19013 PREFERENCIAL STEREO LTDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 49 Rad.No.19013 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.19013 Acta No.7 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D. C, once (11) de febrero de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad PREFERENCIAL STEREO LTDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 20 de marzo de 2002, en el juicio que le sigue HUBER ANTONIO HOYOS MEDINA.

ANTECEDENTES HUBER ANTONIO HOYOS MEDINA llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad PREFERENCIAL STEREO LTDA., para que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 15 de octubre de 1989 y el 5 de mayo de 2000; solicitó en consecuencia que se condene a la demandada al pago indexado de las prestaciones sociales y las vacaciones a que tiene derecho, que en total suman $36.375.000, teniendo en cuenta el valor de “dos cupos libres” y las comisiones devengadas, las que en promedio ascendieron de $1.500.000.oo mensuales; la sanción moratoria; la indemnización por despido injusto, o si resulta pertinente el reintegro al actor al cargo que desempeñaba y el reconocimiento de cualquier otro derecho que resulte probado.

Señaló que, en el evento de quedar demostrada sustitución patronal, se condene solidariamente al antiguo y al nuevo empleador. En sustento de sus pretensiones afirmó que se vinculó a la demandada el 15 de octubre de 1989 como promotor de ventas y presentador de programas radiales; que como remuneración recibía el valor equivalente a ‘dos cupos libres’, consistentes en dos pautas publicitarias de anunciadores y además se le pagaba por comisión un 25% por ventas; que en horas de la mañana se dedicaba a visitar clientes y de 2 a 4 p.m. presentaba espacios radiales; que durante toda la relación laboral estuvo subordinado a la demandada pues debía cumplir con las emisiones asignadas, un tope mínimo de ventas, se le hacía seguimiento estricto a su trabajo, debía pedir permiso si no podía cumplir sus compromisos y asistir a los sitios donde fuera solicitado; que pese a no cumplir horario, concertó con la Empresa realizar su labor por intervalos; que no fue afiliado a ninguna entidad de seguridad social, siendo suspendido temporalmente mientras adquiría un seguro de salud por su cuenta, en la Cooperativa COOLAC; que el 15 de mayo de 1995, con el ánimo de desconocer el contrato de trabajo a término indefinido e intentando legalizar la situación laboral del accionante, suscribió con la demandada un convenio de trabajo a término fijo que vencía el 31 de diciembre de dicho año, y que en ese entonces tenía una asignación básica mensual de $200.000.oo más una comisión del 15% sobre las ventas, porcentaje del cual la mitad se imputaba al pago de las prestaciones sociales; que no se acordó por escrito la terminación ese contrato ni antes ni después del fenecimiento del plazo estipulado; que a partir de 1996 y hasta la terminación de la relación, la demandada continuó sufragando por salarios solamente el 25% sobre ventas; que durante toda la relación laboral no se le reconoció suma alguna por cesantía e intereses, vacaciones, ni prima de servicio; que en el año de 1999 la empresa fue vendida y conocida hoy como LA PODEROSA DEL HUILA, sin que tal transacción fuera registrada, pero que en todo caso se presenta una sustitución patronal, motivo por el cual las condenas deben ser en forma solidaria entre el antiguo y el nuevo patrono; que el 5 de mayo de 2000 fue desvinculado sin justa causa “..supuestamente por no cumplir ‘el objetivo económico que colme las expectativas indicadas por la Empresa’ después de 10 años de servicios..”.

La demandada, en la respuesta a la demanda (fls. 43 a 48, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones del actor. Frente a los hechos manifestó que no existió contrato de trabajo con el demandante, sino uno de naturaleza civil según las estipulaciones de las partes, convenio que lógicamente requería del cumplimiento de espacios radiales, sin que ello implicara subordinación y, que por consiguiente, no estaba obligada a cancelar prestaciones sociales; que es cierta la inexistencia de horario precisamente por no haber relación de trabajo y que los intervalos a los que se refiere el actor corresponden a la ejecución de los contratos civiles celebrados entre la empresa accionada y los establecimientos “PRODUCCIONES COLOMBIA UNIVERSAL LTDA.” y “PRODUCCIONES MARKETING Y PUBLICIDAD”; señaló, de otra parte, que el contrato suscrito en 1995 con el accionante se ejecutó por un tiempo determinado y que luego se continuó con el desarrollo de los convenios civiles de modo interrumpido con las personas jurídicas reseñadas, que así se diferencian las vinculaciones anteriores a mayo de 1995 y las posteriores a 1996; advirtió que la sustitución patronal debe demostrarse.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, imposibilidad de una de las partes para constituirlo y presunción de uno de carácter civil. Para sustentarlas además señaló que el contrato civil entre personas jurídicas correspondía a la comercialización y conducción de espacios publicitarios por parte de esas personas, sin que fuera requerida la actividad personal del actor, dado que era igual que las ejerciera él o un tercero; que la obligación de cumplir un tope mínimo para esa comercialización es exigencia propia para un contratista y no demuestra subordinación; que el pago de honorarios o comisiones no era retributivo de servicios personales del demandante y que por todo ello no existió relación laboral.

Agregó que la Ley 50 de 1990 establece la presunción de existir contrato civil cuando se desarrolla uno de esa especie o en el evento de ejercerse una profesión liberal. El Juzgado Único Civil del Circuito de Pitalito (Huila), mediante sentencia del 23 de agosto de 2001 (fls. 144 a 151, C. Ppal.), denegó las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones propuestas; condenó en costas a la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y el Tribunal de Neiva, por fallo del 20 de marzo de 2002 (fls. 15 a 30, C. Tribunal), revocó el de primera instancia y en su lugar declaró la existencia de contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, con vigencia entre el 15 de mayo de 1989 y el 5 de mayo de 2000; condenó a la demandada a pagar al actor la suma total de $22.173.743.oo por concepto de: cesantía e intereses, primas de servicio, vacaciones e indemnización por despido injusto; también impuso la sanción moratoria en cuantía diaria de $17.768.oo, a partir del 6 de mayo de 2000 y hasta la fecha de cancelación total de las condenas; gravó con las costas de en ambas instancias a la accionada.

El juzgador se refirió a los elementos del contrato de trabajo de conformidad con el art. 23 del C. S. del T, también a la presunción prevista en el art. 24 la cual dijo podía ser desvirtuada por el contradictor y entonces señaló que en este caso no se discute que el demandante desarrolló funciones de locutor y promotor de ventas; que la subordinación definida en la primara norma citada está demostrada con la prueba documental allegada a fols. 23 a 30, así: 1) Memorando del 1° de febrero de 1996 en el que se informa de la existencia de un manual de funciones que debe se acatado por el personal de nómina y por el de cupos libres. 2) Oficio del día 13 siguiente, referente al seguro de salud y en el que se recuerda el vínculo laboral que tiene con la empresa. 3) Memorando de 16 de octubre del mismo año de 1996, en el cual se le recuerda que debe cancelar la publicidad de cupos que no tengan contrato. 4) Memorando del 19 de enero de 1998 se informa acerca de la obligatoriedad de los actos o eventos de integración de la empresa. 5) El llamado de atención del 31 de enero de 1997 por no asistir en los horarios asignados y “..que por tener cupos personales, debe dejar establecido un permiso..”. 6) Memorando de la gerente que, autorizada por la junta de socios, informa del deber de los trabajadores indirectos por asignación de cupos, de cumplir las labores asignadas, para lo cual se les hará seguimiento y se les indica la prohibición de retirar clientes anunciadores para trasladarlos a otro medio.

Además se refirió al memorando sin fecha de fol. 32, en el que se anota la obligación de transmitir las “cuñas” esporádicas solicitadas por los clientes; al oficio del 17 de abril de 1996 mediante el cual se da plazo de 15 días para el trámite de afiliación a la cooperativa COOLAC y la toma del seguro de salud a través de la empresa (fol. 33); a otro oficio sin fecha que reitera la presentación del segundo contrato del cupo concedido (fol. 34); al llamado de atención del 28 de febrero de 2000 (fol. 36), y por ultimo aludió a la cancelación de espacios radiales el 5 de mayo siguiente (fol. 37) en papel membreteado de la “Poderosa del Huila”, suscrito por el actual gerente de la demandada según certificado de fols. 7 a 12.

Entonces señaló el juzgador que la claridad de los documentos no deja duda acerca de la subordinación del actor frente a la demandada, la cual reiteradamente le recordaba sus deberes y le exigía su cumplimiento, “..circunstancia que no se predica de una relación puramente civil, en la que se hubieran contratado programas radiales sin control alguno por parte de la contratante, y como única obligación del contratista de pagar su valor a través de porcentajes de cupos publicitarios, tan es así que en oficio de 13 de febrero de 1996 se le resalta al actor que tiene vínculo laboral con la empresa, expidiéndole carné que lo identificaba como locutor de la emisora, según se evidencia en las fotocopias que obran a folios 13 y 14, e inclusive en el año de 1995 se suscribe contrato de trabajo a término fijo, señalándose como empleador al gerente de la época, según lo reseñan los testigos, y se evidencia en las certificaciones expedidas sobre salario promedio entre otros en el mismo año 95 (fl. 16 – 17) en el cargo de Jefe y Promotor de ventas, y lugar donde se laborará, RADIO PREFERENCIAL STEREO, es decir que fue una simple apariencia, por lo que no se puede entender que para exigir el cumplimiento de ordenes se acepte que existe contrato de trabajo, pero para pagar las prestaciones sociales que surgen del mismo se desconozca dicha calidad..”.

