejó el arma sobre un escaparate y subió al tercer piso.

La defensa lo interrogó sobre la forma como debían hacerse los registros a las damas y respondió “Desde la Escuela de formación siempre fueron reincidentes en decirnos cómo asumir esos momentos cuando ser (sic) iba a practicar un registro a una dama no habiendo un funcionario de sexo femenino … se traslada hasta donde haya un funcionario de sexo femenino”.

Por su parte, el técnico judicial no recordó si habían exhibido la orden de allanamiento, no presenció el registro y tampoco observó que el funcionario portara arma de fuego. En síntesis, la valoración conjunta y a la luz de la sana crítica del acervo probatorio, permite concluir que las declaraciones de los agentes e incluso del técnico no coinciden entre sí, ni siquiera con lo expuesto por el procesado; por tanto, se llega a la convicción de que los testigos de cargo se acercan más a la verdad, pues sus versiones fueron corroboradas por el fiscal investigado, quien al rendir indagatoria dijo: “…al persuadirme que cuando ellas contestaron que Juan David no se encontraba en la casa, que hace mucho tiempo no iba por allí, y que no sabían en donde se encontraba, yo al observar que podía hacer (sic) más incisivo, más constante al sentir que me estaba mintiendo, de que algo me estaban ocultando, de que algo me estaban encubriendo, tomé la decisión de hacer un registro personal, obviamente que este registro como la resolución era con fines de captura, solicité que voluntariamente accedieran a dicho registro personal… …de la casa de la señora inquilina me subí de nuevo para el tercer piso porque la niña seguía demasiado molesta, la niña de 17 años, no la Gamboa, seguía molesta e insultando al Fiscal con la policía, ya fuera de Alvarez había otros policías, y ya mi secretario se había subido para el tercer piso, le insistí a la niña que estos registros eran normales, que desafortunadamente no había mujeres policías y menos perros policías, que no tenían por qué existir perros porque no íbamos para un procedimiento de droga inicialmente, porque cuando hay mujer policía como me ha tocado decenas de veces, lo normal es que ellas registran las mujeres y nosotros los hombres registramos los hombres, no porque esté prohibido, sino por simple comodidad, y porque para tocar a una persona a registrar es demasiado incómodo, pero cuando los indicios son latentes de que se oculta tras la prenda un elemento del delito, hay que manosear, hay que tocar, hay que registrar…” El funcionario dijo que cuando la denunciante llegó a la residencia, ya estaban finalizando la diligencia y comenzó a reclamar airadamente porqué la molestaban tanto; sin embargo, él no quiso decirle que buscaban a Juan David para capturarlo, sino que lo atribuyó a la queja de algunos vecinos en relación con el expendio de droga.

En ese momento la dama le pidió disculpas porque se encontraba ofuscada e incluso desatendió a la hija que le ponía la queja por el registro que le habían efectuado, respondiéndole que no importaba. Aclaró que no hizo tocamientos a las damas, porque fue suficiente el registro visual. Niega haber utilizado el arma para intimidar a los residentes en el lugar, e insiste en que optó por el registro voluntario “al observar que ellas mentían cuando afirmaban que no sabían d Juan David cuando se les observó ocultando elementos personales de Juan David en la cajonera del escaparate, cuando se les preguntó que quién más vivía en dicho apartamento, y fue por esa situación enrarecida tomé la decisión …” Al preguntarle porqué no les ordenó realizar los ejercicios que se ordena a quienes se supone que tienen droga en la vagina, para que la expulsaran, respondió: “…no lo hice porque el registro era con propósitos obviamente por los antecedentes de buscar droga, pero en sí también se tenía el interés de encontrar alguna pista que diera con el paradero de Juan David, por lo tanto al tenerse ya un registro del inmueble de verificarse que no había indicios de droga expulsada por el baño, consideré que no había necesidad por no existir las características propias del lugar leonino … y con la sola visualización exterior me bastaba, por lo tanto no tuve contacto con el cuerpo de estas niñas… Es que es fácil percibir el engaño, el ocultamiento, el encubrimiento, pues somos Fiscales que por nuestra experiencia estamos entrenados para tomar decisiones frente a circunstancias inesperadas.

