CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia 19.007 ALEJANDRO MURILLO PAGE 6 República de Colombia Segunda instancia 19.007 ALEJANDRO MURILLO Proceso No 19007 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 99 Bogotá, D. C., cuatro de septiembre de dos mil tres.

VISTOS Por razón del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor técnico del procesado ALEJANDRO MURILLO, Fiscal Décimo Local de Albania, Caquetá, conoce la Sala de la sentencia fechada el 29 de octubre de 2001, proferida por la Sala Dual Penal del Tribunal Superior de Florencia, por cuyo medio se condena al acusado a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, multa de sesenta (60) salarios mínimos mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, a título de autor de los delitos de prevaricato por acción y omisión.

HECHOS Y ANTECEDENTES Contra el doctor ALEJANDRO MURILLO, Fiscal Décimo Local de Albania, Caquetá, cursaron dos causas penales, cuya acumulación fue dispuesta oportunamente, las que pasan a sintetizarse seguidamente. 1. Proceso Número 099. Prevaricato por acción El 13 de enero de 1997 la señora Bernarda Rodríguez Ramírez, dedicada a oficios domésticos, formuló denuncia penal contra Fernando Varón Lozada por el delito de inasistencia alimentaria en perjuicio de su menor hija Erika Lorena Varon, aduciendo que su defendido tenía un buen salario como operador de maquinaria pesada y no obstante se había sustraído de la obligación alimentaria para con su menor hija, la que voluntariamente se comprometió a suministrar ante un Fiscal Local.

El conocimiento del caso le correspondió inicialmente a la Fiscalía Novena Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Belén de los Andaquíes, despacho que en resolución del 28 de enero de 1997 dispuso la apertura de investigación penal. Como la diligencia de conciliación no pudo realizarse por la inasistencia del denunciado, se ordenó su indagatoria, comisionándose a un Fiscal Local de Neiva, lugar de residencia del imputado, a quien se citó personalmente, dejándose constancia del siguiente hecho por el auxiliar judicial que realizó la diligencia: “Bajo la gravedad del juramento que se entenderá prestado con este informe y con respecto al oficio No. 0125 proveniente de la Unidad de Fiscalía 18 de Belén de los Andaquíes, Caqueta, me permito informar lo siguiente: El 10 de febrero pasado se dejó en la dirección (…) una boleta de citación para que se presentara a este despacho y así notificarlo oportunamente del requerimiento de esa Fiscalía. Se hicieron las averiguaciones del caso para establecer el motivo de su no comparecencia y me entrevisté con la señora Leonor de Barón, esposa de Fernando Barón Lozada, quien manifestó que su esposo trabaja en la operación de una retroexcavadora en el municipio de Garzón Huila con unos ingenieros civiles.

Que es difícil a su esposo trasladarse hasta ese municipio por ser personas de escasos recursos económicos y en la actualidad se encuentra sin trabajo estable por lo que empeora la situación”(fl. 25 anexo No. 2). Con posterioridad, las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía Local de Albania, Caquetá, en consideración a que los hechos habían tenido ocurrencia en esa localidad, siendo asumidas entonces por la Fiscalía Doce Local a cargo del doctor ALEJANDRO MURILLO.

Oído en indagatoria el procesado Varón Lozada, aceptó haberse sustraído al pago de la obligación alimentaria pactada para su menor hija, aduciendo que había sufrido un accidente de trabajo que le mermó su capacidad laboral, desde lo cual sólo le había sido posible conseguir trabajos esporádicos. Mediante resolución del 28 de agosto de 1997 el Fiscal Doce Local resuelve la situación jurídica del indagado, profiriendo en su contra medida de aseguramiento de caución prendaria por el equivalente a un (1) salario mínimo mensual.

Para lo que interesa a esta decisión, es pertinente destacar que la decisión contiene cuatro apartes. En el primero se destaca el objeto de la decisión y un resumen de las pruebas recaudadas; en el segundo, la calificación jurídica provisional de la conducta; en el tercero, bajo lo que se titula “ medida de aseguramiento ”, el Fiscal se limita a afirmar que: “ Las pruebas allegadas y resumidas en este proveído, conllevan a concluir en el estado actual de la investigación, que el señor Fernando Varón Lozada, se le puede aplicar el ordenamiento del artículo 388 del C.P. Penal, siendo ello así debe proferirse en su contra MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ”; y, finalmente, un último aparte que corresponde a la parte resolutiva.

Para la notificación personal de esta decisión al procesado se libró despacho comisorio a un Fiscal Local de Neiva, ante quien Varón Lozada radicó petición solicitando la reconsideración de la caución por hallarse en imposibilidad económica de sufragarla. Después de recepcionadas dos declaraciones que apoyaron el argumento del procesado y un dictamen médico legal sobre el estado de salud física del procesado que determinó que el mismo se encontraba “ incapacitado para desempeñar labores pesadas (alzar objetos, cargar elementos pesados, etc)”, pero que “puede realizar cualquier oficio liviano”, mediante resolución del 20 de agosto de 1998 el Fiscal ALEJANDRO MURILLO decidió negar la petición al considerar que no estaba demostrada la carencia total de recursos por parte del procesado, quien estaba en condiciones de trabajar y “ al hacerlo podría cumplir con la caución y la cuota alimentaria de la menor ” (fl. 105 cd.

Anexo No. 2). Para prestar la caución, se otorgó al implicado el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de la decisión, para cuyo acto se libró nuevo despacho comisorio al Fiscal Local de Neiva, pero al no ser posible la comparecencia del procesado, se le notificó mediante anotación en estado. Previo informe de la Secretaría, mediante resolución del 13 de enero de 1999, el Fiscal MURILLO decidió sustituir la medida de aseguramiento de caución por detención preventiva, tras considerar “ la displicencia con que Fernando Varón Lozada trata la justicia, la forma insistente para hacer inocuas las determinaciones tomadas en las sendas resoluciones con la que se define su situación jurídica y la que niega la rebaja solicitada por Fernando Varón Lozada, quien reiteradamente se ha negado a dar alimento a la menor, su hija Erika Lorena Varón ”.

Se dispone en consecuencia, la captura del procesado. Para efectos de la notificación de esta determinación, se libraron sendos telegramas a la dirección registrada del procesado Varón Lozada y a su defensor; se notificó personalmente al Personero Municipal, y mediante anotación en estado que se fijó el 19 de enero de 1999 (fl. 123 ídem).

El 5 de febrero siguiente fue puesto a órdenes de la Fiscalía Décima Local el capturado Varón Lozada. Mediante resolución del 26 de marzo de 1999, la Fiscalía niega la petición de libertad inmediata que en memorial que antecede había impetrado el defensor del procesado, sobre la base de que lo solicitado ya ha sido decido en el sumario, decisión que se dispuso comunicar, pero contra la cual el defensor interpuso el recurso de apelación. El 27 de abril siguiente, la Fiscalía decide negar la concesión del recurso de apelación, tras considerar esencialmente que las resoluciones mediante las cuales se decretó la medida de aseguramiento, se negó la rebaja de caución, y se sustituyó la caución por detención preventiva, habían sido notificadas debidamente, y las tres “ adquirieron firmeza y no fueron objeto de recurso alguno …” (fl. 214 ídem).

Esta decisión se notificó personalmente al Personero Municipal, al procesado detenido mediante comisionado, y por anotación en estado. Finalmente, vencido el término de 120 días sin que se hubiera calificado el mérito del sumario, en resolución del 21 de julio del mismo año, la Fiscalía Décima Local de Albania concede libertad al procesado, previo el pago de caución por la suma de $236.000 y suscripción de diligencia de compromiso en los términos del artículo 419 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal.

La caución fue prestada en debida forma mediante título judicial No. 00158. Para entonces, ya el procesado en ese asunto, Fernando Varón Lozada, había presentado una denuncia penal contra el fiscal ALEJANDRO MURILLO, por el delito de prevaricato, pues consideró contrarias a ley las diferentes decisiones que le afectaron, especialmente la persistente negativa de otorgarle la libertad provisional que con base en el artículo 68 del Código Penal impetró su defensor de confianza, y el recurso de apelación contra dicha decisión. Agregó que en el proceso obraba suficiente prueba sobre su incapacidad económica para cumplir la cuota alimentaria, atribuyéndole a su denunciado un indebido interés en el proceso porque en charlas telefónicas que sostuvo con su hermano Alberto, el doctor MURILLO le habría exigido el pago de $2.690.991.50, correspondientes a la liquidación de la deuda por alimentos para hacer viable la libertad.