Agregó que los testimonios de Gerardo Valencia Ramírez, Germán Quintero Jiménez, Hildebrando Angel Vargas y Hugo Fernando Joven Reina corroboran la existencia del contrato de trabajo; y respecto a la deponente Gloria Constanza Llanos Rodríguez anotó que ella dijo haber reemplazado al accionante mientras él realizaba un concierto, hecho que el Tribunal halló confirmado con la documental de fols. 72 y 73, mediante la cual se concede permiso no remunerado al actor.

Luego indicó que establecido el contrato de trabajo debe procederse a su liquidación, “tomando como extremos temporales los indicados en la demanda, puesto que la testimonial lo extiende desde el año de 1989, como allí se indica, y la demandada al contestar el escrito impulsor se limitó a afirmar que no es cierto el hecho primero y que la vinculación en fecha por determinar en el proceso, no corresponde a una situación laboral.” (fl. 25, C. Tribunal).

Por falta de prueba del salario correspondiente a los años de 1990 a 1994, el juzgador tomó el mínimo legal para efectos de liquidar las respectivas condenas; para los años 1995 y 1996 tuvo en cuenta el demostrado a fols 16 y 17, y de 1997 al año 2000 examinó los comprobantes de egreso de folios 49 a 82, y de allí dedujo el promedio salarial.

Señaló que según la prueba testimonial “..la creación de establecimientos de comercio a través de los cuales a partir del año 97 se cobraban las comisiones pactadas, fue exigencia de la gerencia de la época, por lo que la existencia acreditada a folios 83 y 84 del establecimiento PRODUCCIONES MARKETING Y PUBLICIDAD, de propiedad del actor, significa que los pagos efectuados a dicho establecimiento corresponde a pagos verificados al actor, y no que se excluya la existencia de la tan mentada relación laboral a declarar..”.

Agregó que “En cuanto a la condena al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T., en el evento de que el empleador no pague al trabajador los salarios y prestaciones debidos, a la terminación del contrato, procede, como quiera que no se ha expuesto ni probado una razón atendible que justificara dicho no pago, y muy por el contrario todo el actuar de la demandada durante la vigencia del vínculo contractual laboral fue confuso, clasificando a sus empleados como de directos o de nómina, e indirectos o por cupos publicitarios, como el actor, para exigir a éstos últimos todos los deberes y prohibiciones de un trabajador, pero no cancelar prestación social alguna.

“En relación con las cesantías, es de anotar que deben ser liquidadas conforme al artículo 249 del C. S. del T., ya que la vinculación se inició en 1989, o sea, con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990. “Procede de igual modo la condena al pago de la indemnización por despido sin justa causa, como quiera que la esgrimida en el memorando de mayo 5 de 2000, de no cumplir el objetivo económico que colme las expectativas de la empresa, no se encuentra regulada en el literal A), del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, que modificó los artículos 62 y 63 del C. S. del T., y aún de entenderse que fue por el deficiente rendimiento (numeral 9º), no se encuentra prueba del preaviso contemplado en el inciso final del citado literal A)..” (fls. 25 y 26, C. Tribunal).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y se encabeza de este modo: “En procura de obtener, de modo principal, la tutela del derecho positivo quebrantado por la sentencia, de fecha y origen anotados, y, de modo consecuente, la reparación del agravio que con ella hace inferido a la recurrente Preferencial Stereo Ltda., presento, a consideración de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, dos cargos contra dicha sentencia, ambos dentro de la órbita de la causal primera.

(D. E. 528/64, 60-1; L. 16/79,7; D. 2651/91,51). Al finalizar la acusación se refiere al “ALCANCE DEL RECURSO” y allí anota que: “..Los cargos formulados, similares en su formulación, difieren en su alcance o pretensión, así: 1) El primero busca el quebrantamiento total de la sentencia acusada, habida consideración de la inexistencia del contrato de trabajo, por razón de ausencia del elemento subordinación jurídica, en los términos del literal b) del articulo 10de la Ley 50 de 1990, que el demandante no probó, como correspondía asumirlo, de conformidad con el inciso 2º del artículo 2º de la misma ley.

“En consecuencia, la H. Corte, obrando en sede de instancia, confirmará el fallo pronunciado por el Juzgado Único Laboral de Pitalito, en audiencia llevada a cabo el día 23 de agosto del 2001, con la consiguiente condena en costas, en las instancias, al demandante. 2) “El segundo, de manera subsidiaria propuesto, pretende el quebrantamiento parcial de la sentencia la impugnada, en cuanto el Tribunal incurrió en ostensibles errores de hecho en punto a los extremos temporales del vínculo jurídico laboral, la remuneración realmente percibida por el demandante y su incidencia en la liquidación del contrato y monto de la indemnización por terminación unilateral e injustificada del contrato y condenó, sin haber lugar a ello, a indemnización moratoria.

“Por lo tanto, la H. Sala de Casación Laboral; casada así la sentencia y actuando como ad quem se servirá pronunciar estas, o similares, declaraciones y condenas: “PRIMERO. Declarar probadas de manera parcial, las excepciones de ‘inexistencia de contrato de trabajo’ y ‘presunción de contrato civil’. “SEGUNDO. Declarar, por lo tanto, que entre el señor Huber Antonio Hoyos Medina, como trabajador, y la firma Preferencial Stereo Ltda., como empleadora, se ajustó un contrato de trabajo, a término indefinido, por el período comprendido entre el 8 de mayo de 1996 y el 5 de mayo del 2000, fecha esta en que finalizó por decisión unilateral e injustificada de la demandada.

“TERCERO. Condenar a la sociedad demandada a pagar, dentro de los seis días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de instancia, a la orden del demandante, las sumas líquidas de dinero que corresponden a vacaciones, primas de servicios, cesantías e intereses de estas, por el precisado período y la indemnización por terminación unilateral e injustificada del contrato, equivalente a noventa (90) días, con base en el salario promedio diario del último año. “CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

“Sin costas en la segunda instancia y las de primera, proporcionalmente entre lo pedido y lo reconocido en la sentencia.” (fls. 36 y 37, C. Corte). Los 2 cargos se estudiarán conjuntamente puesto que, como lo asegura el mismo recurrente, su formulación es similar, luego hubieran podido integrarse en uno sólo dado que ambos están dirigidos por la vía indirecta y se valen de pruebas comunes en su mayoría. Es más, no obstante asegurarse que una acusación es subsidiaria de la otra, en realidad lo que resulta tener ese carácter es el alcance de la impugnación dado que de forma principal se aspira a la casación total de la sentencia de segunda instancia y. en subsidio, a su quebrantamiento parcial.

PRIMER CARGO Textualmente se inicia así: “Por la vía indirecta acuso la sentencia, de origen y fecha ya precisados, de violar las normas sustanciales 306, 186, 249 - en concordancia con el articulo 17 del D. L. 2351 de 1965 (subrogatorio del art. 253 del C. S. del T. y con carácter de permanente, por virtud de la Ley 48 de 1968)-, 65 y 69, todas ellas del Código Sustantivo del Trabajo; del artículo 10 de la Ley 52 de 1975; la Ley 50 de 1990, en sus artículos 14 (que subrogara el artículo 127 del C. S. del T) y 6º (subrogatorio del art. 64 del código sustantivo laboral) -en concordancia, este último, con el literal A) del artículo 7º del D. L. 2351 de 1965 (con carácter de legislación permanente, por disposición de la Ley 48 de 1968)- indebidamente aplicadas todas ellas, como consecuencia de protuberantes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar prueba calificada (documental y confesión de parte) y, de contera, prueba no calificada pero vinculada a aquella (testimonial), que tuvieron fuente (violación medio) en la trasgresión del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 50 de1990 (que subrogó el art. 24 del C. S. del T.), en consonancia con el artículo 1º de la misma Ley 50 de 1990 (subrogatoria del art. 23 del C. S. del T.).

“ Notorios errores de hecho. “1) No tener por probado, estándolo, que la relación jurídica habida entre Huber Antonio Hoyos Medina y Preferencial Stereo Ltda., fue de naturaleza civil o comercial. “2) Tener por probado, no estándolo, que entre Huber Antonio Hoyos Medina, como trabajador, y la sociedad Preferencial Stereo Ltda., como empleadora, se ajustó un contrato de trabajo a término indefinido.

“3) Tener por demostrado, sin estado, que los pagos verificados por la empresa Preferencial Stereo Ltda. a favor del señor Huber Antonio Hoyos Medina, tuvieron el carácter de salario.”. Anota que los errores de hecho tienen fuente en la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: memorandos de febrero 1 de 1996 (fls.23 y 26 a 30), comunicaciones de febrero 13 y abril 3 de 1996 (fl. 24 y ss.), las de fols. 32 a 34 y 36, los carnés expedidos por la demandada (fls 13 y ss.), contrato de trabajo (fl. 15), las certificaciones sobre salario promedio (fls. 16 y 17), las solicitudes de permiso (fls. 72 y ss.), los certificados de Cámara de Comercio (fls. 7 a 12 y 83), las cuentas de cobro (fols. 69, 77 y 82), la demanda y su respuesta (fls. 2 a 6 y 43 a 48).

También cita como erróneamente estimada las testimoniales de José Gerardo Valencia Ramírez (fl. 108 a 112), Germán Quintero Jiménez (fl. 112 a 114), Hildebrando Ángel Vargas (fl.116 y s.), Hugo Fernando Joven Reina (fl. 121 a 124), Gloria Constanza Llanos (fl. I24 a 128) y Bersalina lmbachí Bolaños (fl. 131 a 135). De otra parte señala como pruebas dejadas de apreciar: los contratos (órdenes de publicidad) de fls.18 a 21,el certificado de retención de fl. 35, las facturas de venta de fls. 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 65, 67, 69, 77, 80 y 82; los comprobantes de egreso (fls. 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 64 y 66); comprobante de pago de fl. 78 y la confesión del demandante.