He aquí que el efecto inteligente materializado cuando Luz Marina me confiesa donde está herido Juan David, proviene de una causa inteligente que es el hecho de haber registrado de manera personal a estas niñas, porque de no haber sido por mi persistencia, mi equilibrio, mi inducción, mi manejo, hubiese sido imposible la entrega fácil de Juan David…” (negrillas fuera del texto) Finalmente, el funcionario aceptó que por ética no había efectuado registro a la señora de 70 años y a una niña de 6 años, mientras que al señor no lo había requisado por que lo encontró en ropa interior pequeña, y por ende, no era necesario; además, aceptó que la orden de allanamiento no tenía por objeto la búsqueda de droga o armas, toda vez que cuando inició el operativo desconocía que allí podría estarse cometiendo este ilícito. 2.2 No existe discusión en torno a la facultad del procesado para coordinar funciones de policía judicial, toda vez que así lo autoriza el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos (Decreto 2700 de 1991), artículos 309, 310, numeral 2, 311 y 312.

Por tanto, la orden de allanamiento y registro que tenía como objetivo capturar a un posible responsable del delito de homicidio, o hallar elementos importantes para la investigación, no merece reparo alguno. Lo que debe aclararse ahora, es si se excedió en el ejercicio de la función, al disponer y efectuar los registros personales, y para ello, nos remitiremos inicialmente a la prueba que milita en el expediente, según la cual, el fiscal portaba arma de fuego cuando realizó el allanamiento y esta actuación tenía como objetivo específico: “capturar a Juan David o hallar elementos importantes para la investigación”; sin embargo, el funcionario ocultó los verdaderos motivos de la diligencia, con la disculpa de buscar droga o armas, y al parecer, el mismo lo creyó, porque fue esa la razón con la que posteriormente justificó los registros personales a las damas.

Se evidencia que no tenía motivos serios, ni fundados, para efectuar los cuestionados registros personales, pues su diligencia se concentró en las dos adolescentes y en la señora de 30 años y excluyó, dizque por motivos éticos, a una niña de 6 años y a la señora de 70 años, quienes bajo los parámetros que orientaron la actuación del fiscal, perfectamente podrían estar ocultando lo que él buscaba.

Es entonces la misma indagatoria la que permite inferir que el actuar del funcionario fue caprichoso, pues allí manifiesta que la resolución proferida era con fines de captura, que no contaban con los medios para realizar el registro a las damas (como personal femenino o perros) y por ello, en lugar de trasladarlas a un lugar donde hubiera un funcionario de sexo femenino, solicitó que accedieran voluntariamente a dicho registro.

Sin embargo, no resulta claro porqué, si el registro fue consentido, el mismo funcionario investigado informa que la niña de 17 años “seguía demasiado molesta” y que fue necesario explicarle que dichos registros eran normales, lo que al parecer no la convenció, porque le puso la queja a la mamá cuando llegó. Dicen las afectadas que se sintieron intimidadas por un funcionario que coordinaba la diligencia y que se presentó armado, según él, por lo peligroso del lugar; sin embargo, luego trata de hacer creer que soltó el arma en el segundo piso, antes de realizar las requisas.

Esto no resulta lógico pues no se entiende por qué razón, si llevaba el arma para su protección, no la conservó consigo durante el tiempo que duró el procedimiento; por ello, no puede darse crédito a algunos testigos que favorecen los intereses de la defensa, pues a más de contrarios a la lógica, riñen con los testigos de cargo entre sí. El funcionario justificó la requisa en que le estaban ocultando que allí vivía Juan David, que percibió mucho nerviosismo en el ambiente y que se dio cuenta cuando ocultaban elementos en la cajonera del escaparate; en consecuencia, optó por el registro personal, al cual le atribuye el éxito de su gestión que consistió en dar captura al joven que estaba buscando.

En criterio de la Sala, es claro que el propósito del fiscal con la actuación cuestionada, era presionar a la familia para que le indicaran el paradero de Juan David, pues así lo admite explícitamente en la indagatoria, en la que fue reiterativo al afirmar que precisamente el objetivo de la diligencia era la captura. Por ello, sostiene que con el registro del inmueble, la constatación de que no había indicios de droga expulsada por el baño y con la visualización externa de las partes íntimas de las damas, no era necesario solicitar que realizaran los ejercicios acostumbrados para expulsar droga de la vagina.