Con base en dicha denuncia, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Florencia, Caquetá, dispuso formal apertura de investigación penal (fl. 4 cuaderno No. 1) y la vinculación mediante indagatoria del Fiscal Local. El doctor ALEJANDRO MURILLO explicó en su injurada que la negativa a sustituir al procesado Varón Lozada la caución prendaria por juratoria, obedeció a la circunstancia de que si bien había sufrido un accidente de trabajo, por tal hecho fue indemnizado y sin embargo no le aportó alimentos a su menor hija.

Además, de acuerdo con el dictamen médico legal el señor Varón sí podía trabajar, lo cual le hizo “ interpretar ” que el sindicado no tenía argumentos necesarios para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones impuestas. Sobre las notificaciones de las decisiones proferidas dice que en la mayoría de las veces se intentó que fuera de manera personal a través de comisionado.

De todas maneras, hasta cuando se sustituyó la medida de aseguramiento el procesado no se hallaba privado de la libertad, razón por la cual la notificación personal no era obligatoria. Negó tener algún interés en el proceso contra el señor varón Lozada y menos animadversión hacía él. Si sus decisiones no estuvieron debidamente motivadas, no hubo en ello ninguna intención dolosa.

Por proveído de 3 de noviembre de 1999, la Fiscalía definió la situación jurídica del doctor ALEJANDRO MURILLO con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, concediéndole la libertad provisional previo el pago de una caución y suscripción de diligencia de compromiso (fls. 104 a 123 ídem). Decretado el cierre de la investigación (fl. 170), el 1º de septiembre de 2000 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el fiscal procesado, por el referido delito de prevaricato por acción, la cual sustenta en las siguientes razones: La resolución del 28 de agosto de 1997 es contraria a la ley, porque de acuerdo con la norma que tipificaba la inasistencia alimentaria en el anterior Código Penal, artículo 263, citado por el Fiscal en la resolución cuestionada, la pena era de arresto de 6 meses a 3 años, para la cual la medida de aseguramiento que procedía era la conminación y no la caución. Agregó que la decisión aparecía huérfana de motivación y no había atendido las razones alegadas por el procesado para sustraerse de la obligación alimentaria para con su menor hija Erika Lorena, tales como su invalidez, que le generó una merma en su capacidad laboral del 60% y que no le permitía conseguir un trabajo estable.

Para la Fiscalía, la fijación de la caución prendaria desatendiendo esas razones se tornó en un abuso del poder funcional por parte del Fiscal Local de Albanía. En cuanto a la resolución del 20 de agosto de 1998 que negó la sustitución de la caución prendaria por juratoria, también carece de motivación, pues a pesar de la enunciación de varios elementos de juicio no se hizo evaluación alguna de los mismos, y, en cambio, se limitó a comentar que el dictamen del perito daba razón de la capacidad laboral del implicado para realizar trabajos livianos. Así, la decisión adoptada fue caprichosa al insistir en que el procesado cancelara una caución prendaria cuando estaba probado que no tenía trabajo estable y padecía de una invalidez que le mermaba su capacidad laboral.

Además, agrega, sin que de la decisión del 20 de agosto de 1998 se hubiera notificado personalmente al procesado Varón Lozada, el Fiscal acusado decidió sustituir la medida por detención preventiva, con lo cual violó “ el mandato procesal referente a los días de que disponía el sindicado para la cancelación de la caución”, al tiempo que desatendió la ya mentada justificación que le presentó el procesado.

Como si fuera poco, esta resolución no fue notificada ni al implicado ni a su defensor, “ como debió haberlo ordenado”. En la resolución del 26 de marzo el Fiscal negó arbitrariamente las peticiones de libertad impetradas, violando los artículos 188 y 189 del Código de Procedimiento Penal al omitir la notificación del auto al procesado y al Ministerio Público.

Y continuando con la secuencia de irregularidades, negó el recurso de apelación interpuesto contra esta última decisión. El fiscal MURILLO obró de manera dolosa, pues a sabiendas decidió proferir resolución abiertamente contraria a la ley, cuando podía y debía actuar de otra manera. 2. Proceso Número 102. Prevaricato por omisión. A raíz de la querella formulada por el señor Jesús Antonio Guaca Anturi, el 4 de julio de 1997, por el delito de lesiones personales culposas ocasionadas a su esposa Marlodys Escarpeta y al menor Alejandro Nuñez Escarpeta, que les determinó una incapacidad provisional de 35 días a cada uno, el entonces Fiscal Doce Local de Albania doctor ALEJANDRO MURILLO, ordenó la práctica de diligencias previas, entre ellas la inmovilización del vehículo con el que se habían causado las lesiones, camioneta Dodge, de placas PAG 096 de propiedad de Luis Alfonso Parra.

El 6 de agosto de 1997 se radicaron ante el Fiscal Local del caso sendos memoriales suscritos, el primero, por la madre del menor lesionado doña María Escarpeta Facundo y los señores Luis Alfonso Parra y Secundino Subieta, propietario y conductor del automotor involucrado, y, el segundo, por el querellante Jesús Antonio Huaca Anturi, la lesionada Marlodys Escarpeta Facundo y los citados propietario y conductor, en los cuales se manifestaba el “ desistimiento de la querella ”, porque habían sido indemnizados de los perjuicios causados, y, consecuentemente, solicitaban la extinción de la acción penal.

En ambos memoriales se dijo obrar conforme a lo preceptuado en los artículos 33 (modificado por el artículo 2º de la ley 81 de 1993) y 34 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal (fls. 29 y 30 del anexo No. 1). El 10 de septiembre de 1997 el Fiscal MURILLO dictó la siguiente resolución: “Previamente a resolver las peticiones de desistimiento impetradas por los memorialistas, envíese los lesionados MARLODYS ESCARPETA FACUNDO y ALEJANDRO NUÑEZ ESCARPETA a segundo reconocimiento médico legal, para establecer si las lesiones son de las contempladas por el artículo 33 del C. P. Penal, modificado por la Ley 81 de 1993 artículo 2º” Para tal fin se comisionó al Coordinador de la Unidad Local de Fiscalías de Belén de los Andaquíes, en donde residían los lesionados.

Mientras tanto el vehículo causante del accidente fue inmovilizado y puesto a disposición del Fiscal instructor, quien dispuso la práctica de una inspección judicial y examen técnico sobre el mismo, diligencia que se ejecutó el 3 de octubre de 1997. El 6 de los mismos, el propietario Parra Oviedo dirigió memorial al Fiscal ALEJANDRO MURILLO solicitando la entrega de su vehículo y recordándole “ que el problema ya está arreglado y cancelado”, según los memoriales de desistimiento que ya habían sido radicados en su Despacho.

Igualmente le advirtió que por la detención del carro se había visto afectado en su trabajo. Mediante resolución del 22 de octubre de 1997, el Fiscal ordenó la entrega “ temporal” del automotor a su propietario y dispuso que se oficiara a la oficina de tránsito y transporte de Fusagasugá “ para que se abstenga de tramitar cualquier traspaso del vehículo”, decisión que se notificó personalmente al Personero y mediante anotación en estado.

El 10 de noviembre del mismo año el Secretario de la Fiscalía Décima Local requiere al Fiscal Coordinador de Belén de los Andaquíes para que informe sobre el trámite dado a la comisión ordenada en el auto del 10 de septiembre de 1997. Mediante oficio No. 1335 del 26 de noviembre de 1997 se devolvió la comisión con la constancia de que el menor Alejandro Nuñez Escarpeta ya no se encuentra en esa localidad, sino en la ciudad de Bogotá. No se tiene constancia de la fecha de recepción de este oficio en la Fiscalía Décima Local de Albanía, pero aparece que mediante resolución del 21 de enero de 1998 se dispuso librar nuevo despacho comisorio a la Unidad Local de Belén de los Andaquíes, para que se indagara a la señora Escarpeta sobre el paradero exacto del menor lesionado para que “ sea enviado a reconocimiento médico legal ante el Dr. Moises Neira Fajardo, médico forense de la ciudad de Florencia, enviando copia de los reconocimientos”.

El 3 de marzo siguiente la Fiscalía comisionada escuchó en declaración a la señora Marlodys Escarpeta, quien informó la dirección en Bogotá donde puede ser localizado el menor lesionado. Igualmente allegó el dictamen médico legal No.570 en el que se dictamina a la señora Escarpeta una incapacidad definitiva de 35 días y como secuelas “ deformidad física que afecta el cuerpo y perturbación funcional del órgano de la locomoción, todas de carácter permanente”.