(fls. 101 -104). Advierte ante todo que se debe “..destacar la falsa premisa de que parte, en su argumentación, la Sala, dada la intelección que tiene del inc. 2º del art. 2° de la Ley 50 de 1990, pues no es cierto, como lo asevera, que basta al actor probar la prestación personal de un servicio para que se presuma regida por un contrato de trabajo, cuando tal prestación deviene del ejercicio ‘de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial”, pues en tales supuestos se invierte la carga probatoria: quien ha prestado el servicio y afirme que la relación tuvo carácter laboral;

“deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1º ’ de la misma ley.” Al respecto señala en un pié de página que por estar dirigido el cargo por vía indirecta, no acusa una interpretación errónea de la norma, pero que “El equivocado entendimiento del texto legal es el punto de partida de los errores de hecho endilgados”.

Anota que “De los memorandos y comunicaciones de los que la Sala predica “claridad”, por cuánto exigir, según la sentencia, el cumplimiento de deberes “no se predica de una relación puramente civil” (fl. 23, cdno.2), tampoco se infiere, de manera indubitable (“no lleva a duda alguna”), la subordinación, como lo entiende el Tribunal..“. Transcribe parte la referida documental de folio 23, para afirmar que su contenido no significa dependencia y asegura que “..la modalidad civil (en el sentido de independiente).. desde luego que debe observar algunas normas (manual de funciones)..” pero que no por ello puede predicarse subordinación laboral; que lo mismo ocurre con la documental de fol. 25, en la que se solicita “..reportar mensualmente unos ingresos por ventas.. y decide establecer ‘un control diario de visita comercial’..”.

En este punto indica que no existe el poder subordinante “..por cuanto disponer de cupos libres para transmisión de programas comporta, de manera recíproca, un monto de publicidad que justifique la contratación, y así lo hace saber la empresa: “se medirá y justificará la contraprestación a sus ingresos y permanencia”. “Permanencia que no tiene el significado de estabilidad laboral sino de vigencia o duración del contrato atípico comercial de disponibilidad de cupo libre.

“Control diario de visita comercial, no constituye subordinación, pues lo que pretende la emisora, con ello, como lo precisa en la nota, es “evitar controversias entre los vendedores y tener o manejar sus propios clientes..” Indica que “Aseverar, de forma paladina, como la –sic- hace la Sala, que lo anterior “no se predica de una relación puramente civil”, es olvidar que del contrato sinalagmático surgen obligaciones correlativas y que una cualesquiera de ellas puede recordar a la otra la observación y ajuste de su conducta al contenido del mismo y de lo que, de manera natural; de allí se derive..” En torno al memorando de fl. 26 dice que “..En una relación civil o comercial bien puede - y de hecho es así- la empresa exigir de sus contratistas la presentación oportuna de los contratos de publicidad..”, sin que tampoco implique la subordinación Confunde, pues, la Sala, exigencia de cumplimiento de presentación de contratos, como manifestación de organización, con subordinación laboral de los contratistas.

“..La comunicación de febrero 13 de 1996 (fl. 24), en que la empresa exige al demandante su vinculación al sistema de seguridad social y, en particular, al sistema de salud, no refleja, de manera indubitable, aceptación de vinculación laboral; como lo afirma, sin mayor análisis del texto, el Tribunal. “Cierto que la presidenta del comité paritario de la compañía - que no el representante legal de la misma - entera al demandante que allí se trató, en la sesión del día 26 de enero de ese año “el seguro de salud de las personas nó (sic) vinculadas por nómina, pero con cupos libres, lo cual hace que Usted tenga un vínculo laboral con esta empresa” (negrillas fuera de texto), pero, más adelante, le precisa “que Usted debe tener un seguro dependiente si Usted está vinculado con otra empresa, del cual debe presentar constancia, o independiente si no lo tiene ” (negrillas agregadas y para destacar la contradicción), y le propone “como una alternativa para su solución de seguridad en cuestión de salud ( ) afiliarse a la Cooperativa COOLAC con un aporte de $10.000 y mensualmente la cooperativa le brindará este servicio en un 50%, el restante lo cancela Usted a la Cooperativa..”.

Entonces dice que según los textos resaltados, la aceptación de la relación laboral aparece contradicha en el mismo documento, además que “..exigir de un contratista su afiliación al Plan Obligatorio de Salud es un deber legal de la contratante, sin que signifique por sí mismo, vínculo laboral..” y que lo mismo ocurre con la reiteración de afiliación al sistema de salud (fol. 33).

Asegura que “El error endilgado, consiste, acá, en haberle dado, la Sala, un alcance a la exigencia de seguro de salud que no tiene: subordinación laboral.”, no tiene soporte en el poder subordinante de un empleador. Por otro lado anuncia que “.. La comunicación dirigida en diciembre 5 de 1997 (fl. 29) es considerada por la Sala como prueba concurrente de la subordinación como quiera que le exige al actor “cumplir estrictamente con las labores asignadas”.

(fl. 23, cdno. 2) “Mas en verdad, lo que significa es, de una parte, que los “trabajadores indirectos” deben atender los cupos en los horarios asignados y, de la otra, se les prohíbe, “retirar un cliente anunciador, para trasladarlo a otro medio”. “Esta última expresión no fue advertida por la Corporación, pues habría concluido que los “trabajadores indirectos” vendían publicidad para otros medios de comunicación, que es lo que contiene, en el fondo, la anotada prohibición. “No llevar clientes anunciantes de publicidad de la demandada a otras emisoras, denota independencia por parte de los vendedores y locutores para vincularlos (anunciadores) a sus programas(cupos disponibles).

“El error de hecho es ostensible, por no otorgarle al documento su pleno alcance y sentido. Refiriéndose al memorando de folio 32 advierte que “..Exigir del contratista ajuste las pautas publicitarias a los contratos celebrados por él y atienda el manual funciones, en cuanto a la publicidad esporádica, no es conducta exclusiva de un empleador, pues su propia naturaleza no impide que el contratante demande, de su contratista, observancia de las normas internas de la empresa..”.

“..De la comunicación de febrero 28 deI 2000 (fl. 36) deriva el ad quem otro indicio de subordinación, pues advierte, allí, “un llamado de atención”. “Lectura desprevenida, de una parte, y atenta, por otra, lleva a entendimiento opuesto al expresado. La empresa reclama al demandante que desconoce el contrato que le permita a éste, como director del programa ‘La Discoteca Rumbera’, pasar publicidad del establecimiento ‘Distritodo’, por lo que deberá descontarle el valor de la publicidad respectiva y le fija un término para que comercialice (venta de pauta publicitaria) el espacio.

“..La comunicación de mayo 5 de 2000 (fl. 37), por medio de la cual la empresa ‘La poderosa del Huila’ entera al adjudicatario de los espacios radiales ‘Las quince poderosas’ y ‘La movida del sábado’ que hasta el día sábado 6 de tales mes y año estarán al aire, excepto que venda pauta publicitaria por no menos de un millón de pesos, la Sala le da el alcance de terminación del vínculo laboral.

“Dicha nota no tiene sentido diferente a dar por concluida la relación comercial, por no cumplir el del espacio con los mínimos económicos de pauta. “Al ver allí decisión unilateral de terminación del vínculo laboral, le extendió el sentido que él mismo refleja. De otra parte señala que de las credenciales expedidos por Radio Preferencial Stereo a Huber Antonio Hoyos Medina (fls. 13 y 14, cdno. 1), no puede tenerse por demostrada subordinación alguna, por cuanto: “..La condición de locutor no implica, de modo necesario, subordinación;

Los carnés tienen el logotipo y nombre de Caracol, por lo que habría de inferirse, con la misma razón argumentativa, que hubo subordinación con esta empresa; No hay relación alguna de causalidad entre el oficio de febrero 13 de 1996 y las fechas de los carnés, cuyos términos de vigencia corresponden al último día de los años 1990, 1992, l993 y uno solo de ellos es coetáneo;

El oficio de febrero 13 de 1996 refiere a vinculación por “cupos libres” y no a la condición de locutor. “Esto es, no puede el Tribunal, sin contrariar la lógica, aseverar que para los años de vigencia de los carnés acotados, la empresa le hubiere reconocido la calidad de trabajador dependiente, por cuanto que la condición de locutor no establece, per se, una relación laboral.”.

Luego afirma que el contrato de trabajo celebrado a término fijo carece de la eficacia y trascendencia que en principio pareciera tener, pues al confrontarlo con el certificado de Cámara de Comercio se observa que “..la expresión «gerente» no tiene la connotación de representante de sociedad, por la potísima razón de su inexistencia, como que esta fue constituida mediante escritura pública 430 de abril 30 de 1996 e inscrita, en el registro público, en mayo 8 de tal año. “Además, el actor confesó que dicho contrato “tuvo vigencia en (sic) dos meses por acuerdo mutuo, quedando un nuevo acuerdo de tipo verbal hasta su finalización.” (fl. 104, cdno. 1) “Significa, lo anterior, que el demandante después de los dos meses de duración de dicho contrato, que la Sala destaca como prueba de la naturaleza del vinculo habido con anterioridad (fl. 23, cdno. 2), no se consideró regido por él, sino por “un nuevo acuerdo de tipo verbal hasta su finalización.” “El mayúsculo error del Tribunal radica, entonces, en no haber advertido que la sociedad demandada carecía de existencia jurídica para entonces.” (fols. 21 y 22 C. Casación).

Al respecto señala que “¿Y que alcance tiene la novación? Pues que luego de dos meses, esto es, julio de 1995, las partes —Huber A. Hoyos M. y Eliécer Ayerbe Molina, que no Preferencial Stereo Ltda.- no se rigieron por una relación laboral, sino comercial, como lo evidencia la documental traída al proceso. “O en otras palabras, fue pasajera la naturaleza laboral del vínculo habido entre Hoyos y Ayerbe.

Y no es gratuita la afirmación. La inteligencia que ofrece la documental acusada —tanto por error de valoración como por falta de apreciación -, junto con la testimonial que la Sala invoca en respaldo de su equivocada deducción - así como la no valorada -, es que el actor tenía otras actividades concurrentes con las de locutor en espacios radiales asignados por la empresa, de cuya, publicidad, por él vendida y recaudada, derivaba sus ingresos - tal el negocio -, cuales las de promotor de espectáculos musicales en distintas poblaciones del departamento del HuiIa.

“..Relación esporádica que, por otro aspecto, no lo fije con la sociedad Preferencial Stereo Ltda., sino con una persona natural por lo que mal puede predicar el Tribunal que tal contrato vincule a la sociedad demandada. “Pero si hubiere de admitirse, en gracia de discusión, que lo fue con la empresa - en virtud de una eventual sustitución patronal- lo cierto es que para la fecha de constitución de la sociedad Preferencial Stereo Ltda. ya aquel contrato de trabajo habla fenecido, como lo confiesa el actor.

“Más aún: el demandante no reclama sustitución patronal por parte de la sociedad que demanda; todo lo contrario, la que pudiera darse durante el proceso, esto es, hacia delante. Y si no reclama -ni siquiera de manera implícita, pues no demandó solidaridad con antiguo o antiguos empleadores- sustitución patronal, es porque admite (confiesa) que el vínculo con la sociedad demandada es autónomo, nace con ella y no es continuación o prolongación de otra relación.” (fol. 24 C. Casación).

Que así repugna al sentido común la afirmación de la sentencia de que: “..inclusive en el año de 1995 se suscribe un contrato de trabajo a término fijo, señalándose como empleador al gerente de la época según lo reseñan los testigos, (sic) y se evidencia en (sic) las certificaciones expedidas sobre salario promedio ” (fl. 22, cdno. 2)..“.

Anota que “Los certificados de salarios (fls l6 y s.), si bien es cierto utilizan expresiones tales como “labora”, “devenga”, “asignación mensual”, no tienen la virtualidad de demostrar, por sí mismos, la subordinación continuada con Preferencial Stereo Ltda., por un aspecto; por otro, para septiembre de 1995 esta no estaba conformada, luego cuál subordinación podría haber respecto de un sujeto- inexistente; y, finalmente, para mayo 16 de 1996, tan solo llevaba 15 días de constituida, por lo que no podría demostrar más allá de esta fecha.

“..Asevera la Sala, al analizar el testimonio de Gloria Constanza Llanos, que el dicho de esta encuentra respaldo en documentos “en el que se le(s) concede permiso no remunerado” (fl. 24, cdno. 2). Pero ello no es así. “Lo del otorgamiento del permiso es deducción errada de la Sala, pues Si el solicitante del permiso designa su propio reemplazo, no hay acá subordinación del primero, pues, de serlo así, como lo entiende el ad quem, la facultad vinculante sería de la empresa y no del titular de los espacios radiales (cupos libres).” Y agrega: “Aunque la sentencia refiere al certificado de existencia de la sociedad demandada, expedido por la Cámara de Comercio de Neiva, tan solo lo es para hallar que la suscripción del documento de mayo 5 del 2000, en papelería de la ‘Poderosa del Huila’ lo es por la misma persona que figura como gerente de Preferencial Stereo Ltda. “Pero no advierte, en momento alguno, que la sociedad demandada fue constituida el 30 de abril de 1996 e inscrita en el registro mercantil el día 8 de mayo de tal año, por lo que mal podía haber vinculado al actor, con anterioridad a la fecha de su propia existencia. “El error, de suyo grosero, quebranta la columna del elemento subordinación, que la Sala tiene como probado y, por ende, configurado, desde el 15 de octubre de 1989.” Que la calidad de comerciante del actor se demuestra con el registro mercantil del establecimiento de comercio “M & P Producciones Marketing Publicidad”, de propiedad de aquel y que las cuentas de cobro que menciona el cargo revelan que obraba en esa condición de dueño del establecimiento, de donde dice se evidencia su carácter de independiente y la falta de subordinación laboral.

Que en el hecho 5° de la demanda se confesó que las partes acordaron que las tareas fueran ejecutadas a intervalos y no tenía que observar un horario estricto “..excepto, desde luego, los atinentes a los programas radiales -, significa ello, con suficiente claridad, que no operó, acá, una subordinación típicamente laboral; como que no podía la sociedad demandada “exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto sl –sic- modo, tiempo o cantidad de trabajo” (L.50/90,1º -b), precisamente, por haber concertado las partes que las labores fueran realizadas a intervalos, sin sujeción a un horario estricto.” y que ello no fue tenido en cuenta por el juzgador.

Que la respuesta al hecho 1° de la demanda “..No prueba, en modo alguno, ni el elemento subordinación, por la potísima razón de la negación del vínculo en tanto laboral, como tampoco los extremos de un contrato de trabajo..”. Frente a la prueba que dice no fue apreciada por el ad quem, anota que: “..A) Verdad que la sentencia hace referencia a M & P Producciones Marketing y Publicidad, como establecimiento de propiedad del actor (fl. 26, cdno.2), pero guarda silencio respecto de Producciones Colombia Universal Ltda..” “De los contratos (órdenes de publicidad)..

(fls. 18 a 21), se establece, de una parte, que el demandante ejercía, por su cuenta (como comerciante que era para entonces) y con destino al cupo libre (asignación de espacio radial), actividad tendiente a obtener publicidad, de manera tal de atender el costo mínimo que el sostenimiento del espacio le demandaba. “Estos documentos, de haber sido apreciados en consonancia con el certificado de retención y las facturas de venta producidas por el actor, en su calidad de representante de Producciones Colombia Universal Ltda., le hubieren permitido inferir, al juzgador, la independencia del demandante respecto de su demandada.

“B) La retención sobre comisiones, por el año gravable de 1999, efectuada por la demandada por pagos hechos al actor, en su calidad de propietario del establecimiento Producciones Marketing y Publicidad - cuyo certificado él aportara (fl.35)- refleja que este último no tenía el carácter de subordinado de aquella. “C) Las facturas de venta creadas por Producciones Colombia Universal Ltda.” vistas a fls. 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 65 y 67 dice que llevan a inferir que “..tenía un vínculo caracterizado por la no dependencia o subordinación..”.

“D) Los comprobantes de egresos a favor de Producciones Colombia Universal.. (fols. 49, 51, 53, 55, 57, 57, 61, 63, 64 y 66).. coherentes con la facturación de ventas y comisiones, avalan el aserto de la inexistencia del elemento subordinación. “E) El comprobante de pago, por $4’035.678, “por concepto de liquidación de comisiones, correspondientes al mes (sic) de Diciembre (sic), Enero (sic) Febrero (sic)”,fechado el 15 de marzo de 1999.

(fl. 78), avala la relación mercantil entre las partes.” (fol. 23 C. Casación). Sostiene que al aparecer demostrado un desacierto ostensible del juzgador es pertinente el análisis de la prueba testimonial, a la que se refiere individualmente (fols. 24 a 27) para concluir en la existencia de la relación comercial o civil, pero no laboral “Por cuanto cuando alguien, de manera habitual, presta servicios personales remunerados, en desarrollo de un contrato, ora civil ya mercantil, y pretende alegar la naturaleza laboral del vínculo, debe asumir la prueba de la subordinación jurídica propia del contrato de tal estirpe, mas no aquella subordinación que suele darse en tanto deudor de prestación, en las relaciones jurídicas civiles y comerciales.

Tal es el sentido y alcance del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 24 del C. S. del T. Y ello fue planteado, de modo claro, por la sociedad, al descorrer el traslado de la demanda.”. Se refiere luego al salario como elemento del contrato de trabajo y trae a colación algunas pruebas reseñadas en el acápite anterior correspondiente a la subordinación. En especial, el certificado de fol. 16, algunas de las cuentas de cobro, las órdenes de publicidad, la retención de fol. 35, las facturas de ventas de Producciones Colombia Universal Ltda., los comprobantes de egreso y el de pago de fol. 78 y entonces señala que contra la conclusión del Tribunal, mal podía haber pagado salarios, para septiembre de 1995, por una sociedad inexistente según el certificado de la Cámara, que al presentar cuentas de cobro, admite su carácter de independiente, no subordinado jurídicamente; que la actividad tendiente a obtener publicidad, implicaba un costo; que un análisis armónico de las pruebas hubiera llevado a concluir que las sumas de dinero percibidas no tuvieron la calidad de salario y, por ende, la vinculación no era laboral, sino comercial.

Que la retención sobre comisiones, por el año gravable de 1999, efectuada por la demandada por pagos hechos al actor, en su calidad de propietario del establecimiento “Producciones Marketing y Publicidad” refleja que lo recibido de la empresa, fueron ingresos no laborales, sometidos a la retención en la fuente del 10%, a diferencia del salario; las facturas de venta creadas por Producciones Colombia Universal Ltda. son indicativas de la inexistencia del factor salario, pues versan sobre comisiones por ventas, cuyos pagos estaban sometidos a la retención en la fuente, mientras que los comprobantes de egreso a favor de Producciones Colombia Universal, están acordes con la facturación de ventas y comisiones.

Agrega que “..al admitir el demandante que su relación laboral con Eliecer Ayerbe Molina, acorde con el contrato de trabajo suscrito el 15 de mayo de 1995, feneció dos meses después, habiendo novado la relación en verbal, el elemento salario, de cuya cuantía y oportunidad de pago da cuenta aquel, no tiene fundamento; y carece de soporte hablar de salario, cuando el mismo actor presenta cuenta de cobros por concepto de comisiones, recibe pagos con retención en la fuente y los ‘cupos libres’ constituyen sus ingresos adicionales.

Explica que “..La sentencia acusada no puede sustentarse en la prueba testimonial, en punto al salario..” y para el efecto se ocupa nuevamente del dicho de los testigos para concluir que:.. “..Es evidente que cuando el Tribunal tiene por probado, sin que el demandante hubiese, en verdad, demostrado, de manera clara e inequívoca, sin lugar a hesitación, que la relación jurídica mantenida con su demandada, estuvo signada por la subordinación jurídica de que trata el literal b) del articulo 1º de la Ley 50 de 1990 (que subrogara el artículo 23 del C. S. del T.), yerra al aplicar las demás normas señaladas en el cargo o, lo que es lo mismo, las aplica de manera indebida.

“..quien afirma que la subordinación jurídica corresponde a una relación laboral, debe probarlo y no de cualquier manera, sino destruyendo la presunción de que la prestación personal del servicio no fue civil o mercantil. “Al tener por probado el supuesto de hecho contenido en el literal b) del artículo 1º de la Ley 50 de 1990, sin que el demandante haya desvirtuado la subordinación jurídica previa o inherente al contrato comercial ajustado con la sociedad demandada, el Tribunal incurre en manifiesto error de hecho, cuya trascendencia es, de igual modo, evidente, como que derivó, de la mera subordinación o dependencia jurídica, un vínculo laboral “Por lo demás, ante el quebrantamiento de las pruebas referidas a lo largo del cargo, la sentencia no puede sustentarse en las otras no infringidas, por cuanto el mismo Tribunal no les reconoce poder demostrativo alguno, como en realidad carecen. ” (fl. 30 C. Corte).

LA REPLICA AL PRIMER CARGO En síntesis dice el opositor que “..de conformidad con el artículo 24 del C.S.T., modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990 y la sentencia C-665 de noviembre 12 de 1998, que declaró inexequible el inciso de la norma en cita, si la parte demandada pretende probar que la prestación del servicio era de carácter civil o comercial, corría con la carga de probar su argumento sin que para ello sea suficiente aportar un certificado en el que aparezca el demandante como propietario de la razón social M&P Producciones y que se hayan hecho contratos o pagado remuneraciones a dicha empresa, por cuanto el principio de la realidad prima sobre todos los formalismos que la demandada ha exigido en orden a desconocer derechos que como los laborales son de orden público y de obligatorio cumplimiento para las partes.” (fl. 55, C. Corte).

SEGUNDO CARGO El recurrente advierte que “El cargo, que tiene la condición de subsidiario, y a diferencia del segundo, queda limitado a ( 1 ) los extremos temporales de la relación jurídica, ( 2 ) al monto y prueba de la remuneración devengada por el demandante y ( 3 ) sobre la improcedencia de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales por lo que el recurrente admite desde luego y para los efectos exclusivos de este cargo, con plena autonomía del primero, la naturaleza laboral de aquella, con las precisiones anotadas.

La formulación del cargo en cuanto a la violación legal denunciada es idéntica al primero, sólo difieren los yerros atribuidos al juzgador. En éste aparecen los siguientes: “1) Haber dado por probado, no estándolo, que la relación laboral ajustada entre el demandante, Huber Antonio Hoyos Medina, como trabajador, de un parte, y la firma Preferencial Stereo Ltda., como empleadora, de la otra, lo fue por el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 1989 y el 5 de mayo del 2000.

“2) No tener por demostrado, estándolo, que la relación laboral lo fue por el período comprendido entre el 15 de mayo de 1996 y el 5 de mayo del 2000. “3) Tener por probado, sin estarlo, el monto cierto del salario por cada uno de los años de la relación. “4) Tener por probado, sin estarlo, que el último salario diario del demandante, fue de $17.768.

“5) No tener por probado, estándolo, que la naturaleza de la relación jurídica habida entre las partes no tuvo la inequívoca calidad de laboral.” Tal como ya quedó dicho, las pruebas que menciona son coincidentes con algunas de las señaladas para el primer cargo, como son: las certificaciones sobre salario promedio (fls. 16 y 17), el certificado de Cámara de Comercio (fls. 7 a 12 ), la demanda y su respuesta (fls. 2 a 6 y 43 a 48); las mismas facturas de venta; el recibo de pago de fol. 78; los comprobantes de egreso reseñados en el primer ataque a los cuales aquí agrega los de fols. 68, 70, 71, 74 a 76, 79 y 81; la confesión del demandante y la prueba testimonial; respecto a los contratos (órdenes de publicidad) de fls.18 a 21 y al certificado de retención de fl. 35, a diferencia del cargo anterior, en éste se citan como erróneamente apreciados.

Acerca de los extremos temporales advierte que el demandante precisa en el hecho primero de la demanda que el vínculo laboral se inició en 1989, pero que para entonces la sociedad demandada no existía, según el certificado de Cámara de Comercio obrante a fols. 7 a 12, por lo cual asegura “resultan inconsistentes”; de allí que la impugnación estime que la relación laboral “..nació en mayo de 1996 habida consideración de, por una parte, la creación de ésta y, de otra, la certificación sobre asignación mensual..”.

Agrega “El que la demandada, al descorrer el traslado y con referencia al hecho primero haya expresado que “la vinculación en fecha por determinar en el proceso”, no puede colegirse confesión de parte, como parece entenderlo la Sala al consignar, en la sentencia, que han de tomarse “como extremos temporales los indicados en la demanda” como que “la demandada al contestar el escrito impulsor se limitó a afirmar que no es cierto el hecho primero y que la vinculación en fecha por determinar en el proceso, no corresponde a una situación laboral.” (fl. 25, cdno. 2) “Si la sociedad expresa que la vinculación del demandante con ella está “por determinar en el proceso”, no está significando, como lo estima el Tribunal, que admita la fecha señalada por este.

Todo lo contrario, le deja la carga demostrativa, como corresponde a quien afirma. “De los contratos de publicidad (fl.18 a 21), de las comunicaciones y memorandos (fl. 22 a 36) y de las facturas de venta de servicios y comprobantes de egreso (fls. 49 a 82), puede -sic- deducirse que la relación laboral hubiere iniciado el 15 de octubre de 1989, como lo sostiene el demandante y acoge, sin más, el Tribunal.

“De tales documentos, el más añejo es el memorando de enero 31 de 1995, mas no proviene de la sociedad demandada, por la sencilla razón de no existir para entonces. “Por este camino intelectivo, la sentencia confiere alcance mayor al que ellos, de manera individual y en conjunto, ofrecen. “En apoyo de su aserto, llama a los testigos que, a su juicio, confirman el hecho primero de la demanda: “tomando como extremos temporales los indicados en la demanda, puesto que la testimonial lo (sic) extiende desde el año de 1989”.

(fl. 25, cdno. 2) “Pero, en verdad y sin mayor rigor probatorio, ninguno de los deponentes da cuenta de fecha cierta de ingreso del actor a la empresa Preferencial Stereo Ltda., como que refieren a época, de una parte, vaga y, de otra, cuando la sociedad no tenía existencia jurídica. Así: (Pasa a referirse a los testimonios atacados). ( ) Y concluye: “Acorde con las normas de la sana crítica, ninguno de los testigos, puede dar fecha, si no cierta, al menos que, por ofrecer credibilidad por tener eco en otras probanzas, pueda el juzgador llegar a la convicción, razonable, de cuándo nació el vínculo laboral.

“..Y los otros testigos -no acusados en el cargo- no dan basamento para inferir la época de inicio de la relación laboral, como que algunos ingresaron mucho tiempo después y otros refieren a la forma de remuneración, o nada aportan, como lo admite la Sala..” (fol. 33 C. Casación). Referente al monto y prueba del salario sostiene que el juzgador apoyó la liquidación del contrato de trabajo de un lado, en el salario mínimo legal (años de 1990 a 1994), en certificación (años 1995 y 1996) y en los comprobantes de egreso que obran en los folios 49 a 82, pero que: “A) No es dable predicar salario alguno por los años de 1990 a 1994, demostrado, como está, que para entonces no pudo existir, como no existió, relación laboral entre las partes.

“Luego ello configura error ostensible. “B) Por el año 1995, tampoco cabe deducir salario, habida cuenta de no existir, para tal época no existía la sociedad demandada y, por ello mismo, la certificación que obra a folio 16 por no provenir de la demandada, no se le puede otorgar efecto probatorio respecto de esta. “Al tener en cuenta dicha prueba, incurrió en el error imputado.

“C) Por el año de1996 sólo estaría probado, con la certificación visible a folio 17, el salario promedio del mes de mayo, mas no los meses de enero a abril por cuanto la sociedad no existía; y de junio a diciembre, no hay prueba alguna, de la considerada por la Sala que lo acredite. “Mas como el Tribunal extiende los efectos de la certificación expedida en mayo 15 de 1996 a todo este año, incurre en manifiesto error de hecho, pues le hace decir al documento lo que él no expresa y le otorga efectos por toda la anualidad, cuando sólo a partir de tal mes inició la relación laboral.

“D) En cuanto al período comprendido entre enero de 1997 y mayo del 2000, la sentencia da por demostrada cierta cuantía que, confrontada con la documental por el juez colegiado considerada, resulta disímil, según este cuadro comparativo: ( ) “Pareciere que el Tribunal hubiese sumado facturas de ventas y comprobantes de egreso, con evidente trasgresión de un principio de contabilidad: la factura es la causación del egreso.

Realizado detenido examen de la documental en que aquel afirma se basa, no arroja, de ningún modo razonable, las cuantías consignadas por aquel; ni aún - como debe ser contabilizado el pago y el respectivo ingreso - por los valores antes de «retefuente». “De donde, el salario mensual base tenido en cuenta para liquidar el contrato e imponer la reparación por la terminación unilateral e injustificada del contrato, y el último salario diario, para fulminar la condena indemnizatoria, están errados.”.

En el punto que atañe a la indemnización moratoria argumenta que: “Aduce la Sala que la demandada mantuvo una conducta confusa respecto de su demandante, durante todo el término de la relación habida entre ellos, pero no observó, de una parte, que este último cumplía otras actividades independientes, como presentación de espectáculos, producción de comerciales, en días y horas hábiles laborables y, de la otra, que confesó haber optado por cupos libres y asesor comercial.

“En efecto, al absolver el interrogatorio de parte cuenta el demandante: “( ) en el caso personal, se me asignaron dos cupos libres que representaba el salario por la realización de espacios radiales ” (fi. 101) “( ) pero al darme cuenta que me era más rentable mantenerme con los denominados cupos libres y con las comisiones del 25% decidí continuar en acuerdo con la Empresa (sic), con el contrato como Vendedor (sic) y asesor comercial.” (fl. 102.

Negrillas, para destacar.) “Y la modalidad de cupos libres, como dan cuenta los testigos y ha sido demostrado en este recurso, es actividad que ejerció el locutor, que tuvo a su cargo programas radiales, y los ingresos por tal actividad consistieron en la venta de publicidad que, en su totalidad, le pagaron los anunciantes, nunca la sociedad demandada, por lo que no constituyen, en modo alguno, salarios.

“El no haber apreciado el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, no se percató de la confesión allí contenida, así como las demás falencias anotadas, no le permitió, al Tribunal, establecer que la relación habida entre Hoyos y Preferencial Stereo Ltda. no presentaba diáfana dimensión de subordinación jurídica laboral y por ello fulminó, sin más condena indemnizatoria por la mora.

Y al final aduce que “..contra lo afirmado por la Corporación, existen razones plausibles de la falta de claridad, aún por el mismo demandante, de la naturaleza laboral del vínculo, pues si bien documentos y testigos dan cuenta de una relativa subordinación, esta no deviene inequívocamente laboral; amén de la actividad independiente que desplegaba el actor en días y horas laborables, cuales las de producción de comerciales y presentación de espectáculos musicales.

“No se diga, en réplica, que en este campo juega la discreción del juez, pues la mala fe debe surgir con luz meridiana, que brille al rompe, sin hesitación, habida consideración de la magnitud que ella misma significa. Quiérese decir, entonces, que para que opere la indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales, no debe emerger del proceso dubitación en tomo a la naturaleza jurídica del vínculo laboral; pues si este - como en el sub judice - ofrece confusión, dada la ejecución del servicio personal - esta, por sí sola no supone contrato de trabajo, como lo entiende, de manera errada, la Sala, la mala fe no tiene entidad suficiente.

“De donde, la falta de claridad de la relación, la imprecisión del alcance del elemento subordinación, se traduce en buena fe por parte de la sociedad empleadora y, por ende, sin lugar a soportar condena indemnizatoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales..”. LA REPLICA AL SEGUNDO CARGO Afirma la parte opositora que la demandada no probó circunstancias diferentes respecto a los extremos de la relación laboral, a las demostradas por la parte actora, fechas ciertas y reales que corresponden a las establecidas en la demanda.

Que consecuencia de lo anterior, es el reconocimiento y pago de las prestaciones a que tiene derecho el actor durante el tiempo que prestó sus servicios personales a la demandada, según quedó probado; siendo viable la correspondiente indemnización moratoria, por cuanto hay mala fe de la accionada que intentó desconocer los derechos laborales reclamados, exigiendo la constitución de agencias comerciales para el pago de su remuneración, acto criticable y que debe ser objeto de sanción. Concluye que los cargos formulados no cuentan con asidero jurídico, por lo que deben desestimarse.

SE CONSIDERA La acusación aspira en primer lugar a desvirtuar la conclusión del Tribunal acerca de la existencia de una relación de trabajo toda vez que encuentra demostrado un contrato de naturaleza civil. Al respecto se observa que examinadas las pruebas a las que se refiere expresamente la impugnación no resulta un error evidente de hecho, ya que es posible inferir de ellas lo que señaló el juzgador.

Así: el memorando de fecha 1° de febrero de 1996 visto a fol. 23 del C. Principal dirigido al accionante señala que “se ha dispuesto un manual de funciones” que “deben acatarlo” tanto las personas de nómina, como aquellas remuneradas “por cupos libres”; en el documento del 16 de octubre de 1996 (fol. 26 del mismo cuaderno) la administración informa que al día siguiente debe cancelar la publicidad de los cupos que no hayan presentado el respectivo contrato; en el memorando sin fecha (fol. 32), se anota la obligación, conforme al manual de funciones, de transmitir las “cuñas” esporádicas solicitadas por los clientes “en los espacios que Usted anima”, pues se han recibido reclamaciones y ello constituye un mal desempeño, aunado al hecho de no haber asistido el demandante al curso de atención al cliente; allí se le avisa que la falta de trasmisión de un comercial le acarreará el descuento de la respectiva comisión para hacer la devolución al interesado.

En el comunicado de fol. 29 de fecha 5 de diciembre de 1997, la gerente de la demandada exige “cumplir estrictamente las labores asignadas”, para lo cual advierte que se hará seguimiento de su trabajo y adicionalmente indica la prohibición de retirar clientes anunciadores para trasladarlos a otro medio. El llamado de atención del 28 de febrero de 2000 (fol. 36) obedeció, según lo allí anotado, a la omisión de observar las normas sobre los “conductos regulares para que una pauta salga al aire”.

En vista de que todas esas deducciones corresponden a las plasmadas en la decisión acusada, se descarta un error evidente de hecho. Es más las aludidas instrucciones o llamados de atención puede ser que no sean exclusivas del contrato de trabajo, como lo señala la impugnación, pero tampoco deben entenderse correspondientes a un vínculo civil o comercial.

Por su parte en las comunicaciones de fols. 24 y 33 dirigidas por la Presidenta del “Comité Paritario de Radio Preferencial Stereo”, fechadas respectivamente el 13 de febrero de 1996 y el 17 de abril del mismo año, se le hace saber al accionante la obligación de tener un seguro de salud, para el personal mencionado, esto es, el retribuido con cupos libres; en la primera documental se anota específicamente que ello “hace que Usted tenga un vínculo laboral con esta empresa”, en tanto que en la segunda se decidió desvincular temporalmente al demandante, hasta cuando acate aquella disposición y se le advierte que “este llamado de atención está afectando su calificación y los días que se encuentre suspendido son no remunerados, por tanto debe relacionar sus cupos de publicidad a esta oficina”.

Si bien tales instrucciones referentes a la seguridad pueden ser exigidas al trabajador independiente, como lo dice la censura, no por ello habría que colegir que se estaba indefectiblemente ante ese tipo de trabajo, máxime que en la misma documental se mencionó la existencia de un vínculo laboral o dependiente, en la forma señalada por el Tribunal.

Respecto al contrato a término fijo en 1995 (fol. 15), cabe indicar que lo está suscrito por ELIÉCER AYERBE MOLINA, persona que, como lo señaló el Tribunal, también firmó las constancias de fols. 16 y 17, como gerente de RADIO PREFENCIAL STEREO. En ese convenio el demandante fue contratado como Jefe y Promotor de Ventas para desempeñar las actividades en la sociedad demandada.

Luego, el acuerdo fue celebrado en las condiciones señaladas por el juzgador. En este punto es pertinente advertir que en el interrogatorio formulado al demandante se le preguntó acerca de las formas como se dieron las vinculaciones con la demandada y entonces dijo “Siempre predominó el contrato verbal, solamente en el año 95 de dio un contrato escrito que tuvo vigencia en dos meses por acuerdo mutuo, quedando un nuevo acuerdo de tipo verbal hasta la finalización” (fol. 104 C. Principal), es decir que de allí no puede deducirse como lo pretende la censura que el actor confesara un tipo de contrato diverso al laboral, ni que entendiera que fueron diferentes o “autónomos” los vínculos existentes entre las partes, sino que se reitera que la distinción de la relación fue respecto a la forma verbal o escrita, pero no con relación al empleador, ni de interrupción de la relación. Acerca del hecho 5° de la demanda que dice el impugnante no tuvo en cuenta el sentenciador, se observa que ello se plasmó así “..Pese a no tener horario de trabajo estricto se dio la continuidad en la prestación del servicio ya que por convenio entre las partes se pactó que la labor se realizara por intervalos que siempre fueron concertados..”.

De tal aserto no surge como lo dice el recurrente que el accionante confesara la ausencia total de horario; máxime si se tiene en cuenta que ese hecho debe entenderse concatenado al del numeral 3° que dice: “..Durante el tiempo de prestación de servicio mi poderdante se dedicaba en horas de la mañana a visitar clientes, y en horas de la tarde entre las 2 y las 4 de la tarde presentaba un espacio radial que se denominó ‘Antología Vallenata, La Combinación Perfecta’ y por último, ‘Tropical Latino’, debiendo pasar las cuñas que le fueran indicadas; y en horas de la noche presentaba el espacio que se denominó ‘Ritmo’, y por último el día sábado el espacio de ‘Las Preferidas’”.

Es decir, que estos supuestos fácticos invocados en la demanda no contienen confesión que pueda llevar a desvirtuar la inferencia del juzgador atinente a la existencia del convenio de trabajo, porque éste no desaparece cuando las actividades no se ejerzan en una jornada laboral explícita, sino por intervalos, en la forma reseñada en los apartes transcritos.

Las credenciales cuyas fotocopias obran a fols. 13 a 14, como lo dijo el juzgador, fueron expedidas por la demandada. No otra puede ser la conclusión, puesto que están suscritas por el gerente de la sociedad demandada, y 3 de ellas también por su director, además que tienen el encabezado “PREFERENCIAL ESTEREO HJQG 102.3 MHz FM”, es decir que identificaban al accionante como “locutor”.

Adicionalmente la Sala observa que tienen fechas de vencimiento a 31 de diciembre de 1990, 1992, 1993 y 1997; en la primera de tales documentales aparece la anotación “Filial CARACOL” mientras que en las otras tiene un símbolo y el nombre de “CARACOL”. Pero tal mención no logra desvirtuar que esas credenciales provienen de la sociedad demandada porque se reitera que están suscritas por sus directivos.

De otra parte es viable anotar que la censura pretende demostrar la falta de relación entre esas documentales de fols. 13 y 14 y la comunicación calendada el 13 de febrero de 1996 (fol. 24), por no coincidir sus fechas. Frente a este tópico hay que decir que las mencionadas pruebas no constituyeron el principal sustento de la conclusión censurada de existir contrato de trabajo, pues todo lo contrario, según se estableció, fue el examen del conjunto probatorio, incluidas las testimoniales, el que lo llevó a esa convicción, y si bien se refirió a los reseñados documentos de fols. 13, 14 y 24 fue para reafirmar su aserto según el cual la claridad de “la reseñada documental no lleva a duda alguna de la subordinación del actor”.

Es más, el hecho de la falta de coincidencia de las fechas de unos y otros documentos no altera el corolario del juzgador. De otro lado, el recurrente pretende desvirtuar la inferencia del ad quem atinente a la existencia del contrato de trabajo, con las credenciales de fols. 13 y 14 porque dice que la calidad de locutor a la cual se refieren no corresponde a la anotada en la documental de fol. 24 de personal de “cupos libres”, sin embargo la aludida misiva de fol. 24 está dirigida al demandante “Locutor RADIO PREFENCIAL”, luego, bien pueden entenderse referidas a aquella actividad.

De otra parte corresponde anotar que el juzgador no desconoció la existencia de los establecimientos “M & P Producciones Marketing & Publicidad” o “Producciones Colombia Universal“, pues señaló que según la prueba testimonial “..la creación de establecimientos de comercio a través de los cuales a partir del año 97 se cobraban las comisiones pactadas, fue exigencia de la gerencia de la época, por lo que la existencia acreditada a folios 83 y 84 del establecimiento PRODUCCIONES MARKETING Y PUBLICIDAD, de propiedad del actor, significa que los pagos efectuados a dicho establecimiento corresponden a pagos verificados al actor, y no que se excluya la existencia de la tan mentada relación laboral a declarar..”.

Es decir, que no obstante citó por su denominación uno sólo de tales establecimientos, lo cierto es que sin nombrarlo se refirió al otro cuando derivó la prueba del salario de los documentos de fols. 49 y ss, en algunos de los cuales figuran los nombres de dichas entidades. Lo que ocurre es que según el aparte antes trascrito, al ad quem estimó que, en contra de la realidad de la relación laboral, y por exigencia de la demandada, el accionante cobraba las comisiones a través de los mencionados establecimientos, bajo la presentación de cuentas de cobro, que por tanto tuvo como meramente aparentes.

Luego, no tiene trascendencia para el punto, la calidad de comerciante que pretende derivar el recurrente del certificado mercantil de fol. 82, de las cuentas de cobro que cita, ni de los contratos de publicidad de fols. 18 a 21, que dicho sea de paso, corresponden a papelería de la sociedad accionada y en ellos no figura el actor como comerciante independiente; en consecuencia tales medios no se oponen a aquella inferencia del contrato realidad derivada además de la prueba testimonial, como tampoco se oponen las facturas o comprobantes de egresos señalados por la acusación, o la certificación de retención en la fuente para el año de 1999, vista a fol. 35.

Los primeros porque dan cuenta de las “comisiones” pagadas según las facturas detalladas en cada uno de esos documentos de fols. 49 y ss. o bien de los “honorarios” referentes a determinadas mensualidades (ver fols. 71, 74 y 75 C. Principal), conceptos esos que bien pueden corresponder a la retribución de un contrato de naturaleza laboral como lo entendió el sentenciador; y el otro, dado que por sí mismo no demuestra como lo dice el recurrente que el actor “no tenía el carácter de subordinado”, puesto que esa naturaleza del vínculo, se reitera, fue derivado de otros medios de convicción. Con la documental de folio 37, de fecha 5 de mayo de 2000 proveniente de la “Poderosa del Huila”, el recurrente pretende demostrar la finalización del vínculo comercial con el accionante, sin embargo al no aparecer evidenciado un yerro manifiesto respecto a la conclusión del Tribunal de haber existido un contrato de naturaleza laboral, la consideración que se pretende derivar de esa comunicación resulta sin importancia, puesto que la forma de desvinculación del actor no fue controvertida en casación. No sobra anotar que el recurrente, no obstante advierte que no se ocupa de la intelección que corresponde al inciso 2° del artículo 2° de la Ley 50 de 1990, en algunos apartes de la demanda de casación se refiere a ella; de ahí que sea pertinente anotar que la argumentación al respecto resulta inaceptable en el cargo dirigido por la vía indirecta y en todo caso carece de razón su afirmación respecto a que “..no es cierto, como lo asevera (el Tribunal), que basta al actor probar la prestación personal de un servicio para que se presuma regida por un contrato de trabajo, cuando tal prestación deviene del ejercicio ‘de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial”, pues en tales supuestos se invierte la carga probatoria: quien ha prestado el servicio y afirme que la relación tuvo carácter laboral;

“deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1º de la misma ley.”. Ello es así, puesto que como lo señala la parte opositora, la norma mencionada fue declarada inexequible mediante sentencia C- 665 de 1998 y de allí que no sea cierto que la carga de la prueba se invierte cuando se trata de uno de los eventos reseñados.

También debe observarse aquí que resulta ser un hecho nuevo el correspondiente a la inexistencia de la sociedad demandada con antelación a mayo de 1996 puesto que tan sólo en casación fue anunciado para afirmar la imposibilidad de haberse desarrollado un contrato de trabajo, no obstante desde la demanda se solicitó la declaración referida a que el convenio de trabajo surgió con esa sociedad desde 1989, y tal fue un aserto de aquellos que sustentaron ese escrito; pero, en la respuesta a la demanda aquella inexistencia de la demandada no hizo parte de la defensa, que por el contrario manifestó, refiriéndose a la vinculación que calificó de civil o comercial, que “En el caso que nos ocupa, la relación siempre se dio entre RADIO PREFERENCIAL STEREO Ltda. y PRODUCCIONES COLOMBIA UNIVERSAL Ltda. o entre la primera y PRODUCCIONES MARKETING Y PUBLICIDAD” (ver fol. 46); luego se reitera que aquella argumentación constituyó un hecho nuevo que por tanto impidió a la parte contraria ejercer cualquier actividad, argumentativa o probatoria, en su oportunidad procesal; de ahí que tal circunstancia resulte inaceptable en el recurso extraordinario y que ninguna importancia tenga el certificado de Cámara de Comercio (fol. 7 a 12) con el cual se pretendía establecer la fecha de constitución de la sociedad.

Respecto al comunicado del 3 de abril de 1996 obrante a fol. 25 del C. Principal se observa que no fue examinado por el juzgador, luego mal puede acusarse de erróneamente apreciado; frente al punto basta anotar que aún cuando de manera general la sentencia aludió a las documentales de fols. 23 a 30, sólo se ocupó de las específicas señaladas en los antecedentes, y entre ellas se cuentan las de fols. 27 y 28, memorandos del 18 de enero de 1998 y 31 de enero de 1997, a los cuales no se refiere el ataque, de modo que sobre ellos se mantiene la decisión acusada.

Y en lo atinente a la documental de fol. 36 el recurrente objeta que el ad quem derivara “otro indicio de subordinación”; de este modo, la prueba indiciaria a la que alude no es calificada en casación de conformidad con la Ley 16 de 1969, art. 7°. Consecuencia de todo lo dicho inicialmente es que resulte atendible que el sentenciador considerara que las órdenes e instrucciones o los llamados de atención a los que se refieren las aludidas documentales pudieran tenerse como inherentes a un contrato laboral, sin que ahora se imponga en casación darles una connotación estrictamente civil o comercial, puesto que tal corolario no resulta indefectible frente al del fallo acusado, es decir, que tan plausible resulta la conclusión del juzgador, como la que propone el recurrente, de allí que se descarte la existencia de un yerro manifiesto de hecho frente al primer tema analizado; y así, no puede examinarse la prueba testimonial que también cita el ataque.

El segundo aspecto que pretende acreditar la parte recurrente es el referido a la fecha de iniciación de las labores por el demandante. Al respecto el sentenciador señaló que tomaba “como extremos temporales los indicados en la demanda, puesto que la testimonial lo extiende desde el año de 1989, como allí se indica, y la demandada al contestar el escrito impulsor se limitó a afirmar que no es cierto el hecho primero y que la vinculación en fecha por determinar en el proceso, no corresponde a una situación laboral.” (fl. 25, C. Tribunal).

De este aparte de la sentencia no se infiere, como lo entiende la acusación, que se tuviera por confesada por la demandada aquella fecha, dado que la prueba de ella la halló el Tribunal en la testimonial que avaló el dato contenido en ese hecho 1° del escrito demandatorio, y si se mencionó la respuesta dada por la accionada, fue para resaltar que fue negado ese supuesto fáctico y por tanto ésta resulta ser apenas una anotación del Tribunal sin efecto alguno; de allí que aparezca claro que fue la prueba testimonial la que llevó al juzgador a tener por demostrado ese extremo de la relación laboral.

En armonía con lo dicho debe anotarse que el hecho de que la documental allegada al proceso y a la cual se refiere la impugnación, sea posterior a aquella fecha, no lleva necesariamente a tener por demostrado un desacierto de carácter ostensible toda vez que ello no desvirtúa la aludida conclusión extraída de un medio de convicción distinto, vale decir las declaraciones de terceros escogidas por el juzgador en aplicación del principio de libre formación del convencimiento que impera en materia laboral.

Luego, tampoco en este tema surge el desacierto endilgado a la sentencia. En tercer lugar la impugnación considera equivocada la conclusión del sentenciador acerca del salario que tuvo como base de las condenas proferidas. La Sala observa que para la liquidación de las condenas, el Tribunal tomó el valor correspondiente al salario mínimo legal, por falta de prueba durante los años de 1990 a 1994; para las 2 anualidades siguientes tuvo en cuenta el demostrado a fols. 16 y 17; y de 1997 al año 2000 examinó los comprobantes de egresos de folios 49 a 82.

Sea lo primero observar que el recurrente atribuye un supuesto error en punto al salario mínimo legal que el juzgador tuvo en cuenta para el período comprendido entre 1990 y 1994, sustentado en la inexistencia de la empresa y de la relación laboral para esa época. Sin embargo, quedó definido que resulta nuevo y por lo tanto inadmisible, aquel hecho argüido sólo en casación, pero no en las instancias; y, el otro, es un fundamento que no logró desvirtuar la censura, pues según quedó ya expuesto, no demostró un desatino fáctico de carácter manifiesto frente a la existencia del contrato de trabajo.

Ahora bien, en torno al salario correspondiente al otro lapso, de 1995 a 1996 el ataque observa que mal podía colegirse el pago de tal concepto dada la inexistencia de la sociedad demandada para esas anualidades e indica que los documentos de fols. 16 y 17, por esa razón, no provienen de la demandada. Al respecto es pertinente señalar una vez más que se está en presencia del medio nuevo al que ya se ha hecho referencia y que por tanto resulta inadmisible; es más, también en la demanda de casación se manifiesta por primera vez el desconocimiento de las pruebas documentales de fols. 16 y 17 ya mencionadas, no obstante en la respuesta a la demanda nada se dijo.

Y aquí es pertinente anotar que era esa la oportunidad de rechazarlas pues fueron allegadas al escrito demandatorio, en el que se anunció que provenían de la sociedad demandada (ver capítulo de pruebas, literal d, fol. 4). La impugnación adicionalmente considera que las comisiones de que dan cuenta las certificaciones de fols. 16 y 17 sólo corresponden al mes de su expedición, vale decir, septiembre 15 de 1995 y mayo 15 de 1996.

No obstante, en la primera de tales documentales consta que el señor HOYOS MEDINA “..labora en esta empresa en el departamento de ventas devengando un promedio de comisiones mensuales de $550.000,oo pesos..” y en la otra, dice que labora “..como Vendedor de Publicidad, devengado una asignación mensual por comisiones en ventas mensuales de $700.000,oo..”.

En consecuencia de su texto no puede inferirse de modo inequívoco, como lo anota la acusación, que tales comisiones estuvieran referidas a la mensualidad en la cual se suscribieron las certificaciones, pues así no lo dice, y por el contrario, bien puede colegirse que el promedio reportado era el de la anualidad respectiva. En estas condiciones tampoco surge un yerro manifiesto derivado de la apreciación de esas pruebas.

De otro lado el recurrente anota que “..Pareciere que el Tribunal hubiese sumado facturas de ventas y comprobantes de egreso, con evidente trasgresión de un principio de contabilidad: la factura es la causación del egreso. Realizado detenido examen de la documental en que aquel afirma se basa, no arroja, de ningún modo razonable, las cuantías consignadas por aquel; ni aún - como debe ser contabilizado el pago y el respectivo ingreso - por los valores antes de «retefuente».

“De donde, el salario mensual base tenido en cuenta para liquidar el contrato e imponer la reparación por la terminación unilateral e injustificada del contrato, y el último salario diario, para fulminar la condena indemnizatoria, están errados.”. Acerca de esta anotación conviene destacar que el recurrente no cumple con su obligación de demostrar cuál fue en concreto el desacierto fáctico del juzgador, pues se limita a decir lo que “pareciera” se concluyó respecto al salario de los años 1997 a 2000, sin que ello resulte suficiente, pues la Sala está impedida para emprender un examen oficioso de esa inferencia y al respecto se observa que el punto no puede elucidarse con el cuadro que presenta la censura dado que sólo contiene los datos que ella considera debían tenerse en cuenta según unos folios que cita en la casilla “documentos” y de este modo se limita el ataque a comparar el resultado total para cada año, con el valor del salario que dedujo el ad quem, con anotaciones al margen de “Suma Iva efectivo”, “Agrega Iva” “Honorarios, antes de –retefuente-“, “Valor aproximado de la unidad superior” o “La diferencia con el certificado de retención en la fuente (fl. 35), se explica porque el pago (fl. 75) contiene comisiones de dic/98”.

De ahí que no pueda tenerse por acreditado desatino alguno de carácter ostensible. Es más, el Tribunal no se refirió a facturas, sino a comprobantes de egreso (fol. 25 C. Tribunal), y por ello en estricto sentido debe decirse que de ellos extrajo los datos de los salarios por las aludidas anualidades. Entonces, se reitera que no puede examinarse la testimonial mencionada por el recurrente dada la falta de demostración, con prueba hábil en el recurso extraordinario, de una equivocación manifiesta del sentenciador frente a los tres puntos analizados.

Finalmente, el cuarto tema del ataque se ocupa de la sanción moratoria puesto que considera que, contrario a lo inferido por el sentenciador, la demandada tuvo razones de buena fe que la exoneraban de aquella indemnización. Pues bien, como lo señala la acusación, el demandante al absolver interrogatorio de parte, manifestó (fols. 101 y 102): “..La Emisora Radio Preferencial Stereo tenía dos modalidades de pago a sus empleados.

En el caso personal, se me asignaron dos cupos libres que representaban el salario por la realización de espacios radiales por la realización de producción para la empresa, y por el cumplimiento de horarios para la lectura de comerciales esporádicos contratados directamente por la Emisora respecto a la otra modalidad de pago, consistía en comisiones del 25% por el total de las ventas efectuadas independientemente de los cupos libres y las comisiones por las ventas permanecieron desde el inicio del contrato hasta el año de 1995, cuando la empresa me contrató como Jefe de Ventas devengando un salario de $200.000 y disminución de comisiones al 15% por las ventas propias y el 5% de las ventas de las personas que estaban a mi cargo – los vendedores - pero al darme cuenta que me era más rentable mantenerme- con los denominados cupos libres y con las comisiones del 25% decidí continuar en acuerdo con la Empresa, con el contrato como Vendedor (sic) y asesor comercial hasta la terminación del contrato el día 5 de mayo del año 2000”.

En consecuencia, como lo señala el recurrente, el Tribunal no se percató de que conforme al aparte trascrito del interrogatorio, le asistía razón a la empleadora para considerar en su momento que la vinculación del actor era de naturaleza diferente a la laboral, aún cuando en el proceso se concluyera lo contrario, pues fue sólo a través de él como se dirimió el conflicto surgido con posterioridad a la desvinculación del actor.

De ahí que ello no implique que deban descartarse las razones que tuvo la sociedad y que adujo desde la respuesta a la demanda para entenderse regida por un convenio de índole distinta a la laboral, con excepción del corto lapso en el cual rigió un contrato de trabajo a término definido. Es que según quedó establecido, las partes celebraron acuerdos verbales desde 1989 hasta el año 2000, los cuales entendieron cumplidos en su oportunidad, sin reparo alguno, y un único contrato escrito (fol. 15) que sí se suscribió con carácter laboral, a término definido.

Además, la forma de retribución por “cupos libres” a que se refiere el mismo accionante no determinaba estrictamente ese tipo laboral de la relación, y es este un motivo más para que la empresa estimara que nada adeudaba por prestaciones sociales a quien no consideraba su trabajador subordinado, sino independiente, no de modo arbitrario, sino justificado por la forma característica como se desarrolló la relación. En consecuencia, está demostrado un desacierto ostensible del juzgador, por concluir que la conducta confusa de la demandada era indubitablemente signo de mala fe; se casará entonces la sentencia acusada únicamente en tanto revocó la decisión absolutoria de primer grado respecto a la indemnización moratoria.

Para mejor proveer y proferir la decisión de instancia se solicitará al Dane que indique la variación del peso colombiano desde el año de 1990, hasta la fecha de la certificación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE, la sentencia dictada el 20 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta HUBER ANTONIO HOYOS MEDINA a la sociedad PREFERENCIAL STEREO LTDA, en tanto revocó la decisión absolutoria de primer grado respecto a la indemnización moratoria, la impuso por la suma de $17.768 diarios desde el 6 de mayo de 2000.

NO LA CASA en lo demás. Para la decisión de instancia la Secretaría libre el oficio a que se refiere la parta motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE