19034 EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 29 Rad.No.19034 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.19034 Acta No.52 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE HERIBERTO RIVERA ATEHORTUA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2002, en el juicio que le sigue a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

ANTECEDENTES JORGE HERIBERTO RIVERA ATEHORTUA llamó a juicio ordinario laboral a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., para que se condene al reconocimiento de una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 90% del salario promedio percibido en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, fijándose en concreto el monto de la mesada pensional y que dicho pago ha de producirse a partir de su desvinculación definitiva del servicio oficial; que dicha pensión ha de reconocerse precisando que el actor adquirió el derecho y su disfrute en el momento que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que se debe incrementar mensualmente en cuantía igual a lo que deba pagar el actor por atención en salud, y anualmente conforme a las leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993; que deben pagársele todas las mesadas causadas a partir del momento en que adquirió el derecho pensional, con los máximos intereses moratorios al momento de su cancelación; que la primera mesada debe ser actualizada y puede ser percibida en forma simultánea con la pensión de vejez del ISS; que se declaren contrarias a la ley y a los reglamentos del régimen de seguros sociales obligatorios, la subrogación y la compensación ordenadas por la demandada y que se ordene el pago de las sumas no canceladas por concepto de mesadas pensionales, así como los dineros recibidos por las Empresas del ISS y que provienen de las causadas y que no le fueron entregadas.

Subsidiariamente, si se considera que alguna o algunas de las peticiones formuladas no deben aceptarse en las condiciones pedidas, que se condene en las condiciones en que cada una de ellas resultare probada; que se condene al pago de las sumas de dinero que la demandada recibió del ISS por concepto de mesadas pensionales causadas, como las que dejó de cancelarle por la ilegal subrogación del riesgo, así como las que tuvo que devolverle a la accionada como saldo a su cargo por el contrato de mutuo suscrito, suma que deberá incluir los intereses moratorios máximos; que se le condene al pago de las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que laboró para la demandada por más de 20 años continuos y menos de 25, de los cuales más de 20 continuos a diciembre 23 de 1993; que su vinculación lo fue por las estipulaciones de un contrato de trabajo, conservando hasta el final su calidad de trabajador oficial; que nació el 1º de enero de 1934; que en virtud de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a pensionarse conforme a las estipulaciones contenidas en los Acuerdos Municipales que las establecen, derecho adquirido a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en la cual había completado los requisitos de edad y tiempo de servicio requeridos por el artículo 6º del Acuerdo 82 de 1959, en cuantía equivalente al 90% del valor del salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho; que con posterioridad a su desvinculación definitiva del servicio oficial adquirió tal beneficio pensional, por lo que la primera mesada debe actualizarse; que desde el 1º de enero de 1967 la demandada tuvo a sus trabajadores afiliados al ISS hasta el 30 de junio de 1987, cuando los desafilió para asumir directamente todos los riesgos económicos y asistenciales de sus trabajadores, no volviendo a cotizar suma alguna para el régimen de los seguros sociales obligatorios; que la demandada le concedió pensión de jubilación de conformidad con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en cuantía del 75% de su promedio salarial, de la cual ha venido disfrutando; que posteriormente el ISS le reconoció la de vejez, a partir de lo cual la demandada procedió ilegalmente a subrogarse parcialmente por ese Instituto y a la compensación, pagándole únicamente la diferencia entre ambas pensiones; que antes de serle otorgada la pensión de vejez, la demandada lo citó a sus oficinas para suscribir un contrato de promesa de mutuo, en el cual aquella se obligaba a entregarle quincenalmente, en calidad de mutuo, una suma igual a la que venía percibiendo por la pensión de jubilación, por 12 meses o hasta que el ISS le reconociera la de vejez, y que el actor debía pagar dichas sumas con los dineros causados a su favor por las mesadas que tuvieran origen en la pensión de vejez; que suscribió, contra su voluntad, un documento que autorizaba al ISS a girar a favor de las Empresas las sumas causadas por retroactividad entre el momento de la causación del derecho por pensión de vejez y el de su pago, lo que efectivamente se cumplió, y la demandada procedió a cancelar el contrato de mutuo, lo que motivó que tuviera que cancelar las sumas que quedaba adeudando.

La demandada, en la respuesta a la demanda (fls. 42 a 45, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones del actor; señaló que los hechos deben ser acreditados. En su defensa propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, cosa juzgada, pago, prescripción trienal y subrogación. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 9 de octubre de 2001 (fls. 71 a 80, C. Ppal.), absolvió a la demandada de todos los cargos formulados en su contra por el demandante; a quien le impuso costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y el Tribunal de Medellín, por fallo del 15 de febrero de 2002 (fls. 302 a 314, C. Ppal.), confirmó el de primera instancia; no impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, “conforme a lo estipulado en el artículo 1º del acuerdo 059 de 1982, que las disposiciones en este acto contenidas se aplican a los trabajadores municipales al servicio del Municipio de Medellín; pues, a esa interpretación llega la Sala al consultar el sentido gramatical de la norma en mención y al confrontarlo con los demás preceptos que conforman ese acto administrativo, donde se señala como destinatario de esas normas el trabajador al servicio del Municipio de Medellín; por lo tanto, cuando el sentido de la ley es claro, no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consulta su espíritu.

“Por lo tanto, resulta contrario al principio contenido en el artículo 27 del Código civil que se hagan extensivas las consecuencias de aquella normatividad a entidades descentralizadas a las que nunca se refirió ni de manera general ni tampoco específica; lo contrario equivale a suponer: ‘… que el legislador no sabe manifestar sus ideas, que es incapaz de escoger las palabras reveladoras de su pensamiento; en resumen que no sabe expresarse.

Y esto es inconcebible en quien hace las leyes …’. (Alessandry Rodriguez).” (fl. 312, C. Ppal.). Que a tal materia se refirió esta Sala en sentencia del 20 de octubre de 1998, radicación 11157, cuyo aparte pertinente transcribe. Que, en consecuencia, “la entidad demandada, se hallaba autorizada para cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; la pensión reconocida por el ISS, por lo tanto, se constituía, entonces, en la prestación económica que reemplaza y subroga la que en principio le reconoció la entidad demandada; ello de acuerdo a los principios subrogatorios propios de la clase de afiliación que la demandada mantuvo frente a sus empleados.

“Lo anterior, porque, en ningún caso, pueden coexistir dos pensiones basadas en una misma causa como lo pretende el recurrente; pues se está ante un trabajador que cotizó para el ISS en razón del vínculo laboral que sostuvo con las Empresas Públicas de Medellín; de esa manera únicamente quedaba pendiente el mayor valor que hubiera alcanzado la pensión inicialmente reconocida por la empleadora.

“Se confirmará, en consecuencia, la decisión de primera instancia, pues desde los albores de la Seguridad Social, como derecho inalienable proporcionado por el Estado, y a raíz de la subrogación del mismo en el ISS por parte del empleador, siempre se postuló la ‘unidad’ como principio rector de la misma; de ahí que al proporcionar ambas pensiones la entrada económica que al afiliado le es imprescindible para lograr sobrevivir, la pensión de vejez concedida por el ISS resulta incompatible con la pensión de jubilación, porque ambas tienden a salvaguardar el mismo valor inmaterial.” (fl. 313,C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia, previa revocatoria de la de primer grado, se profiera decisión en la cual se acojan las súplicas de la demanda, condenando en costas a la demandada.

Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados y que enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por infracción directa, de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1º y 9º de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4º del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4º, 177 y 187 del C.P.C., por remisión expresa del 145 del C.P.T.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 num. 4º y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a estudio siendo regulado por ellas; y por aplicación indebida de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del C. C. y 98 del C. del Co., “violación en la que incurre al regular por su normatividad una situación totalmente extraña a sus mandatos”.

