Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia José Sofronio Gaviria Gómez Corte Suprema de Justicia Vs. Empresas Públicas de Medellín - ESP Rad. 19041 José Sofronio Gaviria Gómez Vs. Empresas Públicas de Medellín - ESP.

Rad. 19041 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 19041 Acta No. 44 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil dos (2002). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSE SOFRONIO GAVIRIA GOMEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 12 de Octubre de 2001, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

ANTECEDENTES JOSE SOFRONIO GAVIRIA demandó a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P., con el fin de que se declarara la ilegalidad de la compensación parcial efectuada por dicha entidad con ocasión de la compartibilidad de la pensión que le reconociera aquélla con la prestación de vejez concedida a él por el Instituto de Seguros Sociales y, como consecuencia de ello, se condenara a la demandada a pagarle las sumas de dinero recibidas de la anterior entidad de seguridad social, las dejadas de pagar como resultado de la "ilegal subrogación del riesgo" y las que el demandante canceló a la accionada con motivo del contrato de mutuo suscrito con ésta, con sus respectivos intereses moratorios.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que laboró al servicio de la demandada desde el 7 de Septiembre de 1961 hasta el 8 de Enero de 1978; que nació el 21 de Diciembre de 1914; que la accionada al momento de su desvinculación, con fundamento en el artículo Sexto del Acuerdo 82 de 1959, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento del salario recibido en su último año de servicios; que posteriormente el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplió los requisitos propios de este régimen de seguridad social, le reconoció una pensión de vejez; que a raíz del reconocimiento de la anterior prestación la demandada se declaró “PARCIALMENTE SUBROGADA POR EL ISS a efectos de proceder, con fundamento en tal subrogación, a COMPENSAR PARCIALMENTE LA CUOTA QUE A ELLAS LES CORRESPONDE EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN que UNILATERALMENTE Y EN FORMA TOTALMENTE VOLUNTARIA había reconocido a favor de mi mandante con la PENSION DE VEJEZ ”; y, que desde entonces la accionada sólo le ha pagado la diferencia resultante entre esas dos prestaciones.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda e invocó las excepciones de indebida integración del contradictorio, pago, prescripción y subrogación. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 20 de Abril de 2001, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado.

El Tribunal consideró que como el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Medellín el 1º de Enero de 1967 y para esa época el actor apenas llevaba laborando para la demandada aproximadamente unos seis años, la accionada fue subrogada por aquella entidad de seguridad social en dichos riesgos y por ello le correspondía el pago de la “pensión de jubilación” del demandante.

Es así como, dice el Ad quem, el ISS mediante Resolución 2806 del 10 de Marzo de 1977, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, hizo efectiva dicha subrogación al reconocerle al actor la pensión de vejez, a partir del 16 de Diciembre de 1976. Afirma el Juez de la Apelación que posteriormente la accionada, mediante Resolución 361 del 18 de Noviembre de 1988, accedió a reconocerle al actor, con fundamento en el Acuerdo 82 de 1959, a partir del 8 de Enero de 1978, fecha en la cual el accionante se retiró del servicio, “el mayor valor que le correspondería pagar a la demandada a título de pensión de jubilación frente a la de vejez reconocida por el ISS”.

En seguida el Juez de la Apelación destaca que la demandada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 134 del Decreto – Ley 1650 de 1977, afilió a sus servidores al ISS hasta el 30 de Junio de 1987, cuando asumió nuevamente y en forma directa las prestaciones económicas derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo cual hizo hasta la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para el sector público.

Luego de lo anterior el Tribunal expresó: “La relación de trabajo que la demandada sostuvo con el Sr. Gaviria Gómez finalizó el 8 de enero de 1978; para este momento contractual ostentaba una antigüedad laboral que sobrepasaba los 16 años amen de haber arribado a los 60 años de edad el 21 de Septiembre de 1974 (folios 14); estas circunstancias y habida cuenta de que para esa época era aplicable el acuerdo 82 de 1959, pues, éste tuvo operancia hasta el 17 de enero de 1986, fecha en la que empezó a regir la ley 11 de ese año, la parte demandada consideró que era menester confrontar lo que hubiera podido percibir el demandante a título de la pensión de jubilación en esa norma consagrada con la de vejez de que venía disfrutando, para concluir que era menester hacer los ajustes de rigor a su cargo y a partir del 8 de enero de 1978, fecha en la cual el demandante dejó de prestarle servicios.

“De esa manera, aunque la demandada no estaba obligada a ello por cuanto ya estaba subrogada por el ISS en el pago de la prestación económica correspondiente (la demandada estuvo autorizada para hacer las cotizaciones correspondientes al ISS, se hicieron los aportes de rigor y se llenaron los requisitos exigidos por los reglamentos correspondientes para acceder a la pensión de vejez), el cubrimiento por la entidad demandada del mayor valor que frente a ella hubiera tenido la pensión de jubilación en el evento de haberla ella concedido no puede conllevar a tomar el otorgamiento de aquella como una pensión voluntaria, para que la demandada proceda a entregarle al demandante los dineros correspondientes a una pensión de jubilación que en ningún momento estuvo en la carga prestacional de la demandada.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende: “ obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual se ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.

Con esa finalidad el recurrente formula por la vía directa dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal " de ser directamente violatoria, POR APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, de los artículos 193 y 259 DEL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, y del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, infracción esta que se presente (sic) por APLICAR ésta normatividad a la situación fáctica de autos NO SIENDO LA NORMATIVIDAD QUE LA REGULA ” La demostración del cargo se resume así: "( ) "En las consideraciones y en la decisión adoptada por el Tribunal en la sentencia objeto del recurso de casación, éste infringe directamente, POR INFRACCION DIRECTA, los artículos 72 y 76 de la LEY 90 DE 1946, infracción ésta en la que incurre el Tribunal al NO DARLES APLICACIÓN a ésta normatividad a la situación fáctica de autos, siendo un (sic) situación regulada por dicha normatividad, infracción ésta que surge claramente del siguiente análisis: "De las precisiones que el Tribunal hace en la sentencia objeto del recurso puede llegase (sic) a las siguientes conclusiones generales: "EN PRIMER LUGAR, y teniendo en cuenta que SI, como lo precisa el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, LO CUAL NO SE DISCUTE SINO QUE SE ACEPTA EXPRESAMENTE, el demandante SOLO LABORÓ para la entidad demandada por algo más de DIEZ Y SEIS ( 16 ) AÑOS así como que aquel llegó a la edad de SESENTA (60) AÑOS hacia septiembre de 1.974, NECESARIAMENTE HA DE CONCLUIRSE que la pensión de jubilación reconocida por la entidad empleadora demandada en beneficio del demandante NO FUE UNA PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN como quiera que NINGUNA LEY ESTABLECE, en beneficio de los servidores de las entidades territoriales, o de sus entes descentralizados, UNA PENSION DE JUBILACIÓN QUE SÓLO EXIJA ESTOS REQUISITOS.

"EN SEGUNDO LUGAR, y teniendo en cuenta que SI, como lo precisa el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, LO CUAL NO SE DISCUTE SINO QUE SE ACEPTA EXPRESAMENTE, la entidad empleadora demandada NO ESTABA OBLIGADA A RECONOCER PENSIÓN ALGUNA EN BENEFICIO DEL DEMANDANTE ( Las mayúsculas son mías, no del original.), NECESARIAMENTE HA DE CONCLUIRSE que la pensión de jubilación reconocida por la entidad empleadora demandada en beneficio del demandante TIENE EL CARÁCTER DE UNA PENSION EXTRALEGAL DE JUBILACION como quiera que NINGUNA DISPOSICIÓN LEGAL LE ESTABA IMPONIENDO LA OBLIGACIÓN DE RECONOCERLA.

"La consideración del Tribunal en el sentido de que ASÍ LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA NO ESTUVIERA OBLIGADA A RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN por cuanto ya había sido subrogada por el ISS la pensión reconocida NO ES UNA PENSION VOLUNTARIA carece de toda lógica toda vez que si la ley no le imponía la obligación de reconocerla y sin embargo la reconoció, éste reconocimiento tiene todas las connotaciones de UN ACTO NACIDO DE SU ÚNICA Y EXCLUSIVA VOLUNTAD, NO DE LA LEY.

"EN TERCER LUGAR, y teniendo en cuenta que SI, como lo precisa el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, LO CUAL NO SE DISCUTE SINO QUE SE ACEPTA EXPRESAMENTE, la entidad empleadora demandada PROCEDIO A RECONOCER PENSION DE JUBILACIÓN en beneficio del demandante, pensión de jubilación ésta que fue reconocida TENIENDO COMO FUNDAMENTO LEGAL LO DISPUESTO POR EL ACUERDO 82 DE 1959, según se consignó en la Resolución 361 de Noviembre 18 de 1988 mediante la cual se hizo el reconocimiento de la pensión en cita, lo que se hizo teniendo en cuenta que el demandante LABORÓ PARA LA DEMANDADA MÁS DE 15 AÑOS Y HABÍA LLEGADO A LA EDAD DE 60 AÑOS, REQUISITOS ÉSTOS EXIGIDOS POR EL ACUERDO ANTES MENCIONADO PARA TENER DERECHO A RECLAMAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LA DEMANDADA CON FUNDAMENTO EN SUS MANDATOS, NECESARIAMENTE HA DE CONCLUIRSE que la pensión de jubilación reconocida por la entidad empleadora demandada en beneficio del demandante FUE UNA PENSIÓN EXTRALEGAL DE JUBILACIÓN como quiera que DICHA PENSIÓN TIENE FUNDAMENTO EN EL ACUERDO 82 DE 1.959, NO EN LA LEY.

"AHORA BIEN: "Estableciendo el artículo 12 de la LEY 6ª DE 1945 que las prestaciones en ella establecidas dejarían de estar a cargo de los patronos el día en que el Seguro Sociales asumiera los correspondientes riesgos. Precisamente por lo anterior, una de las finalidades que se tuvo al expedir la Ley 90 de 1946 fue el establecimiento de un sistema de seguros sociales que reemplace las prestaciones puestas a cargo de los patronos por la ley, liberando a éstos en el pago de las consecuencias derivadas de determinados riesgos laborales, todo ello conforme a regulaciones legislativas eminentemente transitorias que precisaron la forma como habría de operar la subrogación de las prestaciones patronales por el seguro social, tales como el art 12 de la ley 6ª de 1945, antes citada, y por los artículos 193 y 259 del C. Sustantivo del Trabajo.

"Con todo, es evidente que no existe en la Ley 90 de 1946 ni en el Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el decreto 3041 de 1966, ninguna normatividad que, como principio general, establezca la compartibilidad de las PENSIONES EXTRALEGALES con la PENSION DE VEJEZ reconocida por el ISS. "Cuando mediante la LEY 90 DE 1946 se estableció el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios en ella se incluyó, en los artículos 72 y 76, las precisiones sobre la forma como habría de operar la subrogación de los riegos hasta entonces temporalmente a cargo de los patronos, por el régimen en referencia. "En el artículo 72 de la ley 90 citada se establece, EN TÉRMINOS GENERALES, que las prestaciones que se encontraban a cargo de los patronos dejarían de estarlo el día en que el ISS asumiera el correspondiente riesgo, razón por la cual la normatividad que establecía tales prestaciones dejaría de aplicarse a partir de entonces.

"Por su parte, EN EL ARTÍCULO 76 DE LA LEY CITADA se estableció la forma como operaría la SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ con relación a las PENSIONES DE JUBILACION hasta entonces a cargo de los patronos, al consignarse en dicha norma, en forma expresa, la siguiente normatividad que transcribo en lo pertinente: ( En la trascripción, las mayúsculas y el resaltado no son del original sino míos.) "normatividad (sic) ésta que NO SE ESTABLECE CON RELACIÓN AL SEGURO DE INVALIDEZ NI CON RELACION AL SEGURO DE MUERTE; la normatividad transcrita sólo tiene aplicación con relación a la PENSION DE VEJEZ derivada del riesgo de vejez.

"Como bien puede observarse, dicha norma legal restringe la subrogación del riesgo de vejez, EN EL CASO DE LAS PENSIONES, las que sólo pueden subrogarse con las PENSIONES que venían figurando EN LA LEGISLACIÓN ANTERIOR. "DE ESE PRIMER REQUISITO, del requisito de que la pensión de vejez SÓLO SERÍA COMPARTIBLE con las PENSIONES DE JUBILACIÓN QUE VENIAN FIGURANDO EN LA LEGISLACIÓN, la Corte Suprema de Justicia dedujo por muchos años que en razón de tal normatividad LAS PENSIONES EXTRALEGALES, es decir aquellas que tenían su origen en una convención colectiva de trabajo, en un pacto colectivo, en un laudo arbitral o bien en el hecho voluntario de quien la otorga, NO CONDUCÍAN A LA SUBROGACION DEL RIESGO DE VEJEZ Y QUE, POR LO MISMO, NO PODIAN COMPENSARSE CON LA PENSION DE VEJEZ, situación que sólo vino a modificarse a partir de la expedición del ACUERDO 029 de 1985, expedido por el Consejo Nacional de los Seguros Sociales obligatorios, aprobado por el DECRETO 2879 de 1985 que estableció la forma de COMPARTIR LAS PENSIONES EXTRALEGALES que se reconocieran a partir de su expedición, disposición ésta que perduró en el ARTICULO 18 del ACUERDO 049 de 1990, aprobado por el DECRETO 0758 DE 1990 que derogó el anteriormente indicado.

"Lo anteriormente expuesto fue doctrina de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de Diciembre 15 de 1995, expediente 7960, de Diciembre 11 de 1991, expediente 4441, de Febrero 26 de 1997, expediente 9329, y de muchos otros que sería demasiado prolijo enumerar. "NO LO HIZO ASI EL TRIBUNAL. Por el contrario, consideró que por el hecho de la afiliación y el pago de la densidad de cotizaciones al régimen de los seguros sociales obligatorios la entidad demandada adquiría el derecho a ser subrogada por (sic) INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en el riesgo de vejez, QUE ÉSTE YA HABIA ASUMIDO PREVIAMENTE AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN, y concluyó, erróneamente, que la demandada podía compartir dichas pensiones en la forma como lo hizo, error que lo condujo a darle aplicación a la situación fáctica de autos de las normas legales invocadas en el cargo, sin ser las normas que le regulan, normas éstas que, así, resultan violadas en el concepto antes indicado: POR APLICACIÓN INDEBIDA " La réplica afirma que el cargo carece de toda vocación de triunfo porque, de una parte, el ISS subrogó a las Empresas Públicas de Medellín en lo que concierne al riesgo de vejez del demandante; y, de otra, el Acuerdo 82 de 1959, expedido por el Concejo de Medellín, como lo ha dicho la Jurisprudencia de la Corte, no es aplicable a los trabajadores de la entidad demandada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo adolece de una contradicción que impide su estudio. En efecto, no obstante que se acusa al Tribunal de aplicar indebidamente las disposiciones denunciadas, durante el desarrollo de la demostración del cargo se afirma, igualmente, que el Ad quem transgredió las mismas, particularmente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que son los únicos frente a los cuales explica la supuesta violación normativa, por infracción directa, lo cual implica que está afirmando dos conceptos de violación que son excluyentes en casación y que por tanto no pueden presentarse al mismo tiempo respecto de una misma serie de normas, ya que mientras la aplicación indebida supone la utilización de aquéllas por parte del fallador, aunque en forma equivocada, la infracción directa parte del supuesto de la inaplicación de la ley llamada a regular un caso concreto porque el sentenciador la ignora o se rebela contra élla.

En consecuencia, se desestima la acusación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal "de ser DIRECTAMENTE VIOLATORIA, POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, de LOS artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, 259 del C. S. Del Trabajo, norma legal ésta que es aplicable a la entidad demandada por cuanto la norma hace parte del conjunto normativo que reglamenta el régimen de los seguros sociales obligatorios al cual estuvo afiliado el demandante, y del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el DECRETO 3041 DE 1966, norma ésta vigente al momento en que el demandante adquirió pensional (sic) que en su favor se reconoce en la sentencia objeto del recurso, infracción ésta que se presenta cuando el Tribunal le da a tales normas UNOS ALCANCES QUE LA AMPLIAN EN SU COMPRENSIÓN NORMAL, INCLUYENDO EN SUS MANDATOS SITUACIONES, COMO LA DE AUTOS, NO ESTÁN COMPRENDIDAS EN ELLAS ” En la demostración del cargo se dice: "( ) "De las precisiones que el Tribunal hace en la sentencia objeto del recurso puede llegase (sic) a las siguientes conclusiones generales: "EN PRIMER LUGAR, y teniendo en cuenta que SI, como lo precisa el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, LO CUAL NO SE DISCUTE SINO QUE SE ACEPTA EXPRESAMENTE, el demandante SOLO LABORÓ para la entidad demandada por algo más de DIEZ Y SEIS ( 16 ) AÑOS así como que aquel llegó a la edad de SESENTA (60) AÑOS hacia septiembre de 1.974, NECESARIAMENTE HA DE CONCLUIRSE que la pensión de jubilación reconocida por la entidad empleadora demandada en beneficio del demandante NO FUE UNA PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN como quiera que NINGUNA LEY ESTABLECE, en beneficio de los servidores de las entidades territoriales, o de sus entes descentralizados, UNA PENSION DE JUBILACIÓN QUE SÓLO EXIJA ESTOS REQUISITOS.

"EN SEGUNDO LUGAR, y teniendo en cuenta que SI, como lo precisa el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, LO CUAL NO SE DISCUTE SINO QUE SE ACEPTA EXPRESAMENTE, la entidad empleadora demandada NO ESTABA OBLIGADA A RECONOCER PENSIÓN ALGUNA EN BENEFICIO DEL DEMANDANTE ( Las mayúsculas son mías, no del original.), NECESARIAMENTE HA DE CONCLUIRSE que la pensión de jubilación reconocida por la entidad empleadora demandada en beneficio del demandante TIENE EL CARÁCTER DE UNA PENSION EXTRALEGAL DE JUBILACION como quiera que NINGUNA DISPOSICIÓN LEGAL LE ESTABA IMPONIENDO LA OBLIGACIÓN DE RECONOCERLA.

"La consideración del Tribunal en el sentido de que ASÍ LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA NO ESTUVIERA OBLIGADA A RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN por cuanto ya había sido subrogada por el ISS la pensión reconocida NO ES UNA PENSION VOLUNTARIA carece de toda lógica toda vez que si la ley no le imponía la obligación de reconocerla y sin embargo la reconoció, éste reconocimiento tiene todas las connotaciones de UN ACTO NACIDO DE SU ÚNICA Y EXCLUSIVA VOLUNTAD, NO DE LA LEY.

"EN TERCER LUGAR, y teniendo en cuenta que SI, como lo precisa el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, LO CUAL NO SE DISCUTE SINO QUE SE ACEPTA EXPRESAMENTE, la entidad empleadora demandada PROCEDIO A RECONOCER PENSION DE JUBILACIÓN en beneficio del demandante, pensión de jubilación ésta que fue reconocida TENIENDO COMO FUNDAMENTO LEGAL LO DISPUESTO POR EL ACUERDO 82 DE 1959, según se consignó en la Resolución 361 de Noviembre 18 de 1988 mediante la cual se hizo el reconocimiento de la pensión en cita, lo que se hizo teniendo en cuenta que el demandante LABORÓ PARA LA DEMANDADA MÁS DE 15 AÑOS Y HABÍA LLEGADO A LA EDAD DE 60 AÑOS, REQUISITOS ÉSTOS EXIGIDOS POR EL ACUERDO ANTES MENCIONADO PARA TENER DERECHO A RECLAMAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LA DEMANDADA CON FUNDAMENTO EN SUS MANDATOS, NECESARIAMENTE HA DE CONCLUIRSE que la pensión de jubilación reconocida por la entidad empleadora demandada en beneficio del demandante FUE UNA PENSIÓN EXTRALEGAL DE JUBILACIÓN como quiera que DICHA PENSIÓN TIENE FUNDAMENTO EN EL ACUERDO 82 DE 1.959, NO EN LA LEY.

"En tales condiciones, el Tribunal autor de la sentencia cuestionada en el recurso incurre en violación, por INTERPRETACION ERRONEA de la normatividad contenida en los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, norma ésta aplicable al caso de autos por formar parte del conjunto normativo que reglamenta el régimen de los seguros sociales obligatorios al cual estuvo afiliado el demandante, y del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el DECRETO 3041 DE 1966, artículo éste vigente al momento en que la entidad empleadora demandada se declaró SUBRIGADA (sic) EN EL RIESGO DE VEJEZ POR EL ISS, como quiera que ASÍ ENTENDIDO ESTE CONJUNTO NORMATIVO mediante el entendimiento que le atribuye el Tribunal en su sentencia SE AMPLIAN LOS ALCANCES DE LAS NORMAS LEGALES en cita para hacer que sus disposiciones comprendan situaciones que, como la de autos, ESTAN POR FUERA DE ELLAS.

"EN EFECTO: "Estableciendo el artículo 12 de la LEY 6ª DE 1945 que las prestaciones en ella establecidas dejarían de estar a cargo de los patronos el día en que el Seguro Sociales asumiera los correspondientes riesgos. Precisamente por lo anterior, una de las finalidades que se tuvo al expedir la Ley 90 de 1946 fue el establecimiento de un sistema de seguros sociales que reemplace las prestaciones puestas a cargo de los patronos por la ley, liberando a éstos en el pago de las consecuencias derivadas de determinados riesgos laborales, todo ello conforme a regulaciones legislativas eminentemente transitorias que precisaron la forma como habría de operar la subrogación de las prestaciones patronales por el seguro social, tales como el art 12 de la ley 6ª de 1945, antes citada, y por los artículos 193 y 259 del C. Sustantivo del Trabajo.

"Con todo, es evidente que no existe en la Ley 90 de 1946 ni en el Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el decreto 3041 de 1966, ninguna normatividad que, como principio general, establezca la compartibilidad de las PENSIONES EXTRALEGALES con la PENSION DE VEJEZ reconocida por el ISS. "Cuando mediante la LEY 90 DE 1946 se estableció el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios en ella se incluyó, en los artículos 72 y 76, las precisiones sobre la forma como habría de operar la subrogación de los riegos hasta entonces temporalmente a cargo de los patronos, por el régimen en referencia. "En el artículo 72 de la ley 90 citada se establece, EN TÉRMINOS GENERALES, que las prestaciones que se encontraban a cargo de los patronos dejarían de estarlo el día en que el ISS asumiera el correspondiente riesgo, razón por la cual la normatividad que establecía tales prestaciones dejaría de aplicarse a partir de entonces.

"Por su parte, EN EL ARTÍCULO 76 DE LA LEY CITADA se estableció la forma como operaría la SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ con relación a las PENSIONES DE JUBILACION hasta entonces a cargo de los patronos, al consignarse en dicha norma, en forma expresa, la siguiente normatividad que transcribo en lo pertinente: ( En la trascripción, las mayúsculas y el resaltado no son del original sino míos.) "normatividad (sic) ésta que NO SE ESTABLECE CON RELACIÓN AL SEGURO DE INVALIDEZ NI CON RELACION AL SEGURO DE MUERTE; la normatividad transcrita sólo tiene aplicación con relación a la PENSION DE VEJEZ derivada del riesgo de vejez.

"Como bien puede observarse, dicha norma legal CONTRA EL ENTENDIDO QUE LE ATRIBUYE EL TRIBUNAL EN SU SENTENCIA, restringe la subrogación del riesgo de vejez, EN EL CASO DE LAS PENSIONES, las que sólo pueden subrogarse con las PENSIONES que venían figurando EN LA LEGISLACIÓN ANTERIOR. "DE ESE PRIMER REQUISITO, del requisito de que la pensión de vejez SÓLO SERÍA COMPARTIBLE con las PENSIONES DE JUBILACIÓN QUE VENIAN FIGURANDO EN LA LEGISLACIÓN, la Corte Suprema de Justicia dedujo por muchos años que en razón de tal normatividad LAS PENSIONES EXTRALEGALES, es decir aquellas que tenían su origen en una convención colectiva de trabajo, en un pacto colectivo, en un laudo arbitral o bien en el hecho voluntario de quien la otorga, NO CONDUCÍAN A LA SUBROGACION DEL RIESGO DE VEJEZ Y QUE, POR LO MISMO, NO PODIAN COMPENSARSE CON LA PENSION DE VEJEZ, situación que sólo vino a modificarse a partir de la expedición del ACUERDO 029 de 1985, expedido por el Consejo Nacional de los Seguros Sociales obligatorios, aprobado por el DECRETO 2879 de 1985 que estableció la forma de COMPARTIR LAS PENSIONES EXTRALEGALES que se reconocieran a partir de su expedición, disposición ésta que perduró en el ARTICULO 18 del ACUERDO 049 de 1990, aprobado por el DECRETO 0758 DE 1990 que derogó el anteriormente indicado.

"Lo anteriormente expuesto fue doctrina de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de Diciembre 15 de 1995, expediente 7960, de Diciembre 11 de 1991, expediente 4441, de Febrero 26 de 1997, expediente 9329, y de muchos otros que sería demasiado prolijo enumerar. "EN (sic) ERROR DE ENTENDIMIENTO EN QUE INCURRE EL TRIBUNAL EN SU SENTENCIA RADICA EN QUE ESE CONJUNTO NORMATIVO ANTES CITADO éste, dando por establecido, como único requisito para que el régimen subrogue a los patronos en los riesgos que vaya asumiendo, LA AFILIACION Y EL PAGO DE LAS COTIZACIONES QUE EL REGIMEN EXIGE, ENTENDIO TAL NORMATIVIDAD en el sentido de que para producirse la subrogación del riesgo de vejez, y el consiguiente derecho a compensar la PENSION DE JUBILACION reconocida en beneficio del demandante con la PENSION DE VEJEZ que posteriormente reconozca el ISS también en beneficio del demandante, ES SUFICIENTE Y BASTA, COMO UNICO REQUISITO, EL HABER AFILIADO AL TRABAJADOR Y HABER PAGADO LAS COTIZACIONES EN EL PERIODO EN QUE EL TRABAJADOR ESTUVO AFILIADO dándole así, a las normas invocadas en el cargo UN ENTENDIMIENTO que conduce a extender sus alcances mucho más allá de su verdadero sentido al extenderlo hasta comprender situaciones que, como la de autos, NO ESTAN COMPRENDIDAS EN SU NORMACION LEGAL puesto que teniendo la pensión reconocida origen en los acuerdos municipales se trata de una PENSION EXTRALEGAL, pero en todo caso NO CONTEMPLADA EN LA LEGISLACION ANTERIOR A LA LEY 90 DE 1.946, pensión extralegal ésta que, por lo mismo, NO TIENE VOCACION DE SER COMPARTIDA CON LA PENSION DE VEJEZ RECONOCIDA POR EL ISS EN BENEFICIO DEL DEMANDANTE.

En tales condiciones, ese ENTENDIMIENTO AMPLIO Y SIN CONDICIONAMIENTOS que el tribunal le ha dado al conjunto normativo antes indicado ES UN ENTENDIMIENTO TOTALMENTE ERRÓNEO por cuanto ESTE ENTENDIMIENTO DE LAS NORMAS CITADAS HACE QUE, EN VIOLACION DE LAS NORMAS DICHAS, SE COMPRENDA EN LOS BENEFICIOS ESTABLECIDOS POR ESE CONJUNTO NORMATIVO, los beneficios de la subrogación del riesgo de vejez y la consiguiente compensación de pensiones, AUN A LAS PENSIONES EXTRALEGALES que, por mandato legal, no están comprendidas en sus disposiciones.

Si el Tribunal no hubiere incurrido en el error de entendimiento del conjunto normativo antes indicado, Y EN UN RECTO ENTENDIMIENTO DEL MISMO, habría concluido que POR SER la pensión de jubilación reconocida por la entidad empleadora demandada una PENSION EXTRALEGAL DE JUBILACION, LA SUBROGACION DEL RIESGO DE VEJEZ POR EL ISS Y LA CONSECUENTE COMPENSACION DE PENSIONES, pretendidas por la entidad demandada, NO SON PROCEDENTES y así lo habría declarado finalmente en la sentencia mediante la cual dirimió el litigio suscitado entre las partes en contienda.

NO LO ENTENDIO ASI EL TRIBUNAL. Precisamente, POR QUE NO LO ENTENDIO ASI, SE IMPONE LA ANULACION DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO para que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, obrando como Tribunal de Instancia, y previa revocatoria de a (sic) sentencia de primera instancia, profiera una sentencia de mérito, en reemplazo de la sentencia anulada, que ACOJA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La oposición sostiene que el cargo carece de fundamento, toda vez que el ISS subrogó a las Empresas Públicas de Medellín en lo que concierne al riesgo de vejez del demandante y el Acuerdo 82 de 1959, expedido por el Concejo de Medellín, como lo ha dicho la Jurisprudencia de la Corte, no es aplicable a los trabajadores de la entidad demandada CONSIDERACIONES DE LA CORTE La conclusión del Ad quem en el sentido de que el hecho de haber aceptado la demandada cubrir el mayor valor de la pensión de jubilación que le hubiera reconocido al actor no puede llevar a considerar a ésta como de carácter voluntario, así como de que dicha pensión en ningún momento estuvo en la carga prestacional de la accionada, no fue, en rigor, fruto de un análisis o de una exégesis de las normas que según el recurrente fueron mal interpretadas por el Sentenciador de Segundo Grado, por lo que, al menos desde la perspectiva del concepto de violación de la Ley sobre el que se estructura el cargo, este carece de fundamento.

Aun así, vale anotar a propósito de la argumentación del recurrente y que se contrae, fundamentalmente, a que la pensión de jubilación reconocida por la demandada al actor es de carácter extralegal porque "NINGUNA DISPOSICION LEGAL LE ESTABA IMPONIENDO LA OBLIGACION DE RECONOCERLA", que tal razonamiento, en rigor, no es exacto, toda vez que en el cargo se reconoce y así lo dejó sentado el Tribunal, que tal prestación tuvo como fundamento el ACUERDO 82 de 1959, norma esta que, en sentido amplio, está comprendida dentro de la noción de ley.

De tal manera que el anterior planteamiento de la censura no alcanza a demeritar la conclusión del Ad quem de no tener como voluntaria la pensión de jubilación reconocida por la demandada al actor, toda vez que tal prestación no fue concedida con fundamento en una convención colectiva de trabajo, o como consecuencia de un acuerdo entre las partes, o de manera unilateral y espontánea por la accionada, sino que tuvo como soporte una norma jurídica, esto es, un acuerdo municipal, que debe entenderse acorde con la disposición legal correspondiente en tanto no se establezca que su contenido contempla unas condiciones diferentes, lo cual no es posible estudiar en un cargo formulado por la vía indirecta.

En consecuencia el cargo resulta infundado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 12 de Octubre de 2001, en el juicio ordinario laboral que promovió JOSE SOFRONIO GAVIRIA GOMEZ contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. Costas en casación a cargo del recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 24