La supuesta existencia de armas y drogas fue planeado previamente (a decir del agente Henry Alexander Acevedo) y constituyó un pretexto para adelantar un registro personal selectivo, porque no se realizó a todas las damas presentes. Este procedimiento también fue caprichoso porque a pesar de que resulta natural la alteración de ánimo de quienes atendían la diligencia en horas de la madrugada, el funcionario se sustentó en ello para invadir visualmente la esfera de intimidad de varias mujeres, entre ellas dos menores de edad a las cuales separó de los familiares mayores que se encontraban presentes.

No puede olvidarse que nuestro país adoptó un modelo de Estado Social y Democrático de derecho, cuya visión es antropocéntrica, fundamentada en la dignidad humana, y por ello, adquiere importancia suprema los derechos fundamentales que fueron consagrados expresamente en el Título I, Capítulo II, donde se incluyeron entre otros los derechos a la intimidad, la libertad y la dignidad humana, los cuales resultan vulnerados con el registro personal y la exploración de los cuerpos; además, esa afectación adquiere connotaciones más graves cuando la acción recae en personas menores, que ameritan protección especial.

Ahora, un eterno problema de los derechos fundamentales es aquel que se refiere a la posibilidad de que sean restringidos y por ello se torna necesario imponer límites a tal tarea. Estos límites solo pueden establecerse mediante una ponderación entre el principio de derecho fundamental afectado en cada caso respectivo y el principio contrario, que justifica imponer la restricción. Es que no resulta válida cualquier restricción a los derechos fundamentales, pues debe ser idónea para la consecución de cierto fin legítimo, necesaria, es decir más benignas entre todos los medios alternativos que gocen por lo menos de la misma idoneidad para conseguir la finalidad deseada y proporcional en sentido estricto (que tenga equilibrio entre los beneficios que representa su imposición y los perjuicios que produce).

Aquí juega un papel trascendental el principio de proporcionalidad, como una prohibición de exceso para el intérprete. En este caso, el fin legítimo era lograr la captura de Juan David y hallar elementos que lo comprometieran; por tanto, no debió desviarse el objeto de la diligencia y so pretexto de buscar drogas y armas, utilizar una medida innecesaria e innidónea con el propósito de alcanzar la aprehensión del antes nombrado.

Resulta aún más reprochable el comportamiento, si se tiene en cuenta que con la acción cuestionada se vulneraban los derechos fundamentales de la dignidad humana e intimidad de las damas, pues tal conducta no resultaba proporcional al interés que la justificaba y no se ajustaba estrictamente al logro del objetivo planteado en la resolución que ordenó la el allanamiento.

La intención del funcionario acusado fue la de presionar para que le informaran dónde podía ubicar a Juan David y en esa medida retorció el ordenamiento, arrasando de paso garantías constitucionales de los familiares y vecinos de éste, a fin de lograr la captura que era realmente la intención de la diligencia. Se sostiene que la medida de registro tampoco era necesaria, pues fue el mismo fiscal quien manifestó que observaron a las jóvenes cuando guardaban algunos elementos en la cajonera del escaparate, no en sus prendas íntimas, y tan poco útil resultaba esa medida, que no incluyó a todos los habitantes del inmueble en el registro, ni procuró realmente determinar la presencia de droga en la vagina, porque nada conducía a concluir que allí había estupefacientes, pues el mismo sostuvo que no se halló nada en el registro del inmueble, ni había indicios de droga expulsada por el baño. 2.3 El ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto es un tipo penal subsidiario porque sólo puede aplicarse cuando la conducta no constituya otro delito y abierto porque debe acudirse a otras disposiciones normativas para determinar la ilegalidad de la actuación. En este caso no se configuró otro ilícito, y por ello, es preciso determinar si la acción desconoció normas de imperativo cumplimiento.

Tal como ya se había anunciado, el fiscal tenía facultades de policía judicial y por ende, era competente para ordenar la diligencia de allanamiento y para coordinarla, no obstante, la Sala ha sostenido que ello no implica que el funcionario tenga que hacer las veces de comandante del operativo, pues su función es eminentemente jurídica y apunta de manera exclusiva a la realización de las actividades previstas en el artículo 346 del anterior estatuto procesal (296 del actual).

De ahí que cuando el doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE realizó personalmente registro visual sobre el cuerpo de las menores, desconoció materialmente la orden de allanamiento que el mismo había expedido, porque se desvió de los motivos que le dieron origen (la captura de un sindicado de homicidio) y, por ende, puede decirse que incumplió la exigencia de la Carta Política, artículo 28, según la cual, las restricciones a la libertad de las personas deben provenir de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

Sobre este tema debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 343 del Decreto 2700 de 1991, estatuto procesal vigente para entonces, que dice: “ Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra qien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provenga de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro…” (negrillas fuera del texto) No es entonces cualquiera el fundamento que permite ordenar el allanamiento y registro, pues se requiere que los motivos sean serios y fundados, lo cual entroniza una limitación para el funcionario judicial que ordena tal diligencia. También debe acudirse al Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, libro I, título I, capítulo VIII, denominado “Del domicilio y su allanamiento”, que en su artículo 79 hace referencia al mandamiento de registro, así: “Artículo 79.- El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia”.(negrillas fuera del texto) Si la norma exige determinar con precisión los fines del registro, es porque la restricción de derechos fundamentales únicamente se justifica en relación con la obtención de ese fin, no de uno cualquiera que discrecionalmente quiera realizar el funcionario y menos como sucedió en este caso, donde se utilizó el registro personal como medio para obtener información que permitiera la captura de la persona señalada como homicida.

Entonces, los registros personales solo serán admisibles por razones fundadas, con mediación de un consentimiento informado del afectado y siempre que se practique sin afectar el pudor y decoro personal; es decir que debe existir mandato legal, supervisión judicial e intervención de personal experto, toda vez que los tratos inhumanos, crueles y degradantes están proscritos de manera absoluta.

La actuación del funcionario vulneró las garantías fundamentales de la vida digna y la intimidad consagradas en los artículos 1, 2, 11 y 15 de la Constitución Política y de paso desconoció el artículo 44 de la misma normatividad, en la cual se señalan entre otros, como derechos fundamentales de los niños: la vida e integridad física y se ordena protección especial contra toda forma de violencia física o moral.

No se desconoce, como lo plantea el procesado, que las especiales circunstancias en que se desenvuelva una diligencia, hagan aconsejable extender en un momento dado la orden de registro; sin embargo, dicha decisión no puede estar fundada en la mera voluntad del funcionario, pues tal como se dijo anteriormente, cuando nos encontramos ante la posible vulneración de derechos fundamentales, es necesario efectuar un test de proporcionalidad que en este evento brilla por su ausencia, pues se supeditaron las garantías constitucionales con el propósito de lograr la captura de Juan David, tal como se logró finalmente, según se ufana el fiscal, por la presión que se ejerció contra las integrantes de la familia, a través del irregular registro.

Se insiste en que fue irregular porque el Decreto 2700 de 1991, artículo 314, consagraba lo que denominó “intangibilidad de las garantías constitucionales” (norma que se reprodujo en el artículo 318 del actual estatuto procesal) y allí se indicaba que las diligencias de policía judicial tenían que efectuarse con estricto apego a las garantías constitucionales y legales, lo cual no ocurrió en la actuación que dio origen a la presente investigación. La infracción a la Constitución y la ley y la extralimitación de funciones, genera responsabilidad para los servidores públicos, al tenor de lo dispuesto en la Constitución Nacional, artículo 6, y en este caso concreto, adecua su conducta a la del abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Es que el acto arbitrario tiene como referente la disposición legal y concretamente los fines que ella cumple dentro del ordenamiento jurídico, los cuales desconoce el funcionario, para hacer prevalecer su voluntad e intereses personales. En este caso, el doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE actuó de manera arbitraria, al realizar personalmente diligencia de registro personal que no estaba fundada en motivos serios y utilizar dicho registro como instrumento para alcanzar el propósito de capturar a Juan David, que era su pretensión desde que expidió la orden de allanamiento y registro.

También de la conducta cuestionada al procesado puede pregonarse injusticia, toda vez que la restricción de derechos fundamentales debe ser excepcional, razonable y proporcional y el procesado con su actuar caprichoso, desconoció de manera innecesaria las garantías fundamentales de la libertad, dignidad humana e intimidad de quienes se hallaban en la casa sobre la cual se ordenó el allanamiento y registro, por el simple hecho de ser familiares o vecinos de la persona sobre la cual pesaba orden de captura.

Es que ni siquiera la prevalencia del interés general puede constituir patente de corzo para causar agravio a los derechos fundamentales de los ciudadanos, menos aún de los niños, que como ya se indicó anteriormente, tienen una protección especial. 2.4. El procesado fue acusado por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario “o” injusto, previsto en el Decreto Ley 100 de 1980, artículo 152 (modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 32).

Esta disposición consagraba dos ingredientes normativos alternativos que eran la arbitrariedad o la injusticia y con cualquiera de ellos que se verificara, era posible predicar la materialización de la conducta punible. La conducta ilícita se conservó en la Ley 599 de 2000, artículo 416, con la misma descripción típica, pero con la exigencia de que tanto la arbitrariedad como la injusticia, deben concurrir de manera simultánea para que se tipifique el ilícito.

Esta mayor exigencia, torna más favorable la nueva disposición, y por ende, en aquellos eventos en los cuales no se pueda predicar que han existido simultáneamente ambos elementos, nos encontraremos ante una atipicidad de la conducta. De una vez se dirá que en este caso, la resolución de acusación se profirió por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, definido y sancionado en el Decreto Ley 100 de 1980, artículo 152; sin embargo, se determinó con precisión que la conducta tenía la connotación de arbitraria y de injusta, es decir, que concurrían simultáneamente los dos elementos y por tanto, no afecta la congruencia de la sentencia con la resolución de acusación. Es que en eventos de sucesión de leyes, cuando la conducta conserva el carácter de ilícita, ha dicho la Sala de Casación Penal que no se afecta el principio de congruencia si la conducta se calificó en la resolución de acusación con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la nueva normatividad, siempre y cuando se respete el principio de favorabilidad. 2.5.

El doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE tenía para el momento en que ocurrieron los hechos la calidad de fiscal 149 Seccional, adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata de Medellín; es decir, que ostentaba la calidad de servidor público y excediéndose en ejercicio de sus funciones, cometió un acto arbitrario e injusto. Su conducta fue además antijurídica porque vulneró el bien jurídico tutelado que es la administración pública, toda vez que las autoridades están instituidas para la protección de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, sin que de otro lado medien causales de justificación a su favor.

En consecuencia, cuando el allanamiento y registro se realiza por un fiscal, es éste el encargado de investir de garantías el acto y en este evento, en lugar de cumplir con su función, la desnaturalizó y se convirtió así en el directo agresor de las garantías que debía proteger. El funcionario actuó con conocimiento de la ilicitud de su actuar, pues consciente de que la orden había sido expedida con fines de captura, voluntariamente y sin motivo fundado, decidió registrar personalmente a varias damas, lo que según él mismo, era tarea que usualmente realizaba personal del sexo femenino. No puede decirse que incurrió en error al respecto, pues su larga trayectoria profesional y laboral, permiten inferir que él, al igual que lo manifiesta el agente Henry Alexander Acevedo Díez, conocía la manera de efectuar requisas a las mujeres, a las cuales debía conducirse hasta donde pudieran ser registradas, en caso de no existir personal idóneo para ello. 3.

Establecida como se encuentra la responsabilidad penal del procesado en relación con el delito imputado, debe la Sala ocuparse ahora de cada uno de los temas de impugnación relacionados con la dosificación punitiva, así: 3.1. El abogado defensor señala que en el tránsito de legislación no se evidencia favorabilidad en relación con la multa que debe imponerse a su defendido, porque acorde con la nueva normatividad, su cliente estaría ubicado en el segundo grado.

Efectivamente la Ley 599 de 2000, artículo 39, establece una modalidad de multa progresiva que de conformidad con los ingresos percibidos en el último año por el doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE, lo ubicarían en el segundo grado, en el cual cada unidad de multa equivaldría a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, caso en el cual la multa oscilaría entre una (1) y diez (10) unidades, quedando la pena mínima de multa en diez (10) salarios mínimos legales mensuales, al igual que en el Código Penal anterior, artículo 152, que establece la pena de multa entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Entre estas disposiciones también puede efectuarse juicio de favorabilidad, pero para cada caso en concreto, sin embargo, al doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE se le impuso la pena de diez (10) salarios mínimos legales mensuales que es la mínima en ambas normas y que no puede modificarse en virtud de la no reformatio in pejus porque fue apelante único; en consecuencia, resulta innecesario el análisis específico que tendría que hacerse para determinar cuál norma le resultaba más benigna en su caso. 3.2.

La decisión impugnada debió imponer la multa en salarios legales mensuales vigentes a la fecha en que ocurrieron los hechos, acorde con la solicitud del defensor. Este es el criterio de la Sala, porque considera que imponer una multa equivalente a los salarios mínimos legales vigentes para el momento en que se emite el fallo, implicaría una variación de las consecuencias punitivas por el simple devenir del tiempo y porque también cree que debe existir proporcionalidad entre la pena y el grado de culpabilidad, la gravedad del hecho y la lesión al bien jurídico.

Acorde con lo expuesto, la sentencia de primera instancia debe modificarse en el sentido de indicar que la multa será equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales legales vigentes para el momento en que tuvieron ocurrencia los hechos. 3.3. Finalmente, nos ocuparemos de verificar si efectivamente la pena impuesta de pérdida del empleo, resulta más gravosa que la interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años, prevista en el Decreto Ley 100 de 1980, artículo 152 (modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 32).

La pérdida del empleo que consagra el artículo 416 del actual Código Penal como pena principal y que le fue impuesta al sentenciado, lo inhabilita hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial, acorde con lo dispuesto en el artículo 45 ibídem. Evidentemente, esta pena resulta más gravosa que la interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años, que contiene el Decreto Ley 100 de 1980, artículo 152 y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 íd., implica la privación de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u oficial y dignidades que confieren las entidades oficiales e incapacita para pertenecer a los cuerpos armados de la República.

Además, esta pena inhabilita para adquirir cualquiera de los derechos, empleos, oficios o calidades a que hace referencia la norma. Es que si bien es cierto que la interdicción de derechos y funciones públicas restringe el disfrute de un mayor número de derechos, el monto de la pena permite concluir que ésta resulta más benigna que la pérdida del empleo y en ese orden de ideas, debe darse aplicación al principio de favorabilidad.

Se modificará también la sentencia de primera instancia, señalando que la pena principal no será de pérdida del empleo, sino de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) meses. Por último debe aclararse que bien pudo el funcionario de instancia imponer la pérdida del empleo como pena accesoria, pero dado que ello no ocurrió y que éste es apelante único, no es posible hacerlo en segunda instancia, porque de esa manera se vulneraría el debido proceso, al efectuar una reformatio in pejus.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad e la ley, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, en cuanto declaró penalmente responsable al doctor ALBERTO ALVAREZ DUQUE, en su calidad de Fiscal 149 Seccional, como autor penalmente responsable de la conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 2.

Se modifica la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que la multa será equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales legales vigentes para el momento en que tuvieron ocurrencia los hechos. 3. Se modificará también la sentencia de primera instancia, señalando que la pena principal no será de pérdida del empleo, sino de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) meses. 4.

En lo demás rige la sentencia impugnada. 5. Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver fls 88 y ss. c.o. 1 � Copia de la orden obra a fls 14 c.o. 1 � Ver fls. 92 c.o. 1 � Ver fls. 109 c.o. 1 � Ver fls 104 c.o. 1 � Ver.

R. Alexy. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia. Revista No. 28. Bogotá. Pgs. 34 y ss. � SALA DE CASACION PENAL. Sentencia de diciembre 3 de 2003, radicado 19751. � SALA DE CASACION PENAL. Auto de febrero 14 de 2002, radicado 18.457 � Así lo acreditan la resolución de nombramiento y el acta de posesión que obran a fls. 33 y ss c.o. 1 � SALA DE CASACION PENAL.

Sentencia de octubre 18 de 2000, radicado 13164 � SALA DE CASACION PENAL. Sentencia de agosto 20 de 2000 PAGE 1