En la demostración dice que lo solicitado en la demanda por el actor es el reconocimiento del derecho pensional adquirido de conformidad con las disposiciones municipales, al haber completado para diciembre 23 de 1993 los requisitos exigidos, sin importar que lo haya hecho después de la vigencia de la Ley 11 de 1986, ante lo cual el Tribunal consideró que tales requisitos debían haberse cumplido en enero 29 de 1986, desconociendo así el expreso mandato del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que los sitúa en su vigencia, o sea el 23 de diciembre de 1993.

Que la Ley 11 de 1986 le dio todo el valor legal a los derechos adquiridos conforme a las disposiciones municipales antes de su expedición, en enero de 1986; y, por otra parte, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuyas disposiciones priman sobre la anterior, hizo extensivo ese mismo beneficio a quienes cumplieran los requisitos para la vigencia de ella, o sea el 23 de diciembre de 1993.

De allí que la violación surge de bulto, pues el ad quem reguló la situación fáctica de autos, únicamente, con las disposiciones de la Ley 11 de 1986, con lo que se demuestra la violación por aplicación indebida; ello, al considerar que la Ley 11 de 1986 dejó sin vigencia el régimen prestacional extralegal establecido en las disposiciones municipales, dándose así la violación por infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Que la Ley 100 de 1993, “por ser ley y por ser posterior, tiene la virtud de modificar y derogar las normas legales anteriores que se opongan a sus mandatos, normas de la Ley 100 de 1993 que así priman sobre los mandatos de la Ley 11 de 1986 por ser éstas anteriores en el tiempo a las disposiciones de aquella.” (fl. 17, C. Corte). Que al fundamentar el Tribunal su decisión absolutoria en que los Acuerdos Municipales no les son aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, por ser una entidad totalmente diferente al Municipio de Medellín, al cual se dirigen dichos Acuerdos, al darle aplicación a los artículos 633 y siguientes del C.C. y 98 y siguientes del C. de Co., incurre en violación directa, por aplicación indebida, por cuanto dichas normas no regulan el caso en estudio, ya que son propias de las personas jurídicas del derecho privado, pues la demandada sigue formando parte de la Administración Pública.

Que por lo tanto, las empresas demandadas y el Municipio de Medellín integran la Administración Pública de Medellín. Que lo anterior queda confirmado, en el Derecho Público, por una cantidad de normas de carácter administrativo, entre otras, la Ley 136 de 1994. Que, “En otras palabras, esos acuerdos, por estar dirigidos a la ‘Administración Pública’ del orden municipal, real y efectivamente están dirigidos tanto al Municipio de Medellín como a las Empresas Públicas de Medellín, en forma conjunta, no en forma separada.” (fl. 61, C. Corte).

LA REPLICA Para el opositor las alegaciones del recurrente olvidan circunstancias que las privan de toda eficacia: Que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, escapando a este principio solamente las situaciones ya consolidadas en regímenes de categoría inferior, como los son los acuerdos municipales; que los acuerdos expedidos por el Concejo de Medellín estableciendo prestaciones extralegales para los empleados del Municipio, no le son aplicables automáticamente a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín, por ser una entidad independiente del Municipio, dueña de su patrimonio y responsable de las obligaciones que contraiga conforme a la ley y a sus propios estatutos; que una ley nueva no puede revivir las situaciones jurídicas definidas, consumadas o consolidadas con anterioridad a su vigencia. SE CONSIDERA Frente a la inaplicación de los Acuerdos Municipales citados en sustento de la reclamación pensional del accionante, el Tribunal textualmente expresó: “conforme a lo estipulado en el artículo 1º del acuerdo 059 de 1982, que las disposiciones en este acto contenidas se aplican a los trabajadores municipales al servicio del Municipio de Medellín; pues, a esa interpretación llega la Sala al consultar el sentido gramatical de la norma en mención y al confrontarlo con los demás preceptos que conforman ese acto administrativo, donde se señala como destinatario de esas normas el trabajador al servicio del Municipio de Medellín; por lo tanto, cuando el sentido de la ley es claro, no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consulta su espíritu.

“Por lo tanto, resulta contrario al principio contenido en el artículo 27 del Código civil que se hagan extensivas las consecuencias de aquella normatividad a entidades descentralizadas a las que nunca se refirió ni de manera general ni tampoco específica; lo contrario equivale a suponer: ‘… que el legislador no sabe manifestar sus ideas, que es incapaz de escoger las palabras reveladoras de su pensamiento; en resumen que no sabe expresarse.

Y esto es inconcebible en quien hace las leyes..” Para el recurrente, contrario a lo sostenido por el ad quem, son de recibo las disposiciones municipales. Sin embargo, la Sala ya ha definido el tema en la forma indicada en la decisión acusada, y así entre otras, en sentencia 16255 del 11 de julio de 2001 expresó que: “Si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.

“La entidad demandada posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, y de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente correspondan a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas”.

Adicionalmente la impugnación persigue en últimas la pensión reclamada con sustento en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. No obstante al respecto se observa que el actor no tenía ninguna situación jurídica definida con anterioridad a dicha ley y, tampoco al momento en que empezó a regir la Ley 11 de 1986 que, en su artículo 43, expresamente consagró que los trabajadores oficiales se rigen por las normas de la ley, por las cláusulas del respectivos contratos y la convención colectiva de trabajo si la hubiere, situaciones que no se presentan en este proceso.

Para el caso es procedente reiterar lo señalado en la sentencia 13216, del 5 de abril de 2000, en la cual se expuso que: “ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: “’La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.”’ En consecuencia bajo ninguno de los anteriores aspectos hallaría prosperidad el cargo.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por infracción directa, de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por no darle aplicación a esta normatividad que regula la situación fáctica del caso.

En la demostración dice que el ad quem infringe directamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y el 8º del Decreto 433 de 1971, ya que la afiliación tiene por finalidad la subrogación del riesgo. Que en principio “y en condiciones normales de afiliación y pago oportuno de las cotizaciones, esa es la consecuencia lógica, razón por la cual si la entidad demandada hubiera procedido así, no habría razón alguna para cuestionar su conducta ni habría razón alguna para que existieran dos pensiones en beneficio de un mismo trabajador. … Pero resulta que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no se produce por el sólo hecho de la filiación temporal del trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios como quiera que tal subrogación del riesgo sólo tiene efecto en las condiciones establecidas por la ley y por los reglamentos expedidos en dicho régimen, como así lo establecen los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que hace referencia, específicamente, a la subrogación del riesgo de vejez, riesgo al cual corresponden tanto la pensión de jubilación como la pensión de vejez.

“Precisamente por lo anterior, dicha subrogación del riesgo no puede efectuarse en todos aquellos eventos en que el empleador no cumple con las obligaciones de afiliación y de efectuar las cotizaciones a dicho régimen en la forma establecida por los reglamentos que lo rigen.” (fls. 69 y 70, C. Corte). Que la demandada no cumplió con su obligación del pago de las cotizaciones para proceder a la subrogación del riesgo, cuya consecuencia es la compensación de las pensiones, subrogación que, en este caso, no tuvo lugar por no cumplir la demandada con los requisitos para que ella se produzca, y, obviamente, tampoco pudo producirse la compensación de pensiones.

Que, acorde con lo anterior, el ad quem debió aplicar el artículo 8º del Decreto 433 de 1971, que permite que un afiliado pueda percibir las dos pensiones en forma simultánea. LA REPLICA El opositor presenta su argumentación en forma conjunta para los cargos segundo y tercero. Dice que se pretende que el demandante disfrute simultáneamente de la pensión de vejez reconocida por el ISS y de la de jubilación otorgada por la demandada.

Que “resulta en claro indiscutiblemente que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a las Empresas Públicas de Medellín en la atención del riesgo de vejez del demandante Rivera Atehortúa, porque es obvio que si éste no hubiera completado la densidad de cotizaciones reglamentaria y los demás requisitos que exige el otorgamiento de la pensión de vejez a cargo de la seguridad social, el ISS no le hubiera reconocido esa pensión al actor.

O sea que habiéndosela reconocido, como aparece en autos, resulta palmaria la susodicha subrogación y la falta de derecho del demandante a reclamarle simultáneamente pensión de jubilación a las Empresas que, como entidad subrogada por el ISS, quedó libre de atender el riesgo de vejez del demandante al haberle reconocido el ISS al dicho demandante la pensión de vejez (que corresponde a la atención del riesgo así llamado) desde el día en que finalizaron sus servicios a las Empresas.” (fl. 104, C. Corte).

TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, en forma indirecta, “..POR INFRACCIÓN DIRECTA, del articulo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, DE LOS ARTÍCULOS 10 Y 16 DEL ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1990 y 8 del Decreto ley 433 de 1971, AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio, siendo regulados por tales normas..” a consecuencia de los siguientes yerros atribuidos al juzgador: “PRIMER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER AFILIADO AL DEMANDANTE, EN CALIDAD DE AFILIADO OBLIGATORIO, como pensionado cuya pensión ha de ser compensada con la pensión de vejez que posteriormente reconozca en su beneficio el ISS, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre ENERO 1° DE 1984, fecha ésta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron en favor del demandante PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN, y ENERO 1° DE 1994, fecha ésta en la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció en favor del demandante PENSIÓN DE VEJEZ, en las condiciones exigidas por el ARTÍCULO 1° DEL ACUERDO 049 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, vigente Al Momento De La Declaratoria De La Subrogación Del Riesgo por la entidad demandada.

“SEGUNDO ERROR DE HECHO: No tener por establecido que en el proceso la entidad empleadora demandada no demostró HABER CONTINUADO pagando las COTIZACIONES POR el demandante al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios en el período comprendido entre enero 1° de 1984, fecha esta a partir las empresas demandadas reconocieron a favor del demandante pensión legal de jubilación, y enero 1° de 1994, fecha esta en la cual de el Instituto de Seguros sociales reconoció a favor del demandante pensión de vejez requisitos (sic) este exigido por EL ARTÍCULO 16 DEL ACUERDO 049 DE 1990, aprobado por el DECRETO 0758 DE 1990, VIGENTE PARA EL MOMENTO DE DECLARARSE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO por la entidad empleadora demandada.

“TERCER ERROR DE HECHO: darle validez, en la sentencia cuestionada en el recurso, a la subrogación del riesgo de vejez, y en consecuencia a la compensación de la pensión legal de jubilación reconocida por la entidad demandada en favor del demandante con la pensión de vejez, reconocida posteriormente por el Instituto de los Seguros Sociales también en favor del demandante, sin que la entidad empleadora demandada hubiere demostrado en el proceso haber continuado cotizando al mismo régimen de los seguros sociales obligatorios entre el día en que ella reconoció la pensión legal de jubilación a favor del demandante y el día en que el Instituto de Seguros Sociales Obligatorios reconoció pensión de vejez favor de ese mismo demandante, como requisitos (sic) exigido por el régimen para que la subrogación del riesgo de vejez, y su consecuencia la compensación de pensiones sea procedente ” Como pruebas mal apreciadas cita la demanda y su modificación, (fls 22 a 37), la réplica (fols. 42 a 45) y los informes de fls 4, 105 a 106 y 250 a 251.

En la demostración del cargo anota que el Tribunal “..solo tiene en cuenta la afiliación en el período en que el trabajador tuvo la calidad de servidor activo, como fundamento de la subrogación del riesgo de vejez, pero no hizo la más mínima referencia, de una parte, al hecho de que la entidad demandada no afilió, como afiliado obligatorio, al trabajador demandante, al régimen de los seguros sociales obligatorios, como pensionado cuya pensión ha de ser compartida con la pensión de vejez que posteriormente reconozca en su beneficio el ISS, y, de otra parte, no pago (sic) las cotizaciones, por el demandante al régimen de los (sic) seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, como obligatoriamente ha debido hacerlo, en el período comprendido entre el momento en que ella, la entidad empleadora demandada, reconoció pensión legal de jubilación en favor del demandante y el momento posterior en que el instituto de seguros sociales obligatorios reconoció pensión de vejez, también en favor del demandante, como también ha debido hacerlo en forma obligatoria, por así disponerlo, imperativamente, los artículos 1° y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 de 1990, vigente para el momento en que la entidad empleadora demandada declaró la subrogación del riesgo por el ISS, como requisitos para que pudieran producirse, en favor de la demandada, tanto la subrogación del riesgo de vejez, como el derecho consecuente a efectuar la compensación entre la pensión de jubilación, reconocida por la demandada a favor del demandante, con la pensión de vejez, reconocida, también en favor del demandante, por el instituto de seguros sociales, subrogación del riesgo y consiguiente compensación que habrían de permitirle a la entidad empleadora demandada, pagarle al demandante, a partir de tal momento, por concepto de mesada pensional mensual, solo la diferencia entre las dos pensiones.

“No obstante lo anterior, el tribunal en su sentencia acepta como ajustado a la ley y a los reglamentos la pretensión que la entidad empleadora reclama en su favor, en la réplica que le dio a la demanda, como un derecho que supuestamente le asiste a la compensación del riesgo y, en consecuencia, a la compensación de las pensiones citadas para, a partir de entonces, solo pagarle al demandante la diferencia entre la pensión legal de jubilación que ella venía pagando al demandante y la pensión de vejez que en beneficio de éste reconoció posteriormente el ISS., una vez efectuada dicha compensación cuando en la sentencia objeto del recurso puntualiza que “ la pensión reconocida por el ISS, por lo tanto, se constituía, entonces, en la prestación económica que reemplaza y subroga la que en principio reconoció la entidad demandada, ello de acuerdo con los principios subrogatorios propios de la clase de afiliación que la demandada mantuvo frente a sus empleados ”.

Explica que el art. 174 del C. de P. C, impone al juzgador fundar su decisión en pruebas regular y oportunamente allegadas y destaca la regla de la carga probatoria contenida en el art. 177 ibidem, agregando que en realidad el ad quem infirió de los documentos citados en el cargo, la afiliación de los servidores de la entidad al ISS, en el período comprendido entre enero 1° de 1967 y julio 1° de 1987, pero que “..es igualmente verdadero que el tribunal, en la sentencia cuestionada en el recurso, no apreció en ellos que en ningún momento se acredita mediante tales documentos que la entidad haya afiliado al demandante, como afiliado obligatorio, al régimen de los seguros sociales, como pensionado cuya pensión ha de ser compartida con la pensión de vejez que posteriormente reconozca en su beneficio el ISS “..en éste error incurrió el tribunal por haber apreciado mal los informes suministrados tanto por la entidad demandada como por el instituto de los seguros sociales que reposan a fis 4 y 105 a 106 y 250 a 251 del proceso, respectivamente.

En el primero de dichos informes, la entidad demandada precisa que la vinculación del demandante a su servicio se prolongó hasta diciembre 29 de 1984, es decir por casi tres años y seis meses antes de haberse cancelado la afiliación de todos los servidores de la entidad demandada al régimen de los seguros sociales obligatorios, hecho éste que el tribunal no apreció en dicho documento;

En el tercero de dichos informes, de fls 250 a 251, la misma entidad demandada deja constancia expresa de que en la hoja de vida del demandante no existe constancia de que se haya afiliado al demandante al ISS “ entre el 1° de julio de 1.987 y el 30 de junio de 1995 demostración inequívoca tanto de que la entidad demandada no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios por todo el tiempo de su vinculación laboral como es prueba de que no pago las cotizaciones por el demandante al régimen..”.

De otra parte alude a “La violación directa, por infracción directa, del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y de los artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990..”, pues explica que fueron desconocidos “..los mandatos consignados en las normas aquí citadas como violadas, normas éstas que establecen que dicha subrogación sólo es procedente en las condiciones establecidas por la ley y los reglamentos bajo los supuestos de hecho en ellas establecidos, supuestos de hecho de éstas normas cuya demostración la entidad demandada no aportó al proceso..”.

Dice que el Decreto Ley 433 de 1971 no fue aplicado por el juzgador, el cual establece que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios pueda disfrutar de dos asignaciones, afirmación que, señala, es válida en condiciones normales de afiliación y pago de las cotizaciones, pero no frente a este caso pues la entidad demandada no cumplió las normas legales y reglamentarias que establecen los requisitos para la subrogación y compensación, como lo han dejado establecido tanto la Corte Suprema, como el Consejo de Estado.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del C. S. del T, 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 1° y 16 del 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758. En la demostración del cargo asegura que para el Tribunal basta con haberse efectuado una afiliación temporal al régimen de los seguros sociales obligatorios para que, sin más condiciones y sin el cumplimiento de otros requisitos adicionales, la subrogación del riesgo se produzca y pueda procederse a su compensación, aún cuando no se cumpla con la afiliación del pensionado en el período comprendido entre el momento en que el empleador reconozca la pensión legal de jubilación en beneficio del trabajador y aquel posterior en que el ISS le otorgue la de vejez, que sólo así podría continuar la empleadora pagándole al pensionado la diferencia existente entre las dos pensiones.

Que la subrogación de riesgos procede en la forma señalada y que tal es la exégesis que corresponde a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que estableció dicho régimen y del artículo 259 del C S. del T, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y con los artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y que el “..entendimiento amplio y sin condicionamientos que el Tribunal le ha dado al conjunto normativo antes indicado es..” erróneo por conducir a la subrogación y compensación pensional aún sin el cumplimiento del requisito de afiliación del pensionado por el empleador.

REPLICA Anota que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 se sentó como principio universal el de que el régimen prestacional pasaría a los Seguros Sociales dándose la subrogación de riesgos y que habiendo permanecido el actor afiliado a ese régimen resulta indiscutible que se le otorgaría la pensión de vejez. SE CONSIDERA Se analizan los tres últimos cargos en forma conjunta, en tanto guardan relación frente al tema controvertido de la posibilidad o no de concluir la subrogación del riesgo de vejez por el ISS.

Frente al tercer cargo, único dirigido por la vía indirecta, observa la Sala que se mezclan inaceptablemente argumentos fácticos y jurídicos, además de que, los supuestos errores de hecho que se atribuyen al sentenciador por la acusación, encaminada en principio por la vía indirecta, no constituyen tales, puesto que lo que se objeta esencialmente es la obligatoriedad o no de la empleadora para afiliar a su trabajador pensionado al Instituto de Seguros Sociales, aspecto que corresponde al ámbito jurídico.

Pero en todo caso, en los tres cargos que se estudian, el recurrente plantea que la afiliación temporal a la seguridad social no conduce a la subrogación del riesgo por el ISS, puesto que a su modo de ver, de acuerdo con las diferentes normas citadas en las acusaciones, se requería que la empleadora efectuara aportes con posterioridad a la desvinculación del demandante, mientras estuvo pensionado por las Empresas Públicas de Medellín y hasta cuando el ISS le otorgó el derecho por vejez, esto es, entre el 1° de enero de 1984 y la misma fecha del año 1994.

Como consecuencia final de tal argumentación, la impugnación aspira a que se declare la compatibilidad entre las dos pensiones. Siendo lo anterior así, resulta claro que no le asiste razón al recurrente puesto que respecto al tema, la Sala en la sentencia de radicación 18006 del 11 de julio de 2002, proferida en un caso contra la misma demandada señaló que el Tribunal entendió que no podía “..el demandante.. disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y de vejez, cuando trabajó todo el tiempo con un mismo empleador, y ambas prestaciones tienen la misma causa y finalidad cual es atender el mismo riesgo.”.

Y entonces explicó la Corte que ese: “..Planteamiento.. está acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada, entre otras, en la sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: “…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal..”. Lo anterior conlleva a que no resulte viable la compatibilidad pensional que reclama la censura, independientemente de las falencias formales que exhiben los cargos, los que en todo caso no prosperan.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de febrero de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JORGE HERIBERTO RIVERA ATEHORTÚA a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Costas a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTÓNIO PASTAS PERUGACHE Secretario