Mediante resolución del 2 de abril de 1998, el Fiscal ALEJANDRO MURILLO ordena librar despacho comisorio a la Unidad Local Segunda de Lesiones Personales de Bogotá, “ para que se cite al menor Alejandro Nuñez (…) y se envíe a reconocimiento médico legal ”. Igualmente a la Unidad Local de Fiscalías de Belén de los Andaquíes para que se escuche en versión libre al presunto imputado Secundino Subieta.

Fijó un término de 30 días para el cumplimiento de la comisión. Mediante oficio No. 12314 fechado del 17 de julio de 1998, la Fiscalía Local de Bogotá devuelve el despacho comisorio, informando que a pesar de sus requerimientos el menor Alejandro Nuñez Escarpeta no compareció para los fines solicitados. Sobre la fecha de recepción de este oficio en la Fiscalía de Albanía no obra constancia en el proceso.

Mediante resolución del 17 de noviembre de 1998, la Fiscalía de conocimiento dispuso oficiar al Banco Central de Datos del sistema SIAN para establecer si los señores Luis Alfonso Parra y Secundino Subieta, aparecían como beneficiarios de alguna preclusión o cesación de procedimiento por la vía del artículo 39 del anterior Código de Procedimiento Penal.

Se advierte que esta orden no aparece suscrita por el Juez acusado, sino por la Fiscal Maritza Chavarro Anturi. Finalmente, el 6 de abril de 1999 la Fiscalía Décima Local profiere resolución inhibitoria en aplicación del referido artículo 39, tras considerar que los hechos habían ocurrido en la forma como fueron relatados en la denuncia del señor Jesús Antonio Huaca Anturi y se había operado la indemnización integral.

En la misma se dispuso cancelar las restricciones impuestas sobre el vehículo del señor Luis Alfonso Parra. El 6 de junio de 1999, el señor Luis Alfonso Parra presentó queja contra el Fiscal ALEJANDRO MURILLO al considerar irregular el trámite dado al proceso en cuestión, pues no obstante que los afectados presentaron sendos memoriales de desistimiento, a la fecha de la queja, dijo, no se había resuelto sobre los mismos, con lo cual se le estaba causando grave perjuicio económico, pues el automotor fue inmovilizado por el Fiscal instructor después de la venta que le hizo a Rufino Silva Silva, quien entonces le hizo efectiva la cláusula penal por la suma de dos millones de pesos y un millón más por los perjuicios causados.

Señaló que en varias oportunidades había acudido al despacho del Fiscal MURILLO en busca de una solución a su caso, pero ante la insistente negativa se había visto obligado a formular la queja. Copia del escrito se remitió al Fiscal Jefe de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Florencia, al considerarse que el doctor ALEJANDRO MURILLO había podido incurrir en una infracción a la ley penal con su conducta omisiva.

Llegado el conocimiento del asunto a un Fiscal Delegado de esa Unidad, dispuso la apertura de instrucción el 23 de junio de 1999 (fl. 21 cuaderno No. 1) y la vinculación mediante indagatoria del fiscal denunciado. En su indagatoria el doctor ALEJANDRO MURILLO no supo explicar por qué razón se había demorado en la resolución de los memoriales de desistimiento por indemnización integral que le habían presentado los lesionados en el asunto contra el señor Alfonso Parra, señalando que si bien los mismos debieron entrar al despacho a su cargo, “ la verdad sea dicha, si estos memoriales se quedaron sin decisión alguna no fue con la intención de causar daño al señor que me denuncia(…).

La explicación acerca del silencio que guardé del memorial de desistimiento, si así sucedió, no puedo precisar si en el expediente obra o no alguna decisión mía al respecto. Lamento esta irregularidad, pero quiero poner en su conocimiento que no lleva el menor indicio de mala fe”. Por proveído de 18 de febrero de 2000, la Fiscalía definió la situación jurídica del sindicado doctor ALEJANDRO MURILLO con medida de aseguramiento de caución por el delito de prevaricato por omisión (fls. 97 y ss. ídem).

Decretado el cierre de la investigación (fl. 126), el 11 de julio de 2000 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el fiscal procesado, por el referido delito de prevaricato por omisión. Tal decisión la fundamentó la Fiscalía en encontrar acreditado que el procesado había hecho caso omiso de los memoriales que le presentaron las partes anunciando la indemnización de perjuicios y el acuerdo de voluntades para desistir de la acción penal, y a las reiteradas peticiones que le elevó el señor Parra para que levantara las restricciones que le fueron impuestas a su automotor, con lo cual se le causó al último graves perjuicios patrimoniales.

Para la Fiscalía el actuar del doctor Alejandro Murillo fue doloso, en razón a la voluntad manifiesta que mostró al omitir el acto propio de sus funciones, cual era el de resolver los memoriales puestos a su consideración. LA SENTENCIA RECURRIDA El prevaricato por acción El Tribunal encuentra probado que el doctor ALEJANDRO MURILLO en su calidad de Fiscal Décimo Local de Albanía, se extralimitó en sus funciones al proferir las resoluciones encaminadas a mantener privado de la libertad a Fernando Varón, no sólo al imponerle una medida de aseguramiento que no se correspondía con el delito por el que se procedía, sino además porque desconoció la prueba que daba razón de su incapacidad económica para cancelar las obligaciones alimentarias debidas a su menor hija, y al condicionar la excarcelación al pago de una caución que el sindicado no estaba en capacidad de sufragar.

Así, recuerda que el delito de inasistencia alimentaria por el que se procedía en ese primer caso cuestionado, estaba tipificado y sancionado en el artículo 263 del decreto 100 de 1980 con una pena de arresto de seis (6) meses a tres (3) años y multa de un mil a cien mil pesos. A su vez, el artículo 390 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, establecía la conminación como medida de aseguramiento para aquellos delitos sancionados con arresto o pena no privativa de la libertad, normatividad que desconoció el acusado al imponer la medida de aseguramiento de caución. Destaca que el artículo 391 ídem señalaba los mecanismos a adoptar frente a la renuencia del sindicado para suscribir la diligencia de conminación, pero nunca la pérdida de la libertad.

Además el fiscal MURILLO obstruyó el ejercicio de la doble instancia, pues contra la decisión “ que negó la rebaja y/o sustitución de la caución prendaria se interpusieron los recursos de apelación y reposición, pero negó de plano su trámite ”, Más adelante dice sin embargo que la negativa de la impugnación se dio frente a la decisión que negó el beneficio de la libertad provisional contenida en la resolución del 26 de marzo de 1999, calificando de “ insólito” el argumento esgrimido por el Fiscal acusado en el sentido de que no se había aportado una prueba nueva que ameritara la concesión del beneficio, pues la resolución del asunto le correspondía solamente al superior, única forma de garantizarle al procesado el derecho a la enmienda de los yerros, omisión con la cual no sólo se vulneró el principio de la doble instancia, sino que repercutió en el derecho de defensa del implicado.

El fiscal MURILLO erró al interpretar las normas que regían el procedimiento dispuesto para los procesos por inasistencia alimentaria, comportamiento en el cual actuó con dolo “ porque siendo el tenor de las normas evidentemente claro, no ofrecía ninguna dificultad interpretativa en cuanto a la legislación aplicable para privar de la libertad al imputado, y constituía una herramienta usual de trabajo en el transcurso de los años que llevaba como administrador de justicia”.

Tampoco se puede suponer que el procesado ignoraba la ilicitud de su conducta, “ cuando bastaba la simple confrontación del hecho con la normatividad aplicable para definir el asunto, conforme al mandato de la norma que regía el acto ”. La decisión tomada por el Fiscal acusado estaba supeditada al examen atento de los textos legales, pues el juicio valorativo en situaciones como la planteada, deben ser el producto del cuidado y el sometimiento estricto a las normas que regulan el proceso, sin que sea excusa válida la ausencia de personal calificado, ni tampoco el exceso de trabajo, pues todos los procesos que se encontraban bajo su dirección requerían del cuidado y sometimiento a las reglas que ellos demandaban.

El prevaricato por omisión El Tribunal encuentra igualmente probado que dentro de las diligencias preliminares iniciadas con ocasión de las lesiones personales causadas a Marlodys Escarpeta y al menor Alejandro Nuñez Escarpeta, con fecha 4 de agosto de 1997 se allegó solicitud de extinción de la acción penal por indemnización integral de los perjuicios causados a las víctimas, pero el fiscal ALEJANDRO MURILLO decidió, previamente a su resolución, establecer la naturaleza de las lesiones para aclarar si se trataba o no de un delito querellable, dilatando de esta forma en grado extremo la solución del acuerdo pactado entre las partes, que sólo vino a resolverlo el 6 de abril de 1999.

Para el Tribunal, el implicado desbordó la función que le correspondía al omitir las respuestas que reclamaban los interesados y desconocer el precepto que los facultaba para arreglar formalmente sus diferencias, conciliándolas mediante la reparación integral, modo legítimo de extinguir las obligaciones al tenor de lo señalado en el artículo 39 del anterior Código de Procedimiento Penal.

El Fiscal acusado estaba obligado a dar aplicación al referido precepto decretando la extinción de la acción penal por indemnización integral, y el consecuente levantamiento de las medidas cautelares, en ese caso la adoptada contra el vehículo del señor Parra. No encuentra justificada la mora del Fiscal en la resolución del caso, pues indemnizados los perjuicios no procedía la dilación del trámite indagando sobre las incapacidades y gravedad de las heridas, pues habían sido los propios ofendidos quienes renunciaron a la acción de restablecimiento de sus derechos.

Dice no compartir los argumentos de la defensa encaminados a demostrar la ausencia de culpabilidad del procesado, pues su pretendido desconocimiento de las normas que regulaban el caso no es aceptable en una persona de la trayectoria y experiencia del Fiscal MURILLO. A ningún funcionario le es dable desconocer y eludir el ordenamiento jurídico para imponer sus propias reglas y opiniones, causando con ello graves perjuicios a las partes.

Tampoco es aceptable la pretendida ausencia de personal calificado que le apoyara en su gestión, porque “ lo que imperó en la acción fue el quebranto a los deberes de lealtad y fidelidad al Estado que propiciaron la lesividad del valor que corresponde al recto y buen funcionamiento de la Administración Pública ”. Así las cosas, concluye, se reúnen los presupuestos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para condenar al doctor ALEJANDRO MURILLO como autor de los delitos en relación con los cuales se le acusó.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal fueron presentados dos escritos de impugnación por los distintos defensores del procesado, cuyos fundamentos pueden resumirse de la siguiente manera: 1. A la luz de los elementos que configuran la forma de culpabilidad dolosa, estos brillan por su ausencia en el caso debatido, porque aunque el procesado ALEJANDRO MURILLO ha sido reiterativo en el reconocimiento expreso de sus errores autodenominándolos “ estupideces ”, en todo caso se ha declarado exento de cualquier ánimo doloso o encaminado a causar perjuicios a persona alguna y menos que se hubiera vendido para el pronunciamiento de sus decisiones.

El procesado jamás se representó en su órbita intelectual y menos previó la posibilidad de causar perjuicio alguno a los sujetos procesales que en dichos asuntos intervenían, ya que el único interés fue el de solucionar los conflictos según su leal saber y entender, de tal manera que mal podía predicarse una intención delictiva cuando lo que se sabe y conoce es que existieron multiplicidad de actos erróneos derivados de su ignorancia ostensible en la tramitación de los asuntos para los cuales, como se ha dicho por el Tribunal, simplemente le bastaba la confrontación del hecho con la normatividad aplicable para definir el asunto.

No existe prueba directa o indirecta sobre un móvil o motivo psicológico o determinante que hubiere llevado al fiscal MURILLO a actuar en la forma que lo hizo, lo que de suyo desnaturaliza el dolo que se le imputa. Además, no hubo en su comportamiento conciencia de delito alguno, pues su único interés fue el de administrar justicia bajo los parámetros de su precaria formación académica alimentada por su persistente negligencia o desmotivación teórica tal como se lo enrostraban con insistencia sus superiores jerárquicos.

Aunque se acepta la ignorancia y los errores cometidos por el procesado, no puede admitirse el dolo que se le atribuye. 2. El nuevo defensor aborda la defensa desde otro punto de vista, pues en su criterio no se cometieron los delitos imputados. Así, frente al prevaricato por omisión, dice que si bien el procesado no acató en forma inmediata los desistimientos presentados por las víctimas, de todas maneras estos no reunían los requisitos legales, pues al suscrito por la madre del menor lesionado Alejandro Nuñez Escarpeta no se allegó el registro civil que demostrara este hecho, como tampoco el asentimiento del padre.

Y el presentado por la lesionada Marlodys Escarpeta Facundo, aunque aparece suscrito por los señores Alonso Parra y Secundino Subieta, no hay constancia de que hubieran hecho presentación personal del mismo. Las pruebas que dispuso practicar el Fiscal acusado previamente a la resolución de las peticiones eran pertinentes, tales como la versión del presunto imputado para descartar la posibilidad de la concurrencia de una causal de agravación. La verificación de la incapacidad definitiva y de las eventuales secuelas resultaba pertinente para establecer con certeza su competencia. Además, a la luz de los artículos 33 y 34 del anterior Código de Procedimiento Penal, para que procediera el desistimiento era necesario establecer previamente si se trataba de unas lesiones querellables.

La dilación que se imputa a su defendido no puede considerarse como dolosa, pues las comunicaciones y despachos comisorios librados para establecer la real propiedad del vehículo involucrado y las incapacidades definitivas de los lesionados, generaron demoras adicionales por el lugar donde está ubicada la Fiscalía de la que era titular el acusado, tal como se demuestra con el recuento de los múltiples trámites ejecutados.

El fiscal acusado dio el impulso necesario al proceso, haciendo hasta lo imposible para recolectar los datos necesarios para decidir de fondo sobre los desistimientos, cumpliendo con su deber. Frente al prevaricato por acción, aduce que no existe irregularidad o violación de la ley sustancial en la resolución mediante la cual se impuso medida de aseguramiento de caución contra el señor Varón Lozada por el delito de inasistencia alimentaria, pues si la víctima era un menor de edad, la norma aplicable era el artículo 270 del decreto 2737 de 1989, que establecía una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de uno a cien días de salarios mínimos mensuales, lo que hacía procedente la caución y no la conminación. Sobre la situación económica del sindicado en ese asunto, obraba en el proceso la afirmación del propio implicado quien aceptó que ganaba más de un salario mínimo mensual; la constancia secretarial donde se anuncia que la esposa del procesado le señaló a un empleado de la Fiscalía que Varón Lozada “ trabajaba en la operación de una retroexcavadora en el municipio de Garzón, Huila, con unos ingenieros civiles ”, aspecto que fue igualmente destacado por la denunciante, quien dijo que el padre de su menor hija “ es operario de maquinaria pesada y gana buen sueldo”, de donde podía concluirse que mantenía ingresos suficientes para responder por su obligación alimentaria con la menor, máxime cuando sus otros hijos ya eran mayores de edad.

Además, agrega, el procesado llevaba tres años sin cumplir con la cuota pactada, hecho por el cual ya había sido denunciado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Albanía, donde se concilió la obligación. La denunciante era una joven de bajos recursos económicos dedicada a las labores domesticas y la menor afectada tenía problemas de nacimiento en sus miembros inferiores que requerían de atención médica especializada, aspectos todos que no se compadecían con la actitud irresponsable del padre denunciado.

Frente a ese panorama, agrega, la decisión tomada por el Fiscal MURILLO cuando resolvió la situación jurídica del procesado en ese caso se ajusta perfectamente a la ley. La negativa de sustitución o rebaja de la caución prendaria, tuvo igual sustento legal en la prueba allegada que daba razón de que el sindicado era un ciudadano reticente al cumplimiento de sus obligaciones, porque a pesar de que se encontraba trabajando no había cumplido con la obligación alimentaria para con su menor hija.

Esta última decisión se ordenó notificar personalmente al procesado mediante comisionado en la ciudad de Neiva, pero ante su incumplimiento en el pago de la caución como en la obligación alimentaria, la administración de justicia estaba llamada a ser garante de los derechos de la menor, sustituyendo la medida de aseguramiento tal como lo establecía el artículo 397 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal.

Aunque la resolución del 26 de marzo de 1999 sí contiene un error al omitirse la notificación al procesado y su defensor, de todas maneras se les comunicó mediante telegrama, además de que era deber del abogado peticionario estar pendiente de su resolución. El recurso de apelación interpuesto contra esta decisión fue extemporáneo, pues se presentó el 20 de abril siguiente cuando la misma había surtido su ejecutoria.

Afortunadamente, agrega, la señora Bernarda Rodríguez Ramírez, madre de la menor víctima de la inasistencia alimentaria, declaró en este trámite procesal para señalar que lo que se ha querido es “ perjudicar al Fiscal pero no responder por lo de la niña”. Además, por los mismos hechos aquí juzgados, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Caquetá, profirió decisión ordenando el archivo definitivo de las diligencias al no encontrar irregularidad en el trámite del proceso.

Insiste en que nunca hubo dolo en las actuaciones del Fiscal acusado, y que si se sucedieron errores en la tramitación de los asuntos cuestionados, ellos no revelan por sí mismos una voluntad dirigida a causar daño a una determinada persona. Las decisiones contrarias a la ley no existieron, pues los errores de interpretación nunca comportan una dirección dirigida a querer una conducta prevaricadora, ya sea por acción o por omisión. Solicita que se tenga en cuenta el lugar desde donde se encuentra administrando justicia el aquí procesado, donde la asistencia del Estado es bastante precaria y el Fiscal no cuenta con un equipo profesional.

De no ser procedente la petición principal de absolución de su representado por inexistencia de la conducta punible, solicita que en su favor se aplique el principio del in dubio pro reo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre el prevaricato por acción Incurre en el delito de prevaricato por acción, de acuerdo con el artículo 413 del Código Penal, “ El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley …”, conducta que debidamente probada ha lugar a la sanción de “ prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años ”.

Según la descripción de la figura delictiva, se requiere, para la configuración del prevaricato por acción, desde el punto de vista objetivo, no sólo la presencia de la calidad de servidor público en el autor, factor que para el caso de autos está probado suficientemente, sino también que dicho sujeto calificado profiera resolución, dictamen o concepto que, también objetivamente, deben ser contrarios a la ley.

O sea que entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma positiva para el caso concreto, haya una oposición evidente o inequívoca: el incriminado hace lo que la ley veda. Así entonces, la adecuación típica del delito de prevaricato en su aspecto objetivo debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la base de la sindicación del prevaricato por acción parte de un presupuesto realmente errado: la ilegalidad de la medida de aseguramiento decretada por el Fiscal Local de Albania ALEJANDRO MURILLO en el proceso que cursaba contra Fernando Varón Lozada por el delito de inasistencia alimentaria, pues se ha sostenido que la aludida decisión, fechada del 28 de agosto de 1997, contrarió el mandato contenido en el entonces vigente artículo 390 del Código de Procedimiento Penal que establecía la conminación como medida de aseguramiento viable en aquellos delitos sancionados con arresto o pena no privativa de la libertad, caso en el cual se encontraba la inasistencia alimentaria que al tenor del artículo 263 del decreto 100 de 1980, vigente a la sazón, aparecía sancionada con arresto de seis (6) meses a tres (3) años.

En el análisis del aspecto objetivo de la conducta, descuidadamente omitió el Tribunal considerar que para la época de los hechos denunciados por la señora Bernarda Rodríguez Ramírez contra Fernando Varón Lozada y que se contrajeron al reiterado incumplimiento de la obligación alimentaria de éste para con su hija Erika Lorena, quien para ese entonces contaba con 6 años de edad, se encontraba vigente el decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, cuyo artículo 270 establecía de manera clara que: “Cuando el delito de inasistencia alimentaria se cometa contra un menor, la pena será de prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de uno (1) a cien (100) días de salarios mínimos legales.

“Además de lo previsto por el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, el Juez al otorgar la libertad provisional, determinará las garantías que deben constituirse para el cumplimiento de la obligación alimentaria” De acuerdo con esta preceptiva, de necesaria aplicación en el caso cuestionado, a la luz del Código de Procedimiento Penal que rigió el asunto, la medida de aseguramiento viable cuando se procedía por un delito de inasistencia alimentaria contra un menor, no era entonces la conminación como erradamente se ha sostenido a lo largo de este proceso, sino la de caución al tenor de lo que mandaba el artículo 419 de dicho estatuto: “ La caución es juratoria o prendaria y se aplica en relación con los delitos cuya pena mínima sea inferior a dos (2) años de prisión… ” Es cierto que el Fiscal acusado no mencionó en la resolución que se examina la reforma introducida en el citado artículo 270 del decreto 2737 de 1989, limitándose a citar la norma básica que tipificaba el delito de inasistencia alimentaria en el estatuto penal entonces vigente –artículo 263 del decreto 100 de 1980-, pero esa omisión no tiene la virtualidad de convertir en ilegal la decisión, porque, se reitera, la medida de aseguramiento finalmente impuesta correspondía a la señalada en la ley para el caso y la confrontación de su legalidad sólo puede hacerse a la luz del precepto que lo regía, pues en sus decisiones los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

Demostrado entonces que la medida de aseguramiento aplicada por el Fiscal era la legalmente establecida para el caso, encuentra la Sala que tampoco puede hacerse reproche penal alguno por la pretendida ausencia de motivación que la Fiscalía acusadora y el Tribunal le atribuyen a la decisión, aspecto sobre el cual cabe hacer las siguientes precisiones: Es cierto que la motivación contenida en la resolución cuestionada es un tanto lacónica, pues tal como quedó consignado en la reseña de la actuación procesal, el Fiscal Local se limitó a hacer una relación de la prueba arrimada al informativo, citando la denuncia formulada por doña Bernarda Rodríguez Ramírez, la que se consideró “ con todos los méritos legales ”; los oficios y despachos comisorios librados; y la indagatoria rendida por Fernando Varón Lozada, de la cual destacó su aceptación de no haber cumplido con la cuota alimentaria acordada para su hija en la diligencia de conciliación que se realizó ante el Juez Promiscuo Municipal de Belén de los Andaquíes, las razones que esgrimió como justificantes de su omisión determinada por la invalidez que sufre, y su afirmación de que “ desde el mes de enero del año que transcurre el trabajo ha sido esporádico ”, tras lo cual hizo referencia al artículo 263 del Código Penal de 1980, para sostener, sin consideraciones adicionales, que las pruebas “ resumidas en este proveído, conllevan a concluir en el estado actual de la investigación, que al señor Fernando Varón Lozada, se le puede aplicar el ordenamiento del Artículo 388 del C.P. Penal, siendo ello así debe proferirse medida de aseguramiento”.

Sin embargo, dentro de dicho contexto quedó claro cuál fue el soporte fáctico y jurídico que llevó al Fiscal a tomar la medida cautelar, lo que de suyo descarta la pretendida ausencia de motivación, porque no obstante la falta de referencia expresa al análisis de los argumentos esgrimidos por el procesado como excusa de su incumplimiento, la resolución contiene la requerida justificación que facilitaba su control por medio de las impugnaciones que a bien tuvieran por presentar el procesado y su defensor.

Ahora, si lo que se pretende es una equivocada valoración probatoria porque el Fiscal no atendió las razones aducidas por el inculpado Varón Lozada como justificantes de su ilegal proceder, es necesario advertir que el delito de prevaricato no puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se juzga a la luz de otra perspectiva jurídica, pues este es un tema restringido al estudio y decisión de las instancias.

Si la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo lo constituye la ocurrencia de un actuar doloso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto para proferir una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, el análisis de su configuración en cada caso específico ha de hacerse más con una actitud descriptiva que prescriptiva, pues lo que se juzga es la conducta de otro funcionario y no la que impositivamente piensa el analista.

De esta manera, si se consideran las pruebas relacionadas en la decisión cuestionada, entre ellas la denuncia presentada por la madre de la víctima, que ya se había calificado “ con todos los méritos legales ”, dando razón de la persistente sustracción del deber alimentario del procesado Varón Lozada para con su menor hija Erika Lorena, y la misma indagatoria del implicado aceptando ese incumplimiento; no es arbitrario que el juez haya entendido reunidos los requisitos mínimos para proferir la medida de aseguramiento, pues ciertamente las pruebas relacionadas llevaban a dicha conclusión porque las explicaciones del procesado sobre su imposibilidad absoluta para atender la cuota alimentaria de su hija no se compadecían con su aceptación de que “ desde el mes de enero del año que transcurre (1997) el trabajo ha sido esporádico ”, aspecto que precisamente destacó el Fiscal cuando citó el contenido de su indagatoria.

La resolución de la situación jurídica es un paso procesal que se asume en un momento en que la investigación, por regla general, es aún incipiente, y más a la luz de la normatividad que rigió el caso cuestionado, pues a voces del artículo 388 del decreto 2700 de 1991 para proferir medida de aseguramiento bastaba que contra el sindicado " resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas ", exigencias que se revelaban con suficiencia en el caso cuestionado, pues, se reitera, el Fiscal contaba con la denuncia formulada por la madre de la víctima, respaldada por la aceptación del implicado tanto de la sustracción alimentaria como del hecho de hallarse laborando, así fuese esporádicamente, elementos de juicio que razonablemente constituían la prueba suficiente para proferir la medida de aseguramiento.

Dentro de dicho contexto, tampoco encuentra la Sala que las decisiones contenidas en las resoluciones de agosto 20 de 1998 y enero 13 de 1999, la primera negando la rebaja de la caución y la segunda sustituyendo la medida de aseguramiento de caución prendaria por detención preventiva, sean manifiestamente contrarias a la ley. En la primera, al despacharse desfavorablemente la petición de Varón Lozada en el sentido de que se le rebajara a una suma ínfima la caución que por el equivalente a un (1) salario mínimo mensual se le había impuesto en la resolución de la situación jurídica, el Fiscal acusado destacó que de acuerdo con el dictamen del perito médico, el procesado sí podía realizar trabajos livianos, razón por la cual “ no está demostrada la carencia total de recursos por parte del sindicado Fernando Varón Lozada, sino por el contrario se ha demostrado que puede trabajar, al hacerlo podría cumplir con la caución y la cuota alimentaria de la menor ”.

La decisión tomada por el funcionario acusado no estaba ni en notoria contradicción con el haz demostrativo, ni en oposición grosera con los preceptos que regían la materia. Lo primero, porque como lo señaló el Fiscal Local en su resolución el procesado sí estaba en condiciones de realizar algunas tareas, al punto que para cuando se le citó a rendir indagatoria “ trabajaba en la operación de una retroexcavadora en el municipio de Garzón, Huila, con unos ingenieros civiles ”, como lo informó su esposa al empleado de la Fiscalía que fue a llevarle la citación (fl. 25).

Lo segundo, porque la precaria situación económica del procesado no era el único fundamento a considerar, pues de acuerdo con el artículo 393 del precepto procesal que rigió el caso, también la “ gravedad del hecho ” era otro de los parámetros que se imponía para hacer la tasación de la caución, que no puede negarse en ese caso pues se trataba del sistemático incumplimiento de una mínima cuota alimentaria ($25.000.oo mensuales) para una menor que tenía problemas de salud y cuya madre era una humilde campesina dedicada a las labores domésticas, y quien pacientemente le había dado al irresponsable padre todas las oportunidades posibles para que adecuara su comportamiento, pues ya en dos ocasiones había conciliado con su denunciado la cuota alimentaria, que sin embargo nunca cumplió. Estas situaciones, no por no estar referenciadas en la decisión cuestionada pueden pasar desapercibidas para el juzgador como elementos de juicio del acierto del Fiscal al mantener la caución prendaria por la suma equivalente a un salario mínimo mensual de 1997, pues el doctor ALEJANDRO MURILLO explicó en su indagatoria que “ tomé la decisión de no acceder a esa sustitución, uno, porque una persona que en efecto sufrió una lesión y fue indemnizado como obra en el expediente, indemnización que le fue cancelada y no le aportó alimento a su hija menor, no obstante a que él se comprometió libremente.

No tuve en cuenta la documentación que obra en el proceso, en especial los testimonios si mal no recuerdo son dos, porque ellos afirman en término general que el señor está incapacitado para laborar (…), pero eso no implica que el señor, porque no lo demuestran los testigos que el señor no tenga bienes o pueda desarrollar un trabajo por ejemplo de mensajero para cubrir o cumplir con esa obligación de dar alimento (…) el médico legisla dice que él sí puede trabajar.

Eso me hizo interpretar que el señor sindicado no tenía los argumentos necesarios como para que yo optara por la sustitución de la medida” (fls. 58 y 59 cuaderno No. 1), afirmaciones de las cuales se deduce que el Fiscal acusado, para adoptar esa decisión, no obedeció a un querer manifiesto de violar la ley, sino a un ánimo de resolver con acierto.

De otro lado, contrariamente a lo sostenido en la sentencia impugnada, observa la Sala que el Fiscal Local sí dispuso la notificación personal de esta última decisión al procesado Varón Lozada, para lo cual libró el despacho comisorio que en copia obra en el folio 107 del cuaderno anexo No. 2, dirigido al Fiscal Coordinador de la Unidad Local de Fiscalías de Neiva.

Igualmente, libró comunicación al defensor informándole sobre la misma (fl. 108 ídem). De allí que ante la renuencia del procesado, quien voluntariamente decidió no comparecer a recibir notificación de la resolución que le negaba la rebaja de la caución a pesar de haber sido citado personalmente como se hizo constar en el informe rendido por el Auxiliar Judicial Roman Alberto Serrano Parra, que en copia obra al folio 113 del anexo No. 2, se procedió a la notificación mediante anotación en estado (fl. 114 ídem) y transcurrido más de un (1) mes después de su ejecutoria (fl. 115), el Fiscal Local no tuvo opción distinta a la sustitución de la medida como lo mandaba para tales situaciones el numeral 6º del artículo 397 del decreto 2700 de 1991, del siguiente tenor: “ De la detención. La detención preventiva procede en los siguiente casos: (…) 6.

Cuando el sindicado, injustificadamente no otorgue la caución prendaría o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga o del que resuelva el recurso de reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado”.

No se trata pues en este último evento de un asunto de opinión o de criterio, el que efectivamente se encuentra previsto dentro de la autonomía del juez, o de un error de interpretación, sino de un pronunciamiento que no es contrario a la ley, pues ante un mandato tan expreso contenido en la preceptiva que el funcionario conocía y aplicó, no podía desatenderlo bajo ningún pretexto, por lo que necesariamente su decisión se produjo conforme al ordenamiento legal vigente ya citado.

Tampoco es cierto, como se afirma en la misma sentencia, que el Fiscal acusado haya omitido la orden de notificar esta decisión, pues lo que se le lee en la última página es precisamente la orden perentoria de “NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE” (fl. 119), en cumplimiento de lo cual la Secretaría de la Unidad Local libró sendos telegramas a la dirección registrada del procesado Varón Lozada y a su defensor; se notificó personalmente al Personero Municipal, y mediante anotación en estado que se fijó el 19 de enero de 1999 (fl. 123 ídem).

Finalmente, se le imputa al doctor ALEJANDRO MURILLO el supuesto delito de prevaricato por acción porque en la resolución del 26 de marzo de 1999, mediante la cual negó la petición de libertad impetrada por el defensor del procesado Varón Lozada, omitió disponer su notificación al procesado privado de la libertad y al Ministerio Público, con lo cual “ ignoró el contenido de los arts. 188 y 189 del c.p.p.” (resolución de acusación), y después, en la resolución del 27 de abril del mismo año, negó arbitrariamente la concesión del recurso de apelación interpuesto por el mismo defensor contra la anterior decisión. En este punto, encuentra la Sala que si bien es cierto que el 26 de marzo de 1999 el Fiscal MURILLO se pronunció sobre la petición impetrada por el defensor de Varón Lozada, decidiendo denegar “ la libertad inmediata ” en una resolución sobre la que sólo dispuso su comunicación más no su notificación (fl. 180 anexo No. 2), también lo es que del contenido de la misma se evidencia que el Fiscal entendió que el defensor estaba “pidiendo algo que ya se ha decidido ” (fl. 179 ídem ) y en esa medida, su negativa no requería de una decisión interlocutoria que pudiese ser controvertida por los sujetos procesales mediante los recursos de ley.

Tal entendimiento, errado o no, no puede ser objeto de cuestionamiento ahora, porque a tal aspecto para nada se refirió la acusación que, como quedó anotado, sólo se limitó a imputar la omisión en la orden de notificación. Dicho entendimiento del Fiscal se torna más evidente en la resolución del 27 de abril de 1999, cuando al negar el recurso de apelación contra la anterior decisión, reflexionó de la siguiente manera: “Con resolución del 28 de agosto de 1997 se resuelve la situación jurídica del señor Fernando Varón Lozada, mediante la cual se le decreta medida de aseguramiento consistente en CAUCIÓN PRENDARIA, la que debía ser consignada tres días después de ser notificado del proveído.

(…) “En la resolución fechada el 20 de agosto de 1998, decide el despacho no rebajar la CAUCIÓN de un salario mínimo legal mensual impuesta, se niega la solicitud de rebaja de caución; la resolución en cita fue notificada por estado el 27 de noviembre de 1998, se desfijó el 30 de noviembre del mismo año y quedó ejecutoriada el 03 de diciembre de 1998; esta modalidad de notificación se llevó a cabo por la imposibilidad de hacerlo personalmente, no obstante, a que se trató insistentemente y así consta en el expediente.

“Como consecuencia del desacato de Fernando Varón Lozada a la resolución del 20 de agosto de 1998, el despacho le sustituyó la medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por la detención preventiva; dicha resolución tiene fecha del 13 de enero de 1999 y quedó debidamente ejecutoriada el 25 de enero del presente año. “Se observa que de acuerdo a nuestra codificación procesal, las tres resoluciones ya citadas, adquirieron firmeza y no fueron objeto de recurso alguno (…).

“Obra a folio 207 C.O. memorial del doctor Fabio de Jesús Maya Angulo (defensor suplente) impetrando RECURSO DE APELACIÓN contra el proveído calendado el 26 de marzo de 1999; carece el memorialista de una nueva prueba que amerite concederle la libertad a Fernando Varón Lozada; pues a folio 92 C.O. consta dictamen médico que dice textualmente que Varón Lozada “puede realizar cualquier oficio liviano” pero los memorialistas leen sesgadamente “que no puede trabajar”; la verdad es que no obstante lo prolijo en memoriales, no aportaron pruebas que induzcan al Fiscal a que permita inferir la aplicación del Artículo 411 del Código de Procedimiento Penal”.

Para la Sala, independientemente de que este aspecto no se hubiera considerado en la acusación, el entendimiento que el Fiscal dio a la petición del defensor no puede calificarse como el fruto de una actitud arbitraria dirigida a entorpecer los derechos de las partes, pues basta observar el memorial de impugnación para concluir que en verdad las razones aducidas como fundamento del recurso estaban inequívocamente dirigidas a cuestionar decisiones ejecutoriadas, por lo menos formalmente.

Así discurrió el defensor: “Los fundamentos de este recurso son los siguientes: “Mi defendido se encuentra privado de la libertad al considerar ese despacho que tiene medios económicos suficientes para pagar la caución prendaria a que fue obligado. “Al respecto es bueno señalar que se solicitó el cambio de caución prendaria por juratoria ya que se aportó una certificación médica en que prueba la incapacidad física para laborar.

“Ante el hecho de la falta de capacidad para trabajar, se hace necesario que se otorgue la libertad a mi defendido, ya que si no tiene para sostenerse ni aportar para alimentos, menos tiene para cancelar una caución prendaria que es muy onerosa para él. “Es así que la Fiscalía Local de Albanía no ha tenido en cuenta los planteamientos esbozados por el apoderado principal, en donde se explica jurídicamente lo estipulado en los artículos 68 C.P., 263, 411, 415 del C.P.P. “Para la defensa es claro que ante la imposibilidad de cancelar esa caución prendaria la cual no fue sustituida por juratoria, se atenta contra la integridad física y psicológica del señor Varón Lozada, ya que si sumamos su incapacidad física y la falta de patrimonio económico nunca podrá salir del centro de reclusión en donde se encuentra detenido”.

“Considero que se dan los presupuestos para otorgar la libertad provisional ya que el delito por el que se investiga en el evento de una condena no sobrepasa los 36 meses (…)” (fls. 207 y 208 ídem). Si se tiene en cuenta que la administración de justicia debe desarrollarse a través de un sistema procesal regular, ordenado y coherente, que garantice seguridad jurídica a todos los sujetos procesales, el juez o el fiscal, como máxima autoridad responsable del proceso, está en la obligación de garantizar el normal desarrollo del mismo, la realización de todos y cada uno de los derechos de quienes en él actúan, y, obviamente, de la sociedad en general, pues su labor trasciende el interés particular de las partes en conflicto.

Por ello, las facultades de ordenación que la ley otorga al director del proceso, propenden por el mantenimiento del orden y la disciplina en el trámite procesal, como que se trata de elementos esenciales en un espacio donde se dirimen situaciones en las que predominan conflictos de intereses. Es así como el artículo 38, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil, dentro de los poderes de ordenación e instrucción del juez establece el de “ rechazar cualquiera solicitud que sea notoriamente improcedente o implique una dilación manifiesta ”, norma aplicable en ese momento al caso debatido por ausencia de consideración expresa en el estatuto procesal vigente a la sazón, vacío que hoy ha sido suplido no sólo con la enunciación expresa “ de los deberes de los servidores judiciales” en el artículo 142 de la ley 600 de 2000, entre los cuales se encuentra el de “ evitar la lentitud procesal, sancionando y rechazando de plano las maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes y así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe” (se ha destacado), sino con la consagración de que son autos de sustanciación, los que se limitan “ a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma” (artículo 169, numeral 3º ídem, se ha resaltado).

En este orden de ideas, si el Fiscal acusado consideró que las peticiones del defensor se referían a puntos ya decididos en el proceso mediante decisiones que no fueron controvertidas en su oportunidad, no obstante la posibilidad que se tuvo para ello, ningún reproche cabe hacerle cuando negó su trámite mediante decisión de plano. Pero si quedan dudas de lo que realmente quiso el defensor de Varón Lozada en su petición del 15 de marzo de 1999, debe decirse que no procedía en su caso la causal de excarcelación por la vía del numeral 1º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal que rigió el caso, esto es cuando “ en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia”, pues precisamente el artículo 417 ídem prohibía la excarcelación con fundamento en esa causal a los sindicados “ contra quienes se hubiere dictado detención preventiva conforme a lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 397 de este código ”, situación en la que se hallaba Varón Lozada, de donde la negativa de otorgarle la libertad “ inmediata ” no contrarió precepto legal alguno. Por manera que no existiendo tipicidad, sería inocuo adentrarse en el análisis de la culpabilidad, aunque conviene advertir que no se vislumbra en el plenario el más leve indicio de que el procesado hubiere proferido las decisiones cuestionadas movido por algún interés distinto al de acertar en el cumplimiento de su delicada labor, pues las afirmaciones tendenciosas del denunciante sobre la supuesta solicitud de dádivas por parte del Fiscal para concederle la libertad, fueron desechadas desde la acusación misma (fl. 194 cuaderno No. 1).

Sobre el prevaricato por omisión Atendiendo el marco de referencia trazado por el impugnante, la Corte examinara en esta segunda causa la conducta del Fiscal acusado a fin de determinar si, contrario a las consideraciones del Tribunal, su comportamiento no comportó una resistencia al cumplimiento de actos propios a sus deberes funcionales con relevancia penal, y, por consiguiente, no existen evidencias para proferir en su contra sentencia de condena por el delito de prevaricato por acción. Para este propósito resulta imprescindible señalar que el delito de prevaricato omisivo básicamente se estructura por el incumplimiento de un deber legalmente contemplado, con plurales acciones consistentes en omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de las funciones.

Sin embargo para que el incumplimiento de un deber, objetivamente constitutivo de la infracción, llegue a integrar un hecho punible, indispensable resulta que quien tenga a su cargo un determinado deber legal esté consciente de su existencia y aún así, voluntariamente lo omita, retarde o deniegue. En el presente caso, se acusa al doctor ALEJANDRO MURILLO porque en su calidad de Fiscal Décimo Local de Albania, prolongó indebidamente la resolución de sendos memoriales que a su consideración fueron presentados por los lesionados dentro de una investigación preliminar que cursaba a su cargo por el delito de lesiones personales culposas, y en los cuales se solicitaba la extinción de la acción penal por indemnización integral de los perjuicios causados.

Se afirma en la acusación y en la sentencia impugnada, que en lugar de proceder a la extinción inmediata de la acción penal por la vía del artículo 39 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, el Fiscal MURILLO, resistiéndose a cumplir ese deber, optó por ordenar la práctica de varias diligencias encaminadas a establecer la gravedad de las lesiones y la propiedad del automotor causante del accidente, que prolongaron en grado sumo la definición del asunto, causándose con ello perjuicios patrimoniales al propietario del vehículo involucrado señor Luis Alfonso Parra.

El aspecto objetivo de esta conducta se encuentra debidamente acreditado con las copias del trámite procesal ejecutado con ocasión de la denuncia formulada por el señor Jesús Antonio Guaca Anturi, el 4 de julio de 1997, por el delito de lesiones personales culposas ocasionadas a su esposa Marlodys Escarpeta y al menor Alejandro Nuñez Escarpeta, que les determinó una incapacidad provisional de 35 días a cada uno, con base en la cual el entonces Fiscal Doce Local de Albania a cargo del doctor ALEJANDRO MURILLO, ordenó la práctica de diligencias previas, entre ellas la inmovilización del vehículo con el que se habían causado las lesiones, camioneta Dodge, de placas PAG 096 de propiedad del ahora denunciante Luis Alfonso Parra.

Consta igualmente que con fecha 6 de agosto de 1997, se radicaron ante el Fiscal Local del caso sendos memoriales suscritos, el primero, por la madre del menor lesionado doña María Escarpeta Facundo y los señores Luis Alfonso Parra y Secundino Subieta, propietario y conductor del automotor involucrado, y, el segundo, por el querellante Jesús Antonio Huaca Anturi, la lesionada Marlodys Escarpeta Facundo, y los citados propietario y conductor, en los cuales se manifiesta el “ desistimiento de la querella ” por haber sido indemnizados de los perjuicios causados.

En ambos memoriales se dijo obrar conforme a lo preceptuado en los artículos 33 (modificado por el artículo 2º de la ley 81 de 1993) y 34 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal (fls. 29 y 30 del anexo No. 1). Sin embargo, en lugar de resolver sobre el fondo de la petición, en resolución del 10 de septiembre de 1997 el Fiscal MURILLO dispuso lo siguiente: “Previamente a resolver las peticiones de desistimiento impetradas por los memorialistas, envíese los lesionados MARLODYS ESCARPETA FACUNDO y ALEJANDRO NUÑEZ ESCARPETA a segundo reconocimiento médico legal, para establecer si las lesiones son de las contempladas por el artículo 33 del C. P. Penal, modificado por la Ley 81 de 1993 artículo 2º” De acuerdo con la reseña procesal consignada en los antecedentes de esta sentencia, la ejecución de dicha orden se prolongó por más de un (1) año, por la dificultad que representó la localización de los lesionados, especialmente del menor Alejandro Nuñez Escarpeta, para lo cual se hicieron ingentes esfuerzos por parte del Fiscal acusado y los comisionados por éste en el municipio de Belén de los Andaquíes y la ciudad de Bogotá. Es cierto que dicho trámite resultaba impertinente a la luz de lo preceptuado en el artículo 39 del anterior estatuto procesal, porque la extinción de la acción penal en los delitos de lesiones personales culposas, entre otros, operaba y opera (artículo 42 del actual Código de Procedimiento Penal) para todos los sindicados, “ cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado ”, independientemente de la gravedad de las lesiones, salvo la concurrencia de alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los anteriores artículos 330 y 341 del decreto 100 de 1980 (hoy artículos 110 y 121 de la ley 599 de 2000), de cuya ocurrencia no se tenía la más mínima noticia en el proceso; pero el análisis conjunto de todos los medios de convicción acopiados lleva a la conclusión de que no obstante la impertinente orden, no concurre la demostración del elemento subjetivo de la conducta, esto es de haberse incurrido de manera dolosa en la omisión. En efecto, no aparece elemento alguno de convicción que permita deducir un comportamiento omisivo doloso por parte del Fiscal MURILLO o que lleve a pensar que éste omitió deliberadamente el cumplimiento de los deberes propios de su investidura.

En cambio, el errado trámite que el procesado imprimió a los memoriales tiene para la Sala una explicación aceptable, si se advierte que lo peticionado por los lesionados y aceptado por los eventuales responsables civil y penalmente del hecho ilícito, no fue otra cosa que el “ desistimiento de la querella” como textualmente aparece en los escritos que en copia obran a los folios 29 y 30 del anexo No. 1, en los que además se dice obrar conforme a “ los artículos 33 (modificado Ley 81 de 1993 art. 2º) y 34 del C. de P. Penal ”, el primero de los cuales hacía mención a los delitos que requieren querella de parte, mientras que el segundo consagraba la figura del “ desistimiento de la querella”.

Por ello, resulta explicable que el Fiscal MURILLO, previamente a resolver sobre las peticiones puestas a su consideración, determinado por el propio contenido de las mismas, haya resuelto “ establecer si las lesiones son de las contempladas por el artículo 33 del C. P. Penal, modificado por la Ley 81 de 1993 artículo 2º”, pues en ese momento apenas contaba con los dictámenes médico legales que daban razón de una incapacidad provisional de 35 días para cada uno de los lesionados, elementos de juicio que a la luz de la normatividad invocada por los interesados resultaba insuficiente para proveer sobre el desistimiento de la querella, porque de acuerdo con el artículo 33 sólo eran querellables las “ lesiones personales sin secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que pasare de treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) ”, lo cual, se reitera, no estaba establecido en el proceso.

Se pone entonces en evidencia que el error del funcionario radicó en haber tomado como referente de su pronunciamiento la remisión que se hacía en los memoriales de desistimiento a los artículos 33 y 34 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, y no al artículo 39 que contiene una ostensible diferencia, porque en este evento la extinción de la acción penal operaba automáticamente por la reparación integral del daño ocasionado, para todos los casos de lesiones personales culposas, con la excepción antes anotada, lo cual no fue advertido por el procesado.

El error en que se hallaba el Fiscal acusado resulta aún más patente, si se toma en cuenta su persistencia en el establecimiento de las incapacidades definitivas por las lesiones causadas a las víctimas del hecho, pues en resolución del 21 de enero de 1998 dispuso librar nuevo despacho comisorio a la Unidad Local de Belén de los Andaquíes, para que se indagara a la señora Escarpeta sobre el paradero exacto del menor lesionado para que “ sea enviado a reconocimiento médico legal ante el Dr. Moises Neira Fajardo, médico forense de la ciudad de Florencia, enviando copia de los reconocimientos”, y una vez obtenida la información, nuevamente, en resolución del 2 de abril de 1998, ordenó librar otro despacho comisorio a la Unidad Local Segunda de Lesiones Personales de Bogotá, “ para que se cite al menor Alejandro Nuñez (…) y se envíe a reconocimiento médico legal ”.

Y el error persistió hasta cuando al ser reemplazado temporalmente por la Fiscal Maritza Chavarro Anturi, ésta dispuso, el 17 de noviembre de 1998, que se oficiara al Banco Central de Datos del sistema SIAN de la Fiscalía, para establecer si los señores Luis Alfonso Parra y Secundino Subieta, aparecían como beneficiarios de alguna preclusión o cesación de procedimiento por la vía del artículo 39 del anterior estatuto procesal, información tras la cual, advertido del error, el Fiscal acusado procedió a dictar la decisión que en derecho correspondía. Aunque es cierto que de quien asume la responsabilidad de ser juez o fiscal se espera un profundo conocimiento de la ley, esa es una aspiración que no puede ser tomada como presunción de infalibilidad, pues la realidad demuestra que existen casos, como el que ahora nos ocupa, en donde es claro que no obstante los estudios realizados y la experiencia judicial, se cometen errores en la aplicación de las normas procesales, porque no es una regla general que la persona que posea amplia preparación académica y conocimiento de las disciplinas jurídicas para aplicar la ley, no pueda equivocarse en sus interpretaciones, al punto que, como aquí ocurrió, considere jurídicamente válida su actuación. Por lo demás, en ninguna parte del proceso se insinúa que la omisión endilgada al doctor MURILLO obedeció a algún interés de su parte en favorecer a una de las partes que intervenían en el trámite a su cargo, aspecto que incuestionablemente cuenta a su favor, pues aunque “ es verdad que el propósito de favorecer a una de las partes no es un factor indispensable para determinar que un funcionario omitió dolosamente su deber de actuar, pero no puede negarse que la demostración de la ausencia total de ese interés es un elemento de juicio, que sumado a las otras circunstancias que rodearon el hecho, puede conducir a que se concluya que hubo ausencia de dolo" (sentencia del 11 de marzo de 1992, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

Si el prevaricato por omisión requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal, a juicio de la Sala, cuando el doctor ALEJANDRO MURILLO dispuso que previamente a la resolución de las peticiones de extinción de la acción se determinara la gravedad de las lesiones causadas, al interpretar que se estaba ante una petición de “ desistimiento de la querella y no de indemnización integral en los términos del artículo 39 del anterior Código Penal, no actuó con conciencia de estar obrando ilegalmente, y, por tanto, frente a la atipicidad dolosa de la conducta, se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolverlo de este cargo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR en su integridad la sentencia condenatoria de fecha 29 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Superior de Florencia, Sala Penal, y en su lugar, ABSOLVER al doctor ALEJANDRO MURILLO de los cargos que le fueron formulados por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, supuestamente cometidos en ejercicio del cargo de Fiscal Local de Albanía, Caquetá